Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ABDULLAH YILMAZ Başvurusuna İlişkin Karar - 15/1/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Cafiye Ece YALIM

Başvurucu

:

Abdullah YILMAZ

Vekili

:

Av. Hayriye ASRAĞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, beyanları mahkûmiyet kararına esas alınan tanıklarınduruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğiiddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/12/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. 1961 doğumlu olan başvurucu, olayların geçtiği tarihteİstanbul'da ikamet etmektedir.

9. Kolluk kuvvetlerinin İstanbul Otogarı'nda devriye göreviniyaptığı sırada durumlarından şüphelenerek yakaladıkları B.K. ve A.C. isimlişahıslar hakkında aynı gün İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinden arama ve elkoymakararı alınmış, B.K. ve A.C.nin kaba üst araması yapılmıştır. A.C.nin üzerindenbulunan not kâğıdında "Otogardantesisler arabasına bin, tesislerde ineceğini söylersin, orda indiğin gibi sağtarafta bayındırlık caddesi, biraz ilerledikten sonra DBP il binası BağlarBayındırlık Caddesindedir, gençlik katına çık ikinci kat, Ş. yi sor, Ş.ninmisafiriyim" yazdığı görülmüş, şeffaf bantla bantlanmış poşetiçindeki not kâğıdında ise "Merhabayoldaş umarım durumunuz iyidir, bizleri soracak olursanız bizde iyiyiz. Hevaliki arkadaş da net ve kararlılar Heval, Barış arkadaşın kimliği yok, bir dearkadaşlarla siz de tartışırsanız çok fazla örgütü tanımıyor, çok genç ve temizbir arkadaştır. D.S.S./14.3.16/Marmara" yazdığı görülmüştür.B.K. ve A.C.nin üzerinde bulunan paralardan 100 TL'lik banknot üzerinde 300 ve18 rakamlarının yazılı olduğu görülmüş, bu rakamların ezberlenmek üzereverilmiş şifre olduğu A.C.nin beyanından anlaşılmıştır.

10. B.K. ve A.C.nin ifadelerine başvurulmuş, B.K.nın EmniyetMüdürlüğünde alınan ifadesi şöyledir:

"...Esenler'de ağabeyimile birlikte kaldığım bekâr evinde iken telefonum aranarak tanımadığım birşahıs 'Esenler Dörtyol'da bulunan büyük caminin karşısındaki parka gel' dedi.Parkta daha önce tanımadığım bir erkek şahıs 'dağlarda özgürlük var' diyerekkonuşma yaptı. Daha sonra beni bir bayanın yanına götürdü. Daha öncetanımadığım bayan 'Diyarbakır'a giderek örgüte katılmaya razı mısın' dedi.Razıyım dediğimde bana çiğ köfte ve yarım ekmek tavuk döner aldı. Bayan şahıs ileotobüse binip Bağcılar'da bir eve gittik. Evde 10-12 yaşlarında bir erkekçocuk, bir yaşlı adam ve yaşlı bir kadın vardı. Beni bu eve getiren bayan okumayazma bilip bilmediğini sordu. Bilmediğimi söyleyince sana arkadaş bulacağım,bulamazsam pazar günü uçak ile seni göndereceğim dedi. İki gün o evde kaldıktansonra aynı bayan beraberinde bir erkek şahıs getirdi. Notlar yazarak getirdiğierkek şahsa verdi. 250 TL para da verdi. Diyarbakır'a gitmek üzere otogaragittik. Otogarda üzerimizdeki notlarla birlikte polis tarafındanyakalandık..."

11. A.C.nin Emniyet Müdürlüğünde alınan ifadesi şöyledir:

"...Diyarbakır'a gitmekiçin otogara geldik. Diyarbakır'dan dağa çıkacaktık. Kağıtta yazılanlarşifrelerimizdi. Esenler HDP gençlik kollarına gidip gelirim. Gençlik kollarıbaşkanı olarak tanıdığım Erkan isimli şahıs beni ismini bilmediğim bir erkekşahısa götürdü. Yolda yürürken her yerde mobese olduğunu, birbirimizden uzakdurmamız gerektiğini söyledi. Yürüdüğümüz sırada Nusaybin'i devletten almak içinçok sayıda gerillaya ihtiyacımız olduğunu ve daha pek çok ideolojik ve örgütselsöylemlerde bulundu.Tanımadığım erkek şahıs ise beni Ş. isimli bayana verdi. Ş.isimli bayan beni B.Y. Mahalle 6. Sokakta kapı numarasını bilmediğim bir evegötürdü. Evde tanımadığım insanlar vardı, dört kişilik bir aileydi, B.K. İsimlişahsı o evde tanıdım, Ş. isimli bayan bize 250 TL para verdi, banknotlardanbirinin üzerinde şifre yazarak ezberlememizi söyledi,yakalandığımda üzerindebulunan not kağıtlarını verdi. Polisin durdurması halinde not kağıtlarını veşifreyi yok etmemiz gerektiğini söyledi..."

12. A.C.ye ifadesi alındıktan sonra Emniyet Müdürlüğünün arşivkayıtlarında bulunan fotoğraflar gösterilmiş; A.C. başvurucunun Ş. isimlibayanın götürmüş olduğu adreste ikamet eden ev sahibi olduğunu, kendisini"Heval" kod adıylatanıdığını ifade etmek suretiyle başvurucuyu kesin ve net olarak teşhisetmiştir.

13. Başvurucu, yasa dışı PKK/KCK silahlı terör örgütü üyesiolduğu şüphesiyle 15/3/2016 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmış; aynı güntutuklanmıştır.

14. Başvurucunun Emniyet Müdürlüğünde müdafii eşliğinde alınanifadesi şöyledir:

"...Bahsedilen ikametadresi bana aittir. Bu adreste eşim ve iki oğlum ile birlikteyaklaşık 7 yıldıroturmaktayım. Ev kendime aittir. Benim eşimdir. Bana sorulan E. ve Ş. İsimlişahısları tanımıyorum. Ben Ş. İsimli bayanı tanımıyorum. Hakkında herhangi birbilgim yoktur. İkametime kimse getirilmedi. Benim ikametimde eşim ve iki oğlumdışında kimse barınmadı..."

15. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 23/3/2016 tarihliiddianamesi ile başvurucu hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundankamu davası açılmıştır.

16. Mahkeme B.K.yı istinabe yoluyla dinlemiştir. B.K.nınBulancak Asliye Ceza Mahkemesinde istinabe yoluyla tanık sıfatı ile alınanbeyanı şöyledir:

"...Bana anlattığınızolayı hatırladım. Ben çalışmak amacıyla İstanbul iline gitmiştim. Okuma yazmamolmadığından orada kayboldum. O esnada tanımadığım bir adam iddianamedeokuduğunuz şekilde beni terör örgütüne katılmam için ikna etmeye çalıştı. Dahasonra otogarda iken sivil polislerin şüphelenip kimlik sorması üzerine farkedildim. Daha sonra GBT ile sorgulanıp kayıp göründüğüm ortaya çıktı. Emniyetteağabeyime teslim edildim. Eğer polisler olmasa idi beni dağa katılmayagötüreceklerdi..."

17. Başvurucu, tanık B.K.nın duruşmada dinlenmesi yönündeherhangi bir talepte bulunmamıştır.

18. Başvurucu, tanık B.K.nın beyanlarına itiraz etmiş; beyanlarıarasında çelişkiler olduğunu, bu sebeple tanık A.C.nin mutlaka beyanlarınınalınmasını talep etmiştir.

19. Mahkeme; önce tanık A.C.nin adresinin tespit edilmesiamacıyla nüfusa kayıtlı olduğu yerde ve Merkezî Nüfus İdare Sistemi'nde görünenen son adresinde kolluk araştırması yapılmasına, daha sonra yapılan tüm araştırmalararağmen adresinin tespit edilememesi nedeniyle tanık A.C.nin soruşturmaaşamasındaki beyanlarının duruşmada okunması ile yetinilmesine karar vermiştir.

20. Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 28/3/2017tarihli kararı ile başvurucunun silahlı terör örgütü içindeki hiyerarşik yapıyadâhil olmamakla birlikte terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmesuçundan 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedilmiştir.Gerekçenin ilgili kısımları şöyledir:

"...her ne kadar sanıkhakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiylekamu davası açılmış ise de; bu sanığın örgütle organik bağ içine girip süreklişekilde çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemlerde bulunduğuna ve iddianameanlatımına göre sanığın terör örgütü üyesi olduğuna dair tam bir vicdani kanaatoluşmamıştır.

Bununla birlikte başvurucunun PKK terörörgütünün dağ kadrosuna katılmak üzere ikna edilip açık kimlik bilgilerineulaşılamayan Ş. kod adlı militan tarafından kendisineteslim edilen A.C. ve B.K.yı evinde barındırdığı mahkememizce sabit kabul edilmiştir. Dosya arasındabulunan 14/3/2016 tarihli fotoğraftan teşhis tutanağı ve bilgi sahibi sıfatıylakollukta alınan beyanları gözetildiğinde her iki tanığın da aynı anda sanığınevinde olduğunun anlatımlarla sabit olduğu, tanık B. nin mahkememiz huzurundavermiş olduğu beyanının da kendisin terör örgütüne üye olması yönünde iknaetmeye çalışıldığı yönündeki anlatımlarının da bu hususu doğruladığı, tanıkA.C. ye ulaşılamaması nedeniyle kovuşturma aşamasında beyanı alınamamış ise dedosya arasında bulunan ve yukarıdaki bahsi geçen teşhis tutanağı ile üzerindençıkan not kağıtlarının içeriklerinin tanıkların beyanını doğrular nitelikteolduğu, tanıkların örgüte katılma yönündeki iradelerinin olduğu tüm delillerlesabit olduğu, Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 22/3/2016 tarih ve 2015/249 Esas,2016/1951 Karar sayılı bozma ilamından da açıkça belirtildiği üzere, silahlıterör örgütüne katılma konusunda ikna edilen şahısları evinde barındırmak veörgüte katılacakları yere gönderme şeklindeki eylemlerde bulunan sanığın,silahlı terör örgütüne eleman teminin örgütsel bir hiyerarşi ve organizasyondahilide gerçekleştirdiğine dair yeterli delil bulunmadığından eyleminin TCK220/7 maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne yardım suçunu oluşturduğuvicdani sonuç ve kanaatine varılmıştır..."

21. Başvurucu, kendisine suç isnadında bulunan tanıklarlayüzleştirme yapılmadan mahkûmiyet kararı verildiğini belirterek istinaf kanunyoluna başvurmuştur.

22. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14/9/2017tarihli kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

23. Başvurucu, nihai karardan 27/11/2017 tarihinde haberdarolduğunu beyan ederek 7/12/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

24. 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Doğrudan soru yöneltme” kenar başlıklı201. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekilsıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilereve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarakdoğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkimaracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorununyöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir.Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.”

25. 5271 sayılı Kanun’un“Delillerin ortaya konulması ve reddi” kenar başlıklı 206.maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafiibirlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi birdelilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.”

26. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmadaokunması zorunlu belge ve tutanaklar” kenar başlıklı 209. maddesinin(1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılansanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifadetutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacakbelgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomikdurumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur.”

27. 5271 sayılı Kanun’un“Duruşmada okunmayacak belgeler” kenar başlıklı 210. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

“Olayın delili, bir tanığın açıklamalarındanibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlemesırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinlemeyerine geçemez.”

28. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmadaokunmasıyla yetinilebilecek belgeler” kenar başlıklı 211. maddesişöyledir:

“(1) a) Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüşveya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse,

b) Tanık veya sanığın suç ortağının duruşmadahazır bulunması, hastalık, malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başkabir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklı değilse,

c) İfadesinin önem derecesi itibarıyla tanığınduruşmada hazır bulunması gerekli sayılmıyorsa,

Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önceyapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğubelgeler okunabilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili,sanık veya müdafii birinci fıkrada belirtilenlerin dışında kalan tutanaklarınokunmasına birlikte rıza gösterebilirler.”

29.5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdiryetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmayagetirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu delillerhâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekildeelde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi

30. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkesaşağıdaki asgari haklara sahiptir:

(...)

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veyaçektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altındadavet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi İçtihadı

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ulusalhukuktaki nitelemeye bakılmaksızın tanıkkavramının Sözleşme kapsamında özerk bir anlamı vardır (Damir Sibgatullin/Rusya, B. No: 1413/05,24/4/2012, § 45). Bu kavram duruma göre suç ortaklarını (Trofimov/Rusya, B. No: 1111/02, 4/12/2008,§ 37), mağdurları (Vladimir Romanov/Rusya,B. No: 41461/02, 24/7/2008, §§ 7, 97) ve bilirkişi tanıklarını (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92,26/3/1996, §§ 81, 82) kapsayabilir. Bu bakımdan duruşmada ister okunsun isterokunmasın ifadeleri mahkeme önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınankişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendibakımından tanık olarak kabul edilmektedir (Kostovski/Hollanda[GK], B. No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).

32. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların beyanlarınınmahkûmiyet hükmüne esas alındığı bir yargılamanın adilliğini değerlendirirkeniki hususa vurgu yapmaktadır. AİHM ilk olarak tanığın duruşmaya katılmamasıiçin geçerli nedenlerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak -makulbir gerekçenin olduğu durumda bile- sanığın sorgulama imkânına sahip olmadığı birtanık tarafından verilen ifadenin hükmün dayandığı tek veya belirleyici temelolup olmadığını değerlendirmektedir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca bunitelikteki tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamalar detaylıincelemelere tabi tutulmalıdır (Al-Khawajave Tahery/Birleşik Krallık [BD], B. No: 26766/05, 22228/06,15/12/2011, §§ 119, 147; CevatSoysal/Türkiye, B. No: 17362/03,23/9/2014, § 75).

33. AİHM, yukarıda bahsi geçen ilkelere ek olarak Sözleşme’nin6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d)bendinin sanığa aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına veya tanık ifadesininalındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânıtanınması gerektiğini kabul etmektedir (VanMechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93..., 23/4/1997, § 51;Lüdi/İsviçre, B. No: 12433/86,15/6/1992, § 49; Hümmer/Almanya, B.No: 26171/07, 19/7/2012, § 38).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 15/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

35. Başvurucu; beyanı mahkûmiyet kararına esas alınan tanıkB.K.nın beyanlarının istinabe yoluyla alındığını, diğer tanık A.C.nin adresbilgisine ve kendisine ulaşılamaması dolayısıyla tanıkların duruşmada sorgulanamadığını,yüzleştirme ve teşhis işlemi yapılamadığını, kollukta yapılan teşhis işlemiiçin kullanılan fotoğrafların adedinin belli olmaması nedeniyle teşhistutanağının usulsüz olduğunu, tanık B.K.nın yaşının küçük olması nedeniylekollukta beyanının müdafi eşiliğinde alınması gerektiği hâlde müdafisiz olarakbeyanının alındığını, istinabe yoluyla beyanı alınırken tercüman atandığı hâldekollukta tercümansız dinlendiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının tamamının adilyargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmesigerektiği değerlendirilmiştir.

37. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanbaşvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

39. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında; herkesinyargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucuolarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanmaibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararasısözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metninedâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralıfıkrasının (d) bendinde bir suç ile itham edilen herkesin iddia tanıklarınısorguya çekme hakkının olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 36.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının tanıksorgulama hakkını da kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Serdar Batur, B. No: 2014/15652,24/5/2018, § 41).

40. Anayasa Mahkemesi, benzer iddiaların ileri sürüldüğübaşvurulara ilişkin olarak birçok kararında tanık sorgulama hakkı ile ilgiliilkeleri belirlemiştir. Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olantanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilenceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarlayüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahipolması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Diğer yandanbir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veyayargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimsetarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Anayasa'nın 36.maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Atila OğuzBoyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014, §§ 34-56; Az. M., B. No: 2013/560,16/4/2015, §§ 46-67; Levent Yanlık, B. No: 2013/1189, 18/11/2015, §§ 67-77;İsmet Özkorul, B. No: 2013/7582, 11/12/2014, §§ 44, 45). Bu bakımdan adlimakamlar, beyanı hükme dayanak yapılacak tanıkların duruşmada hazır edilmesiiçin makul bir çaba sergileme yükümlülüğü altındadır.

41. Somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilentanık ifadelerinin delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar veripvermediğini değerlendirmek için iki aşamalı bir test uygulanmalıdır. İlk olaraktanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetinedayanmalıdır. İkinci olarak ise okunmasıyla yetinilen ifadenin karara götürentek ya da belirleyici kanıt olması hâlinde savunma haklarının adilyargılanmanın gerekleriyle bağdaşmayacak ölçüde sınırlandırılıpsınırlandırılmadığına bakılacaktır (Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467,7/1/2016, § 80).

42. Nitekim bu anayasal gereklilikler ilgili usul kanunlarındada belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrasınagöre de olayın delili bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanıkduruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiştutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.Yargılama konusu olayla ilgili sadece bir tanığın beyanından başka bir delilinbulunmadığı hâllerde bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenilmesi gerektiği ifadeedilerek doğrudan doğruyalık ilkesine açık bir vurgu yapılmıştır. Dolayısıylaolayın tek delilinin bir tanığın açıklamalarından ibaret olması hâlinde 5271sayılı Kanun’un 211. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca, bu tanığınduruşmada dinlenmesi yerine önceki beyanlarının okunması ile yetinilebilmesimümkün değildir (Az. M., § 58).

b. İlkelerin OlayaUygulanması

43. Somut olayda B.K. ve A.C. PKK terör örgütüne katılmak içinDiyarbakır'a gitmek istedikleri sırada kolluk kuvvetlerince durumlarındanşüphelenilerek otogarda yakalanmışlardır. B.K. ve A.C.nin kollukta alınanbeyanlarında başvurucunun evinde kaldıklarını belirtmeleri ve A.C.nin başvurucuyufotoğrafından teşhis etmesi sonucunda başvurucu hakkında soruşturmabaşlatılarak terör örgütü üyeliği suçundan kamu davası açılmıştır. Mahkeme,başvurucuyu silahlı terör örgütü içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamaklabirlikte terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan mahkûmetmiştir. Mahkûmiyet kararı, B.K.nın ve A.C.nin beyanları ile teşhise ilişkintutanağa dayanmaktadır.

44. Mahkeme; başvurucu aleyhinde beyanda bulunan tanık B.K.yıistinabe yoluyla dinlemiş ve anılan tanığın beyanları duruşmada okunmuştur.Başvurucu, tanık B.K.nın huzurda dinlenmesi yönünde Mahkemeden bir taleptebulunmamıştır. Başvurucunun yargılama sırasında asıl talebi tanık A.C.ninduruşmada dinlenmesidir. Bu nedenle tanık B.K.nın dinlenmemesine yönelik dahafazla bir inceleme yapılmayarak tanık A.C.nin dinlenmemesine ilişkin şikâyeteyoğunlaşılacaktır.

45. Mahkemece yapılan tüm araştırmalara rağmen bulunamayanA.C.nin duruşmada dinlenmesinden vazgeçilerek soruşturma kapsamında kolluktaverdiği beyanının okunması ile yetinilmiştir. Dolayısıyla başvurucu, aleyhindebeyanda bulunan A.C. isimli tanığı sorgulama imkânı bulamamıştır. MahkemeninA.C.yi duruşmada dinlememesinin nedeni A.C.ye tüm aramalara rağmen ulaşılamamışolmasıdır. Dolayısıyla A.C.nin duruşmada sorgulanamamasının geçerli bir nedenedayandığı anlaşılmaktadır.

46. Bundan sonraki aşamada tanık A.C.nin duruşmadasorgulanamamasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyipzedelemediği irdelenmelidir. Bu bağlamda öncelikle tanık A.C.nin beyanlarınıntek veya belirleyici delil olup olmadığına bakılmalıdır.

47. Somut olayda gerekçeli karar incelendiğinde mahkûmiyetkararının birden çok tanık anlatımına dayandığı görülmektedir. Mahkeme,başvurucu aleyhine hüküm kurarken B.K. ve A.C. isimli tanıkların beyanlarınınuyumlu olmasını, tanıkların başvurucunun ikamet adresini bildirmelerini, evdebaşvurucu ile birlikte yaşayan kişilerin başvurucu tarafından doğrulanmışolmasını, teşhis tutanağında başvurucunun net biçimde teşhis edilmesini gözetmiştir.Dolayısıyla mahkûmiyet hükmü kurulmasında sadece tanık A.C.nin beyanlarınadayanılmadığı gibi bu tanığın beyanlarının belirleyici de olmadığıanlaşılmaktadır. Öte yandan başvurucunun tanık A.C.nin beyanlarına karşısavunma yapma imkanı elde ettiği de görülmektedir.

48. Sonuç olarak tanık A.C.nin beyanlarının başvurucu hakkındamahkûmiyet kararı verilmesinde tek veya belirleyici delil niteliğinde olmamasıve anılan tanığın beyanlarına karşı başvurucuya yeterli ölçüde savunma yapmaimkanı verildiği gözetildiğinde A.C.nin duruşmada dinlenmemesinin bir bütünolarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemediği anlaşılmıştır.

49. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkıkapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA15/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy