Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - A.C. Başvurusuna İlişkin Karar - 27/2/2020

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Ali Rıza SÖNMEZ

Başvurucu

:

A.C.

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından başvurucunun tutuklamanın hukuki olmamasınedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile tutuklama kararında kullanılanibareler nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddiaları bakımındankabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, diğer temel hakve özgürlüklerin ihlal edildiğine yönelik iddiaların ise kabul edilemezolduğuna karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Açıklamalar

8.Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüylekarşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelindeolağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde sonbulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- buteşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden veson yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması(PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No:2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbegirişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bileFETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelikolarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çoksayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:2016/23672, 11/1/2018, § 12).

B. Başvurucuya İlişkinSüreç

10. Mardin Valiliği koordinatörlüğünde İl Emniyet MüdürlüğüToplum Destekli Polislik Büro Amirliğince yürütülen Sosyal Destek ProgramıProjesi (SODES) kapsamında, seviye belirleme sınavına (SBS) girecek öğrencilere"Güvenli Gelecek İçin Eğitimde FırsatEşitliği" adlıhazırlık eğitimivelise öğrencilerine yönelik "İngilizce Yaz Eğitim Kampı 2"adlı ingilizce eğitimi ile ilgili olarak yapılan ihalelerde birtakımusulsüzlüklerin olduğu ve bu projelerle FETÖ/PDY'ye finansman sağlandığıiddialarına yönelik olarak başvurucunun da aralarında yer aldığı birçok şüphelihakkında 2014 yılında Mardin Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) 2014/4846soruşturma numarasına kayden soruşturma başlatılmıştır.

11. Mardin valisi olarak 27/5/2013 ve 4/6/2014 tarihleriarasında görev yapan başvurucu, anılan soruşturma kapsamında 24/7/2016tarihinde konutunda yapılan arama sonrasında gözaltına alınmıştır. Başvurucu,Mardin İl Emniyet Müdürlüğüne getirilerek on beş gün burada gözaltındatutulmuştur.

12. Emniyet görevlileri tarafından ifade alma işlemi sırasındabaşvurucuya FETÖ/PDY üyesi olma ile ilgili isnatlar yöneltilmiştir. Bu işlemesnasında iki müdafi de hazır bulundurulmuştur. Başvurucu 7/8/2016 tarihliifadesinde özetle FETÖ/PDY ile bir irtibatının bulunmadığını savunmuştur.

13. Başvurucu, Başsavcılıkça ifadesinin müdafii huzurundaalınması sonrasında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle 8/8/2016 tarihinde -başkaşüphelilerle birlikte- Mardin Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir. Tutuklamatalep yazısı şöyledir:

" Şüphelinin üzerine atılı suçuişlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların vetutuklama nedeninin bulunduğu anlaşılmakla; şüphelinin üzerine atılı suçunvasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada yazılı cezanın üsthaddi dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın [Ceza MuhakemesiKanunu] 100. vd. maddeleri uyarıncatutuklanmasına ...[karar verilmesi talep olunur.]"

14. Başsavcılığın talep yazısının içeriği ve başvurucuya yöneliksuçlama, sorgu işlemi öncesinde Mardin Sulh Ceza Hâkimliği tarafındanbaşvurucuya anlatılmıştır. Bu sırada başvurucunun avukatı hazır bulunmuştur.Başvurucunun sorgudaki ifadesi şöyledir:

" ... ben Mardin de 27 mayıs 2013 - 4haziran 2014 tarihleri arasında görev yaptım ben göreve geldiğimde 2013 sodesprojeleri hazırlanmış ve kalkınma bakanlığının kabulüne sunulmuştu benimdönemimde hiçbir hazırlık aşaması yoktu yanlızca bir kaç projede bütçekalemlerinde değişiklik yapılması ile alakalı tadilatlar vardı bunlarda bir kaçimzam olabilir ben göreve iki hafta daha geç başlasam bunlarda da imzamolmayacaktı benim paralel yapı ile bağlantılı olan hiç bir bankada hesabımyahut yayın organına üyeliğim yoktur üç tane çocuğum vardır üniversiteçağındadırlar lise öğrenimlerini Ankarada pek çok bürokratın çocuğunun devamettiği Ahmet Ulusoy lisesinde tamamladılar bu okul cemaat ile ilintiliydi ancako tarihlerde cemaat terör örgütü olarak görülmüyordu üniversitede ise devletokullarında eğitim görmektedirler, oğlum şu anda bilkent üniversitesinde bursuzolarak hukuk fakültesinde okumaktadır ben üniversite sınavı açıklandıktan sonraturgut özal üniversitesi hukuk fakültesinden parasız ve burslu olarak teklifgelmesine rağmen kendi cebimden para vererek bilkent e yazdırdım, ben Sinoptavali olarak görev yapmaktayken kendisi de buralı olan M.G.nin bizzat istemesisebebiyle Mardine vali olarak atandım kendisi ile uygun bir çalışmamız olduhalende görüşmekteyim halende beni hizmetlerimden dolayı iyi olarak anar, benMardin den önce 5 yıl terör bölgesi olan Van da 1995-2000 yılları arasındagörev yaptım 15 temmuz darbe girişimi gecesi Genel kurmay başkanlığının önündebulunuyordum bu hususlar atmış olduğum tweetlerden de bellidir, üzerime atılısuçlamaları kabul etmiyorum ..."

15. Mardin Sulh Ceza Hâkimliği 8/8/2016 tarihli kararıylatutuklama talebinin reddine ve başvurucu hakkında adli kontrol tedbiriuygulanmasına karar vermiştir. Anılan kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Şüpheliler ... [A.C.] ... ve ...'un üzerlerine atılı silahlı terörörgütüne üyelik suçunun CMK'nın [Ceza Muhakemesi Kanunu] 100 maddesinde düzenlenen katalog suçlardan olmasısebebiyle tutuklama nedeni varsayılabilir bulunmakla birlikte suç vasfınınşüpheliler lehine değişme ihtimali sebebiyle tutuklamanın orantılı olduğunusöylemenin mümkün olmaması karşısında, tutuklama ile elde edilebilecek yararınadli kontrol tedbirleri ile sağlanacağı anlaşıldığından,şüphelilerin5271 SayılıCMK.nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi gereğinceyurt dışınaçıkışının yasaklanması ve (b) bendi gereğince her hafta pazartesi ve cuma günüyerleşim yerindeki adli kolluğa imza vermek suretiyle adli kontrol altınaalınmalarına ... [karar verildi.]"

16. Başsavcılık 9/8/2016 tarihinde, Mardin Sulh CezaHâkimliğinin tutuklama talebinin reddine dair kararına itiraz etmiştir.Başsavcılığın itirazını değerlendiren Mardin Sulh Ceza Hâkimliği 9/8/2016tarihinde, itirazın kabulü ile başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalamaemri çıkarılmasına karar vermiştir. Anılan kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"[Başvurucunun] üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, dosyada mevcutdelil durumu, kaçacağına ve saklanacağına ilişkin bulgular bulunduğuhakimliğimizde kanaat geldiğinden, ... adli kontrol karşılığı serbestbırakılması kararına yapılan itirazın kabulüne ... [karar verildi.]"

17. Başvurucu, çıkarılan yakalama kararı sonrasında yakalanmışve Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin 10/8/2016 tarihli kararıyla tutuklanmıştır.Söz konusu kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Tüm dosya kapsamı birliktedeğerlendirildiğinde şüphelinin üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmasuçunu işlediğine Hakimliğimizce kanaat geldiğinden şüphelinin üzerine atılısuçun kanunda öngörülen cezası, mevcut delil durumu ve şüphelininkaçma/saklanma şüphesi bulunduğuna göz önünde bulundurularak ayrıca Mardin SulhCeza Hakimliği'nin 9/8/2016 tarih, 2016/2066 d.iş sayılı kararı gereğinceşüphelinin tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

18. Başvurucu anılan karara 16/8/2016 tarihinde itiraz etmiştir.Mardin Sulh Ceza Hâkimliği 25/8/2016 tarihli kararı ile başvurucunun itirazınınincelenmesi için dosyanın Midyat Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine kararvermiştir. Başvurucunun bu itirazının değerlendirilerek sonucunun başvurucuyatebliğ edilip edilmediği dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

19. Mardin Sulh Ceza Hâkimliği 2/9/2016 tarihinde, Başsavcılığıntalebi üzerine yaptığı inceleme sonunda "dosyaiçerisinde bulunan bütün delil ve belgelerden şüphelilerin üzerlerine atılısuçu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığının bulunduğu, üzerlerineatılı suçun vasıf ve mahiyeti, kanunda öngörülen cezanın alt ve üst sınırlarıdikkate alındığından kaçma/saklanma kuşkularının bulunduğu"gerekçesiyle başvurucunun da aralarında bulunduğu bir kısım şüphelinintutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

20. Başvurucu, müdafii aracılığıyla 5/9/2016 tarihlidilekçesiyle anılan karara itiraz etmiş olup Mardin Sulh Ceza Hâkimliği9/9/2016 tarihli kararı ile başvurucunun itirazın incelenmesi için dosyanınMidyat Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar vermiştir. Başvurucunun buitirazının değerlendirilerek sonucunun başvurucuya tebliğ edilip edilmediğidosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

21. Başvurucu, bahse konu itirazlarının değerlendirildiğihususunda kendisine uzun bir süre bilgi verilmemesi ve başvuru tarihindetutukluluğunun devam etmesi nedenleriyle itirazlarının reddedildiğinin açıkçaanlaşıldığını belirterek 25/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

22. Soruşturma işlemleri devam ederken başvurucunun müdafii13/2/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesini talep etmiştir. Bunun üzerineMardin 2. Sulh Ceza Hâkimliği aynı tarihtetutuklulukta geçirilen süreyi ve delillerin toplanmış olmasını dikkatealarak başvurucunun serbest bırakılmasına karar vermiştir. Bununla birlikteHâkimlik başvurucu hakkında yurt dışına çıkışının yasaklanmasına ve haftanınbelirli günlerinde yerleşim yerine en yakın adli kolluk birimine başvurarakimza atmak suretiyle adli kontrol tedbirinin uygulanmasına hükmetmiştir.

23. Başsavcılık 23/3/2017 tarihli iddianame ile başvurucununFETÖ/PDY'ye üye olma, ihaleye fesat karıştırma, kamu kurum ve kuruluşlarınınzararına dolandırıcılık, 7/2/2013 tarihli ve 6415 sayılı TerörizminFinansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanun'a muhalefet suçlarını işlediğindenbahisle cezalandırılması istemiyle Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davasıaçmıştır. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY hakkındaki genel bilgilere, sonrasındabaşvurucuya yönelik suçlama ve delillere yer verilmiştir. Başsavcılık,başvurucunun FETÖ/PDY hiyerarşisi içinde yer almak suretiyle silahlı terörörgütüne üye olma suçunu işlediğini iddia etmiştir. İddianamede suçlamaya esasalınan olgular özetle şöyledir:

i. "Güvenli Gelecek İçinEğitimde Fırsat Eşitliği" isimli projenin 7/6/2013 tarihli"Mardin Gezisi" yazısınınolur kısmında ve SODES Proje Koordinasyon Biriminin Mardin Valiliğine hitabenyazdığı 4/6/2013 tarihli revizekonulu yazısının 31/5/2013 tarihli olur kısmındabaşvurucunun imzalarınınbulunduğu, bahse konu evrakta belgenin yazıldığı tarihle imzalanan olurbölümündeki tarih arasında fark olduğu, bu çerçevede evrakın olur tarihininevrak tarihinden önce olmasının anılan belgelerin usulsüz düzenlendiğinigösterdiği ileri sürülmüştür.

ii. "İngilizce YazEğitim Kampı 2" isimli projenin SODES Proje KoordinasyonBiriminin Mardin Valiliğine hitaben yazdığı 10/7/2013 tarihli yazısının olurkısmında başvurucunun imzasının bulunduğu belirtilmiştir.

24. Başvurucuya isnat edilen suçlara dayanak alınan bu olgularailişkin hukuki değerlendirmeler iddianamede şöyle ifade edilmiştir:

"... Şüphelinin [başvurucu] Fethullahçı Silahlı Terör Örgütünün amaçları vehedefleri doğrultusunda hareket ettiği,Fethullahçı Silahlı Terör Örgütünefinans sağlamak için faaliyetlerde bulunduğu, SODES projeleri ile ilgili olarakgerekli denetimleri yapmadığı/yaptırmadığı ve Kamu Kaynaklarının zararauğratıldığı, şüphelinin örgüt üyesi olarak İhaleye Fesat Karıştırmak ve KamuKurumu Aleyhine Nitelikli Dolandırıcılık suçunu işlediği tespit edilmiştir.

...

FETÖ/PDY terör örgütü elebaşı FetullahGÜLEN’in talimatları doğrultusunda örgüte maddi destek ve elaman kazandırmakamacıyla kurulan dernek, okul, şirketler çatısı altında müzahir kesim veörgütle bağlantısı olmayan halktan dini duygularını istismar ederektopladıkları menkul/gayri menkul getiriler ilemaddi gelir elde ederek terörörgütünün yapmış olduğu her türlü eylem ve faaliyetlere maddi olarakdestekverdikleri, ..., ayrıca Kalkınma Bakanlığı bünyesinde ilimizdeki SODESbirimindeki projelerin bu örgüte finansman sağlanmak suretiyle şirket vedernekler ile kurumlarda bulunan bu örgüt mensuplarına aktarıldığı, yapılanihalelerin Fetullahçı Silahlı Terör Örgütüne verilmesi için imkan sağlandığı,bir kısım ihalenin kağıt üzerinde bu örgüte verilmek suretiyle yapıldığı buşekilde kamu kurumu zararına dolandırıcılık ve ihaleye fesat karıştırmaksuçunuişledikleri, yapılan hizmet vemalalımlarınınamacı dışında kullanıldığı projekapsamında ücretsiz dershane hizmeti alan öğrencileri örgüte kazandırmaaçısından sohbet ortamlarına çağırdıkları ve gazete, dergi aboneliği yaptırarakörgütün sosyal açısından toplum önünde yararlı bir yapı gibi gösterildiği ve buprojeler üzerinden öğrencilere örgütün propagandasının yapıldığı, hizmetalımlarında proje kapsamında götürülen öğrencilerden alınmaması gerekenücretlerin tahsil edildiği, ... anlaşılmıştır."

25. Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesi 11/4/2017 tarihindeiddianamenin kabulüne karar vermiş ve Mahkemenin E.2017/314 sayılı dosyasıüzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

26. Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucunun da aralarındabulunduğu bir kısım sanık hakkında yetkisizlik kararı verileceği gerekçesiyle14/4/2017 tarihinde dosyayı tefrik (ayırma) etmiş olup anılan dava MahkemeninE.2017/358 numarasına kaydedilmiştir.

27.Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesi 2/1/2017 tarihli ve 680 sayılıOlağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun HükmündeKararname ile4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 161/6maddesinde vali ve kaymakamların kişisel suçları hakkında soruşturma vekovuşturma yetkisinin ilgilinin görev yaptığı yere bağlı olan bölge adliyemahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığına ve aynı yer ağırceza mahkemesine ait olduğu şeklinde değişiklik yapılmış olması gerekçesiyle4/5/2017 tarihinde yetkisizlik kararı vererek dosyayı Gaziantep Ağır CezaMahkemesine göndermiştir.

28. Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesince 17/7/2017 tarihindeyapılan tensip (duruşmaya hazırlık) incelemesi sonunda başvurucu hakkındayargılama yapılması için dosyanın yetkisizlikle Ankara Ağır Ceza Mahkemesinegönderilmesine karar verilmiştir.

29. Dosya kendisine gönderilen Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesi de16/8/2017 tarihli tensip incelemesi sonunda karşı yetkisizlik kararı iledosyayı tekrar Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine hükmetmesininyanı sıra ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığı konusunda karar verilmesi içindosyayı Yargıtay Başkanlığına göndermiştir.

30. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 11/10/2017 tarihli kararı ileGaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesini yetkili mahkeme olarak belirlemiştir.

31. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilkderece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

32. 14/7/1965tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kovuşturma ve Yargılama" kenar başlıklı 24.maddesi şöyledir:

"Devlet memurlarının görevleri ile ilgiliveya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturmayapılması ve haklarında dava açılması özel hükümlere tabidir."

33. 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer KamuGörevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamugörevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayıyargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecekusulü düzenlemektir."

34. 4483 sayılı Kanun'un "İzinvermeye yetkili merciler" kenarbaşlıklı 3. maddesinin 6/12/2019 tarihli ve 7196 sayılı Kanun'un 51.maddesi ile değiştirilen ilgili kısmı şöyledir:

" Soruşturma izni yetkisi

...

e) (b) ve (c) bentlerindeki hükümler saklıkalmak kaydıyla Cumhurbaşkanı kararıyla atanan memurlar ve diğer kamugörevlileri hakkında Cumhurbaşkanı veya ilgili bakan

...

Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzatkullanılır."

35.4483 sayılı Kanun'un "Hazırlıksoruşturmasını yapacak merciler " kenar başlıklı 12. maddesinin(1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Hazırlık soruşturması genel hükümleregöre yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılır. AncakCumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi GenelSekreteri, Bakan yardımcıları ve valiler ile ilgili olarak yapılacak olanhazırlık soruşturması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili,kaymakamlar ile ilgili hazırlık soruşturması ise il Cumhuriyet başsavcısı veyabaşsavcıvekili tarafından yapılır."

36. 4483 sayılı Kanun'un "Yetkilive görevli mahkeme" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Davaya bakmaya yetkili ve görevlimahkeme, genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemedir. AncakCumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi GenelSekreteri, Bakan yardımcıları ve valiler için yetkili ve görevli mahkemeYargıtayın ilgili ceza dairesi, kaymakamlar için ise il ağır cezamahkemesidir."

37. 5271 sayılı Kanun'un "Tanımlar"kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Bu Kanunun uygulanmasında;

...

j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesindenhemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerekyakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini göstereneşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

...

İfade eder."

38. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamanedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığınıgösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheliveya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesibeklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklamakararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedenivar sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanmasıveya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veyadeğiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskıyapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususundakuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişineKarşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

39. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamakararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinintutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimitarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısınınistemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlakagerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirtenhukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veyabu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularlagerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığasözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerineverilir ve bu husus kararda belirtilir."

40. 5271 sayılı Kanun'un"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" kenar başlıklı161. maddesinin (5) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Kanun tarafından kendilerine verilenveya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veyaişlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyetsavcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanmaveya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyetsavcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu GörevlilerininYargılanması Hakkında Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkındaise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır.

 (6) Vali ve kaymakamların kişisel suçlarıhakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerinbağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyetbaşsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine aittir. Ağır ceza mahkemesiningörevine giren suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göreyapılır."

41. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşincibölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veyayöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üyeolanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

42. 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk DereceMahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve YetkileriHakkında Kanun'un "Sulh cezahâkimliği" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâllersaklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesigerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazlarıincelemek amacıyla sulh ceza hâkimliği kurulmuştur."

43. 5235 sayılı Kanun'un"Ağır ceza mahkemesinin görevi" kenar başlıklı 12.maddesinin birinci cümlesi şöyledir:

"Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâllersaklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m.250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m.158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap DördüncüKısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324,325 ve 332 nci maddeler hariç) ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı TerörleMücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmışmüebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektirensuçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir."

44. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/10/2017 tarihli veE.2017/YYB-997, K.2017/404 sayılı ilamının ilgili kısımları şöyledir:

"...

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gerekenkonu, İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesi ile Yargıtay 16. Ceza Dairesi arasındaoluşan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesine ilişkindir.

...

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözümekavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili kavramlar ve bu kavramlarailişkin yasal düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nun 2. maddesinde tanımlanan'soruşturma' ve 'kovuşturma'nın yürütülmesine ilişkin usul ve esasları içerengenel hükümler aynı Kanunda düzenlenmiş, suçun niteliği ile failin sıfatındankaynaklanan özel soruşturma usulleri ile kovuşturma makamlarının belirlenmesineilişkin hükümler ise Anayasa ve ilgili kanunlarda ayrıca hüküm altına alınmıştır.Buna göre ana kural, soruşturma işlemlerinin yürütülmesi ve kovuşturmamakamlarının belirlenmesi açısından genel hükümlerin uygulanması olup, buhusustaki özel hükümler ise; failin sıfatı ve/veya suçun niteliğine bağlıolarak, belirli ilkeler doğrultusunda ve mevzuatta açıkça belirtilen istisnaihallerde uygulanmaktadır.

...

... Yargıtayın istikrar bulan ve süregelenkararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüneüye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgüttenayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadininyakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman dilimininbuna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olmasuçundan şüpheli konumunda bulunan ... yakalandıkları anda 'ağır cezamahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve ... soruşturmanıngenel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır.

...

... millet iradesine dayalı demokratik rejimikoruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçların, herhangi bir kamu göreviylebağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, 'özgüsuç' niteliği taşımayan bu suçlar açısından failin memur olmasının kurucu unsurda olmadığı, sanık hakkındaki iddianamede ... sanığın kişisel irade veeylemleriyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu, Cumhuriyet savcılığısıfatından bağımsız olarak, özünde anılan örgütün üyesi sıfatıyla ve örgütüyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün TürkiyeCumhuriyeti Devleti'nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangibir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamakolarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında özelyetkili Cumhuriyet savcılığına yerleştirildiği, örgütsel amaçlarıngerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adınaçalışmalar yaptığı, böylece örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği belirtilendava konusu suçlara iştirak ettiğine dair nitelendirme ile kamu davasıaçıldığı, bu nedenle sanığın eylemlerinin kişisel suç olarak kabulü gerektiği... dikkate alınarak açıklanan sebeplerle Yargıtay 16. Ceza Dairesiningörevsizlik kararının usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.

..."

45. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20/4/2015 tarihli veE.2015/1069, K.2015/840 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:

"Silahlı örgüt üyeliği suçu; silahlı birörgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarakörgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bubakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareketedilmiş olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği andatamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir ..."

46. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 6/4/2016 tarihli veE.2015/7367, K.2016/2130 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:

"Mütemadi suçlardan olan silahlı terörörgütüne üye olma suçunda temadinin yakalanma ile kesileceği, örgüte katılmatarihi ile yakalanma tarihi arasında silahlı terör örgütünün amaçladığı suçugerçekleştirmeye elverişli olan ve vahamet arz eden eylemlerin gerçekleşmesihalindetüm eylemleringeçitli suça ilişkin kurallar ile fikri içtima hükümleride nazara alınıp hukuken birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu... [anlaşılmıştır.]"

47. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/7/2017 tarihli veE.2016/7162, K.2017/4786 sayılı ilamının ilgili kısımları şöyledir:

"Örgüt Üyeliği:

TCK 220/2 maddede düzenlenmiştir.

...

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütünhiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerinegetirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir.Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücünemrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurupfaaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir vetalimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğinen önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgütyöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancakörgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisidahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyetduygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

...

Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması içinörgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez isede örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi yada manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suçolması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.

...

Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği,hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği,yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgüttenayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenleneniddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz ...

...

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerekkatılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçasıolmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üyeolan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemekamacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiylehareket etmelidir ...

Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıylakurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemekamacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suçişlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.

...

Terör Örgütü Kurma Yönetme ve Üye OlmaSuçları:

TCK'nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun,bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK'nın 220.maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı içingerekli koşullar yanında, Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım,dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları 'amaç suç' olarak işlemeküzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecedesilahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunmasıgerekir. Bu suçu, TCK'nın 220.maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemliölçüt budur.

..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Mahkemenin 27/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

49. Başvurucu; somut bir delil olmaksızın gerekçesiz bir kararlatutuklanmasına karar verildiğini, tutuklama kararında tutuklama nedenlerininbulunduğunun somut gerekçelerle açıklanmadığını, kaçma şüphesinin olmadığını,tüm bu nedenlerle tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

50. Başvurucu ayrıca görevinden kaynaklanan güvencelere riayetedilmeksizin tutuklandığını iddia etmiştir. Başvurucuya göre tutuklanmasınakarar verildiği tarihte vali olması dolayısıyla hakkında soruşturma veyakovuşturma yapılabilmesi için 4483 sayılı Kanun'a ve 5271 sayılı Kanun'a göregerekli özel şartlar oluşmadan soruşturma yürütülmüş, yetkisiz ve görevsizmercilerce hukuka aykırı olarak tutuklanmıştır.

51. Bakanlık görüşünde öncelikle 5271 sayılı Kanun'un 141.maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esasbakımdan yapılacak inceleme yönünden ise Bakanlık; başvurucu hakkında uygulanantutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının Anayasa'nın 15. maddesi kapsamındaincelenmesi ve başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin meşru biramacının olup olmadığı değerlendirilirken tutuklama kararının verildiği andakigenel koşulların göz ardı edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir. Bakanlıkayrıca darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılısuçlara ilişkin soruşturmalarda delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesive soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındakikoruma tedbirlerinin yetersiz kalmasının söz konusu olabileceğine dikkatçekmiştir. Bakanlık, tutuklama kararının gerekçesinden başvurucununtutuklanmasına karar verilirken kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delilleredayanıldığının anlaşıldığı ve tutuklamaya dair verilen kararlara ilişkingerekçeler kapsamında başvurucunun tutukluluğunun keyfî olduğununsavunulamayacağı görüşündedir. Soruşturmanın başlangıç tarihi itibarıyla valiolması nedeniyle hakkında özel soruşturma usulünün uygulanmadığı şikâyetiyönünden ise Bakanlık; suçun niteliğinin belirlenmesinin soruşturma vekovuşturma aşamalarını yürüten adli mercilere ait olduğu, başvurucu hakkındakisoruşturmanın yürütüldüğü suç olan silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadieden suçlardan olduğu ve kişinin yakalanması ile kesintiye uğradığı dikkatealındığında somut olayda ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstühâlinin mevcut olduğu, bu anlamda kişisel suç ve ağır cezalık suçüstü hâlininsomut olayda bulunduğu kanaatine varıldığından başvurucu hakkındakisoruşturmanın genel soruşturma usulüne göre yürütülmesinde herhangi birkeyfîyetin mevcut olmadığı görüşündedir.

52. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genelhatlarıyla başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

53. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

54. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesiniönlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanundagösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

55. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının özününtutuklanmasının hukuki olmadığına yönelik olduğu anlaşılmakla anılanşikâyetlerin Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişihürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

56. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan buiddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

57. Genel ilkeler için bkz.Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin OlayaUygulanması

58. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanunidayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, darbeteşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğuiddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olmasuçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

59. Diğer taraftan başvurucu, bir vali olarak mesleğindenkaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını iddia etmektedir.

60. 4483 sayılı Kanun'un 1. maddesinde anılan Kanun'un amacı,memurlar ve diğer kamu görevlilerinin vazifeleri sebebiyle işledikleri suçlardolayısıyla yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek veizlenecek usulünü düzenlemek olarak ifade edilmiş; 3. maddesinin (e) numaralıfıkrasında da valiler hakkında görev sebebiyle işlendiği ileri sürülen bir suçnedeniyle hangi makamın izin vereceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.Aynı Kanun'un 12. ve 13. maddelerinde valilerin görev sebebiyle işlendiği iddiaedilen suçlarda yetkili soruşturma merciinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısıveya Başsavcı vekili olduğu, yargılama merciinin ise Yargıtay ilgili cezadairesi olduğu belirtilmiştir.

61. 5271 sayılı Kanun'un 161. maddesinin (6) numaralı fıkrasındaise valilerin kişisel suçları hakkında genel hükümlerinuygulanacağı,soruşturmavekovuşturmayapma yetkisinin valinin görev yaptığı yere bağlı olanbölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ile aynıyer ağır ceza mahkemesine ait olduğu, ağır ceza mahkemesinin görevine girensuçüstü hâllerinde soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağıbelirtilmiştir.

62. Esasen tutuklamanın hukukiliği bağlamında önemli olan hususkanundan kaynaklanan bir tutuklama engelinin bulunup bulunmadığıdır. Bukapsamda valiler ile ilgili olarak kişisel suçları yönünden soruşturma veyargılamayı yürütecek mercilerle alakalı bir düzenleme mevcut ise de bu suçlarbakımından soruşturma yapılması veya tutuklama tedbirine başvurulması için birmakamdan izin alınması söz konusu değildir. Başvurucuya isnat edilen silahlıterör örgütü üyesi olma suçunun kişisel suç olduğunda da bir kuşku bulunmamaktadır(aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AlparslanAltan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 123; bkz. §44). Bunagöre ağır cezalık suçüstü hâli olmasa da kişisel suçları yönünden valilerintutuklanmasının önünde kanuni bir engel bulunmamaktadır.

63. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun valiolması nedeniyle Anayasa veya 4483 sayılı Kanun'dan kaynaklanan güvenceleruygulanmaksızın kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Buitibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağıbulunmaktadır.

64. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbiriyönünden ayrıca suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının,tutuklamanın meşru bir amacının olup olmadığının ve ölçülülüğünün incelenmesigerekmektedir.

65. Somut olayda başvurucu hakkında 2013 yılındaki birtakımfaaliyetler dolayısıyla 2014 yılında başlatılan bir soruşturma kapsamında-darbe teşebbüsünden sonra- 2016 yılında tutuklama tedbirine başvurulmuş,sonrasında da iddianame tanzim edilerek kamu davası açılmıştır.

66. Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, başvurucuyönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğuna genelolarak değinilmiş ancak herhangi bir olguya ilişkin başka açıklamaya yerverilmemiştir (bkz. § 17).

67. İddianamede ise suçlamaya ilişkin olarak soruşturmaya konuedilen ve usulsüz işlemlerle gerçekleştirildiği ileri sürülen iki SODESprojesine ilişkin evrakta başvurucunun imzasının bulunmasına dayanılmıştır(bkz. § 23). Anılan proje kapsamındaki bir kısım faaliyetlerin ve bu bağlamdaihalelerin FETÖ/PDY'ye gelir temin etmek ve bu örgüte finansal destek sağlamakamacıyla gerçekleştirildiği ve bu kapsamda başvurucunun da imzasını taşıyanbelgelerde birtakım usulsüzlüklerin bulunduğu ifade edilmiştir. Ancak baştatutuklama kararı olmak üzere soruşturma belgelerinde söz konusu faaliyetler ileFETÖ/PDY arasındaki ilişkiye dair olguların yanı sıra başvurucunun eylemlerininbu örgüte destek olma gayesi ile icra edildiğine yönelik olguların etraflı birşekilde ifade edildiğini söylemek oldukça zordur.

68. Buna göre tutuklama tedbirinin hukukiliğinin ön şartı olanbaşvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtinin -Anayasa Mahkemesinininceleme ölçütlerine uyumlu olarak- ideal bir şekilde ortaya konulması sözkonusu olmamakla birlikte somut olayın koşullarında tutuklamanın hukukiliğininbelirlenmesinde asıl incelemenin tutuklama nedenleri ve ölçülülük bağlamındayapılmasının daha uygun olacağı değerlendirilmiştir.

69. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki tutuklama kararında isnatkonusu suça ilişkin yaptırımın ağırlığı ile başvurucunun kaçma şüphesininbulunmasına değinildiği, tutuklamanın ölçülülüğü yönünden ise bir değerlendirmeyapılmadığı görülmektedir (bkz. § 17).

70. Başvurucu hakkında temel tutuklama nedeni olarak dayanılankaçma şüphesinin ve bu bağlamda tutuklamanın işin niteliğine göre ölçülü olupolmadığının belirlenmesinde başta soruşturma süreci olmak üzere somut olayıntüm özelliklerinin gözönüne alınması gerekmektedir.

71. Bu çerçevede ilk olarak başvurucu, hakkında soruşturmabaşlatıldığı tarihten yaklaşık iki yıl sonra -darbe teşebbüsünden sonra-tutuklanmıştır. Başvurucuya isnat edilen ve tutuklamaya konu suça ilişkineylemlerin 2013 yılında işlendiği görülmektedir. Başvurucunun bu süreç içindekaçma hazırlığının ya da bu yönde bir eğiliminin olduğuna yönelik tutuklamakararında herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

72. Öte yandan Anayasa Mahkemesi suç tarihi ile tutuklama tarihiarasında önemli zaman diliminin bulunduğu bazı olaylara ilişkin başvurulardaölçülülük bağlamında değerlendirme yaparken -süreç itibarıyla- tutuklamanıngerekliliğine dair de incelemelerde bulunmuştur.

73. Bu kapsamda Erdem Gül veCan Dündar ([GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, §§ 79-81) kararında,başvurucular hakkında soruşturma başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasındansonra tutuklama tedbirinin uygulandığı tarihe kadar geçen yaklaşık altı aylıksürede soruşturma makamlarının suça konu edilen haberler dışında hangi delile ulaştıklarınınve dolayısıyla tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden gerekli olduğununsomut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerindenanlaşılmaması hususu, başvurucuların kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiği sonucuna varılırken dikkate alınan olgulardan biri olmuştur. AnayasaMahkemesi buna karşılık Mehmet Baransu (2) (B.No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 139-141) ve SüleymanBağrıyanık ve diğerleri (B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 228-232)kararlarında suçun işlendiği tarih ile tutuklama tedbirinin uygulandığı tariharasında uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen bu süre içinde soruşturmaişlemlerinin devam ettiğini ve soruşturma makamlarının hareketsiz kalmadığınıdikkate alarak bu tutuklamaların süreç bakımından gerekli olmadığı sonucunavarmamıştır.

74. Somut olayda ise başvurucu 2013 yılındaki eylemlerle ilgiliolarak 2014 yılında başlatılan soruşturmada, soruşturmanın başlamasındanyaklaşık iki yıl sonra tutuklanmıştır. 2014 yılında başlatılan soruşturmada,darbe teşebbüsüne kadar soruşturma mercilerince başvurucunun tutuklanmasınagerek görülmemiştir. Soruşturmanın başlaması ile tutuklama tedbirininuygulanması arasındaki iki yıllık bu dönemde suça ilişkin yeni bir olgununtespit edildiği soruşturma mercilerince ortaya konulmamıştır. Bu çerçevedebaşvurucunun suça konu edilen SODES projesiyle bağlantılı olanların dışındaFETÖ/PDY ile örgütsel ilişkisinin devam ettiği hususunda tespit edilen herhangi(yeni) bir olgunun varlığı da ifade edilmemiştir.

75. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucu hakkındauygulanan tutuklama tedbirinin süreç yönünden ölçülü olduğunu söylemek mümküngörünmemektedir. Nitekim başvurucunun tutuklanması talebine ilişkin ilkdeğerlendirmeyi yapan Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama talebinin reddinekarar verirken tutuklamanın orantılıolmadığı ve aynı yararın adli kontrol tedbirleri ile sağlanacağıdeğerlendirmesinde bulunduğu görülmektedir (bkz. § 15).

76. Bu itibarla tutuklama nedenlerinin bulunduğuna vetutuklamanın ölçülü olduğuna dair olgular yeterince ortaya konulmadan başvurucuhakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliğihakkına ilişkin olarak Anayasa'nın 13. maddesi ile 19. maddesinin üçüncüfıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

77. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınınihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

78. Son olarak başvurucu, tutuklama kararında "silahlıterör örgütüne üye olma suçunu işlediğine kanaat geldiği" belirtilerek suçluolduğu ön kabulü doğrultusunda tutuklanması nedeniyle masumiyet karinesininihlal edildiğini ileri sürmüşse de tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılması karşısındaayrıca karardaki bir ibare nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğiyönündeki iddianın incelenmesine gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

79. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin ilgilikısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."

80. Başvurucu, tahliyesine karar verilmesi istemiyle birlikte5.000.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

81. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkelerbelirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikteihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumunihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlaledilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,7/11/2019).

82. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§55, 57).

83. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyleAnayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine kararverilmiştir. Soruşturma sürecinde 13/2/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesinekarar verilmiştir ve tutukluluk hâli sona ermiştir.

84. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesininbaşvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağıaçıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahalenedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararlarıkarşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine kararverilmesi gerekir.

85. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harçtan oluşanyargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun kamuya açık belgelerde kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNAKadir ÖZKAYA ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUGUYLA,

C. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLALEDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUGUYLA,

D. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 239,50 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYAÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep 10. Ağır CezaMahkemesine (E.2017/553) GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE27/2/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu hakkında, valilik yaptığı ilde yapılan SODESProjelerine ilişkin ihalelerde bir takım usulsüzlükler yapmak suretiyle FETÖörgütüne finansman sağladığı iddiasıyla 2014 yılında Cumhuriyet Başsavcılığıncasoruşturma başlatılmış, bu soruşturma tutuksuz olarak sürdürülmekteyken 15Temmuz darbe girişimi sonrası 10.8.2016 tarihinde tutuklanmış, 13.2.2017tarihinde adli kontrol şartıyla tahliye edilmiş, 23.3.2017 tarihinde FETÖörgütü üyeliği, ihaleye fesat karıştırmak, kamu kurum ve kuruluşlarınınzararına dolandırıcılık, 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının ÖnlenmesiHakkındaki Kanun’a muhalefet suçlarından hakkında iddianame düzenlenmiş olup,yargılamanın halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucu hakkındakisuçlamalar nedeniyle soruşturmanın 2014 yılında başlatıldığı ve o tarihitibariyle tutuklama tedbirine başvurulmadığı anlaşılmaktaysa da; 15 Temmuz2016 tarihinden sonra bu türden tüm hazırlık soruşturmalarının yeniden elealındığı ve olayların üzerine daha dikkatli bir şekilde gidildiği gerçeği veiddianamede başvurucu bakımından ortaya konulan olguların vahameti gözönünealındığında, soruşturma başlatıldıktan iki yol sonra hakkında tutuklamatedbirine başvurulmasında zaruret görülmesinde herhangi bir hukuka aykırılıkbulunmadığı, derece mahkemelerinin suç işlendiğine dair kuvvetli belirtiolgusunu yeterince ortaya koydukları, karar gerekçelerinin ilgili ve yeterliolduğu, dolayısiyle Anayasanın 19. Maddesinin 3. fıkrasının ihlâl edilmediğikanaatine vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamadık.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Selahaddin MENTEŞ

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihlive 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluylaAnayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmişolması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarınınanayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hakihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenletemel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmasıyanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucununşikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başkasöyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’daöngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıylatespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olmasıgerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başınayeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azındanetkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunmakapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dairşüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradanoluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamdadeğerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiğikonusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketmegirişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorumyetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargıorganlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatlarıışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makulbir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunukullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununlabirlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum sözkonusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsaldavaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketmeyükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halindemahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleriihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 10.08.2016 tarihinde tutuklanan ve 25.12.2016tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulmadurumu, 13.02.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle)birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesincebaşvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarakhürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireyselbaşvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olanolası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminatahükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlalkararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) birsonuç ortaya çıkmayacaktır.

 Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireyselbaşvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireyselbaşvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek vegiderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak aramayolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasınadayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırıolduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanınkanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesininmevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunupbulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklamatedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı CezaMuhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlubir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralıfıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin vebir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkındatutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenliktedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynıKanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanındevamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a)Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklamatedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularlagerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralıfıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suçsoruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullardışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ...kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır.Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi)öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanuntazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireyselbaşvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sonaermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilenberaat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir aradagerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğuiddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davasıaçabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2 Bununla birlikte, başvurucutahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olmasıveya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olmasıhallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasınailişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımınısonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında,tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminatakonu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenentazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki birçok kararına göre;başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucuhakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yerolmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiğitarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiylekabul edilemez bulunmaktadır.3 Mahkeme, bu içtihadında CMK141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusuhükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasıyönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tümbaşvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esasıincelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmişolan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına kararverilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul süredeyargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hükümverilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenentazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğunkanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veyakanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesigerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukukiolmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindekitazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetlesonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızınbaşvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıverilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanınesasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıfyapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141.maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddiaedilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersineoluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasınınvar olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlardaatıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delil olmadan gerçekleştiğiiddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibaredilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukukaaykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, AnayasaMahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yolunabaşvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklamatedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili birdurum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolununbulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapmayaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri göndermemerkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalıbaşvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muameleoluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangibir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konuedilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili birbaşvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türkhukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dairkararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanununobjektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayanbir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusuyolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımındanyeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadarböyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi birmahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili birbaşvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabuledilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında,tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya datutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işleminekarşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davadaincelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme,buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalarbulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağınıiddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türdenşikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlikkazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derecemahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişininCMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin vetutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitindevam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürütenmahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkındamahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veyakesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklamatedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiğiveya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolununetkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bubağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veyamahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığınısöylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygunolmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanmasıhukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucunavarılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğunhukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız birinceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz,Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine BireyselBaşvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğininincelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veyaberaat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemiolmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veyadavanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliğiincelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyorolması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğininincelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle birinceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlikkararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceğigibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygunolduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucununtutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13 başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilenbaşvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliğibağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısalsürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığıanlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısalsürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminatnedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanunauygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmayayer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı vetutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veyaişlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniylezorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıylailgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğubulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırıolduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağınailişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasınıinceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtinaedebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmekgerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağırceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığınıinceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülenşartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanangörevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangibir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılanitiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarınınvar olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi birtartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulhceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığınıntazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engelbulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındakitutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminatyolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsününsona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelikiddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d)bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkinyaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15 Zira tahliye edilen ve hakkındakikamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yoluaşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadıdoğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağıtazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkinkararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetlisuç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devamedip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim AnayasaMahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastanincelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklamanedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca,bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olanmahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olupolmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu türbaşvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi.Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutuklulukşikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığınıinceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanandavalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 dadeğinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzuntutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olmasınedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına nedenolan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeplesiyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak iseAnayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağıtazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterligiderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edipetmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almakdurumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesindeöngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerininkişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahalesonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunuifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlaledildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemezlik kararı vermiştir.19 Bu olayda başvurucunun,tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgiliolduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasızımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğününihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucununtutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığınıtespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespitedebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlalettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veyatakipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunubelirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıvermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-abendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralıfıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkilidavanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikteetkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminatistenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemibulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olupolmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir.Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğinitespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHMde Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yoluntüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- ebendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. NitekimAnayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendinede atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlıolmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkündeğildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğindetutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanınilgili/ilişkili olduğu davanın mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinintahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolununtüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıkladığımız gerekçelerle başvurunun, başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğinidüşündüğümüzden çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oluşangörüşüne katılmadık.

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Selahaddin MENTEŞ

__________________

1 Halas Aslan, B.No: 2014/4994, 16.2.2017.

2 Reşat Ertan,2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29;Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, § 34

3 Kamil Erdoğan, B.No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49;Ertuğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, §42

4 Fatma Maden, §47,Ertuğrul Raşit Benal, §40

5 Erkam AbdurrahmanAk, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500,29/9/2016,§37

6 Neslihan Aksakal,B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624,9/5/2018, § 24-26.

7Yargıtay 12. CezaDairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8 Benzer durumlarbakımından, Yargıtay uygulamasında tazminat yolunun başarıyla uyguladığınıgösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolununkesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da sözkonusu değildir.

9 B.T. [GK], B. No:2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10 Cafer Yıldız,B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018,§§ 37-40.

11 Bkz. Besime Konca,B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir, B.No: 2017/37283, 29/11/2018

13 Ali Bulaç [GK], B.No: 2017/6592, 3/5/2019

14 bkz. Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı,1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararları.

15 İrfan Gerçek, B.No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16 Bkz. Örneğin,Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994,16/2/2017, § 87.

17 Mustafa Avci, B. No: 2014/1545,22/3/2018

18 Mustafa Avci, §27

19 Mustafa Avci,§35-38

20 Mergen vediğerleri/Türkiye kararı, §36

Full & Egal Universal Law Academy