Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - A.D. Başvurusuna İlişkin Karar - 23/5/2018

RESEN GİZLİLİK KARARI VERİLDİ

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Hüseyin MECEK

Başvurucu

:

A.D.

Vekili

:

Av. Elif Tirenç İPEK ULAŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılansoruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanmasının kötümuamele yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/5/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sisteminden (UYAP) erişilen bilgi ve belgeler çerçevesindeolaylar özetle şöyledir:

A. Olayla İlgili Genel Bilgiler

9. Kayden 23/5/1996 doğumlu olanbaşvurucu 24/8/2013 günü saat 18.00 sularında on beş yirmi adet mide ilacıiçerek intihara teşebbüs etmiştir. Düzenlenen ilk rapora göre başvurucu hayatitehlike geçirmiştir. Başvurucuyu ilk muayene eden hekimin kolluk kuvvetlerinehaber vermesi üzerine kaldırıldığı Bingöl Devlet Hastanesindeki (Hastane)görüşmede başvurucu; yedi kişinin livata yoluylaistismarına maruz kaldığını, bu kişilerin cep telefonuna kaydettikleri bazıvideoları halasının oğlunun görmesinden ötürü ilaç içtiğini ifade etmiştir.Jandarma saat 18.15’te Cumhuriyet savcısına olayı bildirmiştir. Savcışüpheliler hakkında soruşturma başlatarak kolluğa şu talimatları vermiştir:

- Mağdurenin [başvurucu] avukathuzurunda ifadesinin alınması

- Mağdurenin annesinin tanık sıfatıylaifadesinin alınması

- Mağdure ve şüphelilere uzlaşmateklifinde bulunulması

- Mağdurenin kesin raporununaldırılması

- Şüphelilerin müdafi huzurunda ifadelerinin alınması

- Şüphelilerin gözaltına alınması

- Şüphelilerin cep telefonlarının rızalarıyla kontrol edilereksuça konu görüntüye rastlanması durumunda görüntünün CD’ye aktarılması

- Yakalanamayan şüpheliler hakkında yapılan araştırmanıntutanağa bağlanması

- Mağdurenin Bingöl’de bulunan İllerBankası Sevgi Evi Çocuk Bakım Yuvasına teslim edilmesi

- Dosyanın gizlilik ilkesine göre soruşturulması

- Şüpheliler arasında menfaat ihtilafı doğması durumundaifadelerin farklı bir müdafi huzurunda alınması

- Fiilî livata iddiasına yönelikolarak mağdurenin hastaneye sevk edilip raporununaldırılması

- Livata olayıyla ilgili olarak BingölKadın Çocuk ve Doğum Hastanesinden mağdureninraporunun aldırılması

- Hazırlanan soruşturma evraklarıyla şüphelilerin 25/8/2013 günü14.00-15.00 saatleri arasında Savcılıkta bulundurulması

10. Anılan talimatlar doğrultusunda başvurucu, aynı gece saat23.30’da çocuk yuvasına teslim edilmiştir.

11. Soruşturma, Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığının (Savcılık)2013/3027 sayısına kaydedilmiştir.

12. 5/9/2013 tarihinde Bingöl Aile ve Sosyal Politikalar İlMüdürlüğü, başvurucu hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporunu ihbardilekçesine ekleyerek Savcılığa suç ihbarında bulunmuştur. Savcılığın 9/9/2013tarihli kararıyla dosya 2013/3027 sayılı soruşturma dosyasıylabirleştirilmiştir.

B. Başvurucunun Beyanları

13. Başvurucu; kollukta verdiği ifadesinde 22/8/2013 günü geceyarısı ilaç içtiğini, aynı gün öğleden sonra Hastaneye giderek tedavi olduğunuancak ailesinden çekindiği için ilaç içtiğini doktora söylemediğini, bugün(24/8/2013) tekrar rahatsızlanması üzerine Hastaneye geldiğini söylemiştir.Başvurucunun ilk ifadesi aşağıda Savcılıkta detaylandırdığı bilgilerle benzernitelik taşımaktadır.

14. Başvurucu vekili 2/9/2013 tarihli dilekçeyle Savcılıktarafından daha ayrıntılı bir şekilde başvurucunun ifadesinin alınmasını talepetmiştir.

15. Bunun üzerine 5/9/2013 tarihinde başvurucunun ikinci kezifadesi alınmıştır. Eylem tarihlerine dair hiçbir detay içermeyen şikâyetlerşöylece özetlenebilir:

i. Yaklaşık altı yıldır … Mezrası'nda babaannesiyle beraberikamet eden ve gerçek doğum tarihinin 12/3/1996 olduğunu söyleyen başvurucu,2009 yılı Aralık ayında dayısının kızı N.Ç.vasıtasıyla tanıştığı S.B. ile yaklaşık üç dört ay süren arkadaşlığını 2010yılı Mart ayında sona erdirmiştir.

ii. Başvurucu S.B.den ayrılınca E.B.ile çıkmaya başlamış, yaklaşık dört ay arkadaşlık yaptığı E.B.denüç dört gün önce ayrılmıştır.

iii. 2010 yılında aynı köyde ikamet eden F.G., annesi adınakayıtlı olan telefon hattını kullanan başvurucuya mesaj atmıştır. Başvurucu, buhattı bir süre sonra kırmıştır. Bir taraftan F.G. ile duygusal ilişki yaşayanbaşvurucu, öte yandan E.B. ile de arkadaşlığını sürdürmüştür.

iv. Bir gece saat 11.00 sıralarında babaannesine ait odunluktabuluştuğu F.G. başvurucuya zorla fiilî livatadabulunmuş; FG.ye direnerek bağırıp yardım isteyen başvurucu, sesini kimseyeduyuramamıştır. Olayı kimseye anlatamayan başvurucu, resmî bir mercie şikâyettebulunmamıştır. F.G. ile bu olaydan sonra da görüşmeye devam eden başvurucu,aynı odunlukta birkaç kez livataya maruz kalmıştır(Kolluktaki ilk ifadesinde ilk istismar olan bu olayla alakalı bilgi vermeyenbaşvurucu, olay zamanı konusunda Savcılıkta açıklamada bulunmazken sosyalinceleme raporunda, 2011 yılı kış aylarından bahsettiği belirtilmektedir.).

v. Başvurucu, ablası D.Y. ve dayısının kızı N.Ç.yi de alarak F.G. ile yüzleşmiştir. Görüşmesırasında M.G. de yanlarında bulunmuştur.

vi. M.G. bir süre sonra başvurucuya mesaj atarak F.G.nin kendisini aldattığını söylemiştir. Birkaç haftasonra da Ö.A. mesaj atarak F.G.nin kendisiyleoyalandığını söylemiştir. Bunun üzerine F.G.ye nispet olsun diye Ö.A. ileçıkmaya başlayan başvurucuya 2011 yılı yaz aylarında Ö.A. da odunlukta zorla livatada bulunmuştur.

vii. Bir gün F.G. başvurucuya, Ö.A. ile yaşadıklarından haberdarolduğunu içeren bir mesaj göndermiştir. Başvurucu, köyün dışında bulunananneannesine ait ahırda buluşmak üzere kendisini çağıran F.G.ninyanına ablası D.Y. ile gitmiştir. Ablası aşağıda beklerken F.G. tekrarbaşvurucuya fiilî livatada bulunmuştur. Daha sonraF.G. ile evlilik konusunda konuşmuşlardır. Başvurucu aralarında yaşananları Ö.A.ya anlatmamasını F.G.ye tembihetmiştir.

viii. Başvurucu, bir akşam Ö.A.nın daveti üzerine Ö.A.ylaM.Ö.nün (Bu kişinin gerçek isminin C.Ö. olduğusonradan ortaya çıkmıştır.) evine gitmiştir. Bu sırada F.G. de eve gelmiş; Ö.A.ve F.G. -her ikisiyle de aynı anda ilişki yaşamasından ötürü- başvurucuyabağırmış ve sırasıyla zorla fiilî livatadabulunmuşlardır. ÖA. ile F.G. başvurucunun gözünübağlamış; eve gelen, başvurucunun tanımadığı üçüncü bir kişi de onun ırzınageçmiştir. M.Ö.nün evibaşvurucunun anneannesinin evinin hemen arkasındadır. Tecavüz anında ağzı zorlakapatıldığından kimseden yardım isteyememiştir.

ix. Kullandığı telefon hattını kıran başvurucuya dayısının kızıN.Ç. yeni bir hat vermiştir. 2011 yılının Eylül ayında F.G. başvurucuyu tekrar M.Ö.nün evine çağırmıştır.Gelmediği takdirde olayların ifşa edilmesiyle tehdit edilen başvurucu, M.Ö.nün evine gitmek zorundakalmıştır. Burada F.G. yine başvurucunun ırzına geçmiştir. Daha sonra eve gelenM.G., S.B. ve M.Ö. de başvurucunun ırzına geçmiştir. S.B. eylemi sırasındabaşvurucuyu bıçakla tehdit etmiştir.

x. 2011 yılının ramazan ayında Ö.A. özür dileyeceğini belirtenmesajla başvurucuyu yanına çağırmıştır. Ö.A.nınevine giden başvurucu, evde B.A.nın olduğunu dagörmüştür. Sırayla her ikisi de livata suretiylebaşvurucuya cinsel istismarda bulunmuştur.

xi. Ö.A. bir gün başvurucuyu köy dışında bulunan, anneannesineait ahıra çağırmıştır. Başvurucu ahıra geldiğinde Ö.A., F.G. ve M.G. deoradadır. F.G. Başvurucunun ırzına geçerken M.G. de görüntüleri cep telefonunakaydetmiştir. M.G. de başvurucuyu istismar etmiştir.

xii. 2012 yılın ramazan ayında bir gece başvurucunun evine gelenF.G. ve Ö.A. cep telefonundan mesaj çekerek onu dışarı çağırmışlardır.Şüpheliler, dışarı çıkmayı kabul etmemesi üzerine başvurucunun evininpenceresinin demir parmaklıklarını kırmışlardır. Başvurucu bağırıp kızınca bukişiler evden uzaklaşmıştır. Başvurucunun komşusu H.D.nineşi M.D. bu kişileri kaçarken görmüştür.

xiii. Bu olaylardan sonra aynı köyde oturan B.E. ve A.E., livata görüntülerini izlediklerini başvurucunun akrabasıR.E.ye söylemişlerdir. Başvurucunun erkek arkadaşı E.B. de bu video kaydındanhaberdar olmuştur.

xiv. Savcı, ifadelerinde çelişki tespit ettiği başvurucuya bazı analitiksorular yöneltmiştir. Bunun üzerine başvurucu, S.B. ile kısa süreli arkadaşlığısırasında onun da kendisine tecavüz ettiğini söylemiştir.

xv. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 267.maddesindeki iftira suçunu oluşturabileceği uyarısıyla cinsel eylemlerin rızasıdâhilinde gerçekleşip gerçekleşmediğini soran savcıya başvurucu, F.G. ileyaşadığı ilk olayda, F.G.ye nispet olsun diye Ö.A. ile çıkmaya başladığındaÖ.A. ve S.B. ile arkadaşlık yaptığı sürede gerçekleşen eylemlere rızasınınbulunduğunu, vajinal birleşme istemediği için livatayoluyla ilişkiye girdiğini fakat diğerlerinin eylemlerine rızasınınbulunmadığını belirtmiştir.

xvi. Başvurucu, bu olaylardan sonra şikâyetçi olmama nedeniolarak eylemleri mütakiben kendisini büyü yapılmışgibi hissetmesini göstermiştir. İntihar teşebbüsünden evvel ailesi kendisinihocaya götürmüş, 22/8/2013’te görüntü kayıtlarının yayıldığı dedikodularıçıkmış, akrabası R.E. ile nişanlanmak üzereyken çıkan dedikodulardan rahatsızolan R.E.nin annesi nişandan caymış, şüphelilerinolanları anlatmakla ve video görüntülerini dağıtmakla tehdit etmelerinden ötürü15 civarında ilaç içmiştir. Başvurucu başına gelenleri kız arkadaşıR.Y.yeanlatmıştır.

xvii. İfadesi alındıktan sonra bakire olduğu bilgisini içerenadli raporunu öğrenen başvurucu, “Kızlığımbozulmamış mı?” diyerek savcıya sevincini belli etmiştir.

C. Başvurucunun Raporları

1. Cinsel İstismar Raporları

16. Bingöl Devlet Hastanesi kadın doğum uzmanı tarafındandüzenlenen 25/8/2013 tarihli raporda anüs ve anal kanalın görünen kısmındapatoloji saptanmadığı, kati raporun adli tabip tarafından verilmesinin uygunolduğunun bildirilmiştir.

17. Bingöl Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 29/8/2013 tarihli raporuşöyledir:

“1) Başvurucunun 29.08.2013 tarihinde saat16:00'da yapılan adli psikiyatrik muayenesinde; yer, zaman, mekanoryantasyonunun ve kooperasyonun yeterli olduğu, mağduresi bulunduğu suç hakkında yeterli yorum ve münakaşayapıp bunlardan sağlıklı sonuçlara ulaşabildiği, 17 yaşında olduğu, 8. sınıftanokumayı bıraktığı, köyde ailesi ile birlikte kaldığı, hâlihazırda korumaevlerinde ikamet ettiği, 5 kardeş oldukları, babasının köyde çeşitli işlerdeçalıştığı, olay sorulduğunda ‘Kendi köyünde daha önceden tanıdığı 7 ayrıkişinin 1 yıllık süre içerisinde kendisine çeşitli zamanlarda hile ve tehdityöntemlerini kullanarak tecavüz ettiklerini’ ifade ettiği, kendisinde akılhastalığı, akıl zayıflığı veya herhangi bir psikopatolojik araz tespitedilmediği cihetle; beden ve ruh bakımından kendisini SAVUNABİLECEK KİŞİdurumunda olduğu,

2) Yapılan fizik muayenesinde direncininkırılmasını sağlayacak ölçüde ve ötesinde herhangi bir darp cebir izi tespitedilmediği, ancak olay tarihlerinin çeşitliliği ve eski tarihli oluşları gözönünde bulundurulduğunda söz konusu zamanlara ait darp cebir izlerinin bugünkütarihle tespitinin tıbben mümkün olamayacağı,

3) 29.08.2013 tarihinde saat 16.30'da yapılanvajinal muayenesinde; hymen annüler(halka şeklinde), alçak kenarlı, fevhası (açıklık) 1cm, duhule müsait olmayıp BAKİRE OLDUĞU,

4) 29/8/2013 tarihinde saat 16.40'da yapılan rektal (anüs) muayenesinde; sifinkter(lifleri bir deliğin çevresini halka biçiminde saran çizgili ya da düz kaslarıtanımlamak için kullanılan anatomik terim) tonusunun(canlı dokuların ve özellikle kasların sinir tesiri altında pasif hareketlerekarşı gösterdiği gerginlik durumu) yeterli olmayıp dilate(genişleme) olduğu, rektal pililerde (makatta bulunanmeme) minimal düzleşme ve saat kadranına göre 9 hizasında refleveren (istem dışı hareket) eski fissür (çatlak) izitespit edilmekle fiili livatanın maddi tıbbidelillerinin BULUNDUĞUkanaatini bildirir rapordur.”

18. Bingöl Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 19/12/2013 tarihli ekraporu şöyledir:

“…29.08.2013 tarihli adli tıp şube müdürlüğüraporumuzda belirtilen:

1)‘sfinkter tonusunun yeterli olmayıp dilateolduğu, rektal pililerde minimal düzleşme’ şeklindekiifadenin akut (yeni gelişmiş) bir fiili livataeylemine maruz kalma bulgusu olduğu,

2)‘Saat kadranına göre 9 hizasında refle veren eski fissür izi’şeklindeki ifadenin akut olmayan (eskiye ait) bir fiili livataeylemine maruz kalma bulgusu olduğu, adli tıbbi uygulamalarda 10 gün ve dahayukarısındaki birlikteliklerin eskiye ait birliktelikler olduğu cihetle 2012yılı ramazan ayındaki cinsel birlikteliğin bir bulgusu olabileceği kanaatinibildirir rapordur.”

2. Yaş Tespiti Raporu

19. Bingöl Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 18/9/2013 tarihliraporunda “...09.09.2013 tarihli grafilerin kurumumuzca yapılan tetkikinde; kemiklerin epifiz-diafiz özelikleri hep birlikte dikkate alındığındakişinin kemik yaşının 19 (ONDOKUZ) yaş (19 yaşını tamamlamış 20. yaşınısürmekte olduğu) ile uyumlu olduğu” bildirilmiştir.

3. Sosyal İnceleme Raporu

20. Aile ve Sosyal Politikalar Bingöl İl Müdürlüğü bünyesindebir psikolog tarafından 4/9/2013 tarihinde yapılan görüşmeye istinadenhazırlanan sosyal inceleme raporunda; başvurucunun ilkokul mezunu, babasınınçoban, annesinin ev hanımı, biri zihinsel engelli beş kardeş oldukları,yaşadığı cinsel istismardan ötürü öğrenilmiş çaresizlik içinde bulunduğu,ailesine dönemeyecek durumda bulunduğu, şüphelilerin çektiği görüntükayıtlarını herkesin görmesi sebebiyle köye dönmek istemediği, kaygılarınıdindirememesi ve korkularından dolayı insan ilişkilerinde tepkisel davranışörüntüsü gösterdiği açıklanmıştır.

D. Şüpheliler ve SuçaSürüklenen Çocukların Savunmaları

21. Şüpheliler Ö.A., M.B., F.G. ile suça sürüklenen çocuklarB.A. ve S.B.25/8/2013 saat 00.30’da yakalanarak gözaltına alınmışlardır.

22. Bingöl Sulh Ceza Mahkemesi 12/11/2013 tarihinde adresitespit edilemeyen şüpheli C.Ö. hakkında yakalama emri çıkarılmasına kararvermiştir. Bu şüpheli hakkında çıkarılan yakalama kararı 3/6/2014 tarihindeinfaz edilerek şüphelinin savunması alınmıştır.

23. Şüpheli F.G. savunmalarında başvurucuyla 2011 yılındatelefonla mesajlaştıklarını ancak aralarında bir gönül ilişkisi olmadığını,akrabalarına kendisinden hoşlandığını söyleyince bir daha mesaj atmadığını,başvurucunun ifadelerinde geçen diğer isnatların iftira olduğunu söylemiştir.

24. Suça sürüklenen çocuk S.B. savunmasında 2012 yılınınilkbaharında mağdureyle iki hafta kadar flörtettiklerini, cep telefonuyla mesajlaştıklarını ancak cinsel ilişkiyaşamadıklarını, mağdurenin beyanında ırzınageçtiğini söylediği arkadaşı M.B.nin o dönemdeaskerde olduğunu ifade etmiş; mağdurenin birçokerkekle arkadaşlık etmesinden ötürü iftira attığını söylemiştir.

25. Şüpheli M.G. 2011 yılında askere gitmeden önce mağdureyle iki kez telefonla konuştuğunu, arkadaşolamayacaklarını anlayınca bir daha konuşmadıklarını anlatmıştır.

26. Diğer şüpheliler ve suça sürüklenen çocuklar suçlamalarıkabul etmemişlerdir.

E. Tanık Beyanları

27. Başvurucunun annesi S.D.; kızının E. isimli mide ilacındaniçtiğini ancak kaç adet içtiğini bilmediğini, kızının herhangi bir erkeklearkadaşlık yaptığını duymadığını belirtmiştir.

28. Başvurucunun babası M.E.D. olayla ilgili bilgisininbulunmadığını söylemiştir.

29. Başvurucunun ablası D.Y. kardeşinin (başvurucu)anneannesiyle birlikte yaşadığı için biraz başına buyruk olduğunu, üç dört yılkadar önce S.B. ile arkadaşlık yaptığını, diğer şüphelilerle arkadaşlığına dairbilgisinin bulunmadığını, F.G. ile konuşmak için başvurucuyla birlikte bir yeregitmediğini söylemiştir.

30. Başvurucunun dayısının kızı N.Ç. başvurucunun üç dört yılkadar önce S.B. ile ilişki yaşadığını, onunla ayrılınca da E.B. ile arkadaşlıkyaptığını, şüphelilerle arkadaşlık yaptığını duymadığını söylemiştir.

31. Başvurucunun komşusu S.D. başvurucunun ifadesindekianneannesinin evinin penceresinin kırılmasıyla ilgili bilgisi olmadığınısöylemiştir.

32. Başvurucunun halasının oğlu R.E. 2012 yılında başvurucuylaarkadaşlık yaşadığını, evlenmek istediğini, sonradan başvurucunun evlenmektenvazgeçtiğini, Ağustos 2013 tarihinde B.E. ve A.E.nin başvurucununçıplak görüntülerinin olduğu bir kayıttan bahsettiklerini açıklamıştır.

33. Tanıklar A.E. ve B.E. başvurucunun video kaydının olduğunuhatırlayamadıkları birinden duyduklarını belirtmişlerdir.

34. Başvurucu vekili; söz konusu görüntülerin M.E. isimlikişinin cep telefonunda kayıtlı olduğunu, görüntülerin bu kişiden teminedilmesini talep etmiştir. Bu talep üzerine Savcılık, jandarmaya müzekkereyazarak anılan kişinin tanık olarak ifadesinin alınmasını ve görüntülerinbulunduğunu kabul etmesi hâlinde bir kopyasının alınmasını talep etmiştir.Tanık M.E. görüntülerin kendisinde bulunmadığını ifade etmiştir.

35. Tanık R.Y. başvurucunun dört beş kişinin tecavüzüneuğradığını kendisine söylediğini ifade etmiştir.

F. Soruşturmada YapılanDiğer İşlemler

36. 25/8/2013’te kolluk tarafından yapılan incelemede şüpheliM.G.ye ait cep telefonunun suya düştüğü için çalışmadığı, hafıza kartında daherhangi bir suç unsurunun bulunmadığı, diğer şüpheliler F.G., Ö.A., S.B. ve B.A.nın cep telefonlarında yapılanincelemede de herhangi bir suç görüntüsünün saptanmadığı anlaşılmıştır.

37. Başvurucunun birlikte yaşadığı anneannesinin evininpenceresindeki demir parmaklığın bir parçasının kırık olduğu 8/9/2013’tejandarma tarafından olay mahallinde tespit edilerek bunun fotoğrafıçekilmiştir. Başvurucunun dedesi A.D., 2012 yılı Ramazan ayında bir geceteravih namazından döndüğünde parmaklığın kırıldığını fark ettiğinisöylemiştir.

38. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı 9/9/2013 tarihindeSavcılığa gönderdiği yazıyla başvurucu hakkında yapılan soruşturma sonucundaaçılacak kamu davasına müdahil olmak istediğinden kamu davası açıldığı takdirdeiddianamenin bir suretinin gönderilmesini ve şüphelilerin tutuklanmalarınıtalep etmiştir.

39. Şüpheliler Ö.A., M.B., F.G. ile suça sürüklenen çocuklarB.A. ve S.B.hakkındaSavcılık adli kontrol talebinde bulunmuş ancak bu talep Bingöl Sulh CezaMahkemesinin 9/9/2013 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

40. Bu karara Savcılıkça yapılan itiraz Bingöl 2. Asliye CezaMahkemesinin 11/9/2013 tarihli kararıyla suç vasfı, delillerin henüztoplanmamış olması, adli raporların içeriği dikkate alındığında kuvvetli suçşüphesinin bulunduğu gerekçesiyle kabul edilerek şüpheli ve suça sürüklenençocukların yurt dışına çıkışları yasaklanmıştır.

41. Bingöl Sulh Ceza Hâkimliğinin 13/9/2013 tarihli kararıyla,Savcılığın başvurucu ile şüpheliler S.G. ve Ö.A.nın cep telefonlarının -görüşme ve sinyal bilgileriiçin- iletişim kayıtlarının tespiti talebi kabul edilmiştir.

42. Bu karara Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca (TİB) 5271sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca üç aydan fazla süreyi içerdiğigerekçesiyle yapılan itiraz, Bingöl Asliye Ceza Mahkemesince reddedilmiştir.

43. Ret kararından sonra iletişim tespiti kararında adı geçen kişileringörüşme dökümleri gönderilmiştir.

44. Yakalama emri infaz edilemediğinden şüpheli C.Ö. hakkındakisoruşturma Savcılığın 25/12/2013 tarihli kararıyla tefrik edilerek 2013/4952sayılı dosya üzerinden sürdürülmüştür.

45. Savcılığın 5/1/2014 tarihli kararıyla suça sürüklenençocuklar S.B. ve B.A. yönünden soruşturmanın 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılıÇocuk Koruma Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca diğer soruşturmadan ayrılarak2014/37 sayılı numara üzerinden sürdürülmesine karar verilmiştir.

G. Suça SürüklenenÇocuklar Hakkında Yapılan Soruşturma Sonucunda Verilen Karar

46. Savcılığın 6/1/2014 tarihli ve 2014/37 Soruşturma, K.2014/31sayılı kararıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suça sürüklenençocuklar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın ilgilikısmı şöyledir:

“…

Mağdurun aldırılan Adli Tıp Raporuna göre29/08/2013 tarihi itibariyle bakire olduğunun; ancak fiili livatanınmaddi tıbbi delillerinin bulunduğunun bildirildiği, CumhuriyetBaşsavcılığımızca bulguların oluştuğu muhtemel tarihle ilgili alınan ikinciAdli Tıp mütalaa raporunda mağdurda tespit edilen"sfinktertonusunun yeterli olmayıp dilateolduğu, rektal pililerde minimal düzleşme"şeklindeki tespitin yeni gelişmiş akut bir fiili livataeylemine maruz kalma bulgusu olduğu, ''saat 9 hizasında refleveren eski fissür izi'' şeklindeki tespitin ise akutolmayan muayene tarihinden itibaren 10 gün ve daha eski nitelikte olduğununbildirildiği, oysa mağdurun son tecavüz iddiasının 2011 yılı Ramazan ayındaolduğu, mağdur beyanı ve mağdur vekilinin talebi doğrultusunda mağdurun veşüpheliler F. ile Ö.nün olay tarihlerinde kullandığıGSM hatlarının HTS kayıtlarının Telekomünikasyon İletişim Başkanlığından teminedildiği, yapılan incelemede mağdur ve şüphelilerin telefon yoluyla irtibatettiklerine dair bir delil elde edilemediği, mağdur iddiaları doğrultusundatanık olarak dinlenen ablası D.Y., N.E.,S.D.,R.E., A.E. ve B.E.ninalınan ifadelerinde olayla ilgili bilgi sahibi olmadıklarını beyan ettikleri,tanık R.nin mağdurun kuzeni olduğu, 2012 yılındaarkadaşlık yaptıklarını, ailesini A.yı istemeyegönderdiğini, ancak ailesinin vermediğini, mağdurun E. isimli bir şahıslaarkadaşlık yaptığını duyduğunu; ancak şüphelilerle arkadaşlık yaptığını hiçduymadığını, köy yerinin küçük olduğunu, böyle bir şey olsa dikkatiniçekeceğini beyan ettiği, mağdurun kardeşi olan tanık A.nında alınan ifadesinde ablasını hiç şüphelilerle konuşurken, buluşurkengörmediğini, şüphelileri kendi evlerinin etrafında gezerken de görmediğini,ancak ablasının E. isimli biriyle arkadaşlık yaptığını beyan ettiği,mağdur A.nın nüfuskaydında 23/5/1996 doğumlu göründüğü; ancak kemik yaşının tespitine dair alınanAdli Tıp raporunda9/9/2013 tarihli grafilerine göre19 yaşını tamamlamış ve 20 yaşını sürmekte olduğunun bildirildiği, buna göremağdurun muhtemel doğum tarihinin 1994 yılı olduğu, mağdurun anne ve babasıolan müştekilerin şüphelilerden şikayetçi oldukları, 25/8/2013 tarihli kolluktutanaklarına göre şüpheliler F., Ö., M., S. ve B.ye ait cep telefonlarında ve Ö.nün taşınabilir belleğinde yapılan incelemede herhangibir suç unsuruna rastlanmadığının tespit edildiği, somut olayda cinselsaldırıya maruz kalan [mağdurenin] şüphelilerin her çağırışında bildirdikleri yeregitmesinin ve bu durumu büyülenmiş gibi olmasına bağlamasının hayatın olağanakışına uygun düşmediği, öte yandan müteaddit kereler meydana geldiği iddiaolunan her olay sonrasında şüphelilerin mağduru salıvermeleri ve mağdurun dadurumu hiç kimseye anlatmamasının yine hayatın olağan akışına uygun düşmediği, [mağdure] A.D. hakkındaiftira suçundan ayrıca iddianame tanzim edildiği, suça sürüklenen B. ve S.nin evrakının 5395 sayılı Yasa’nın amir hükmü uyarıncadiğer evraktan tefrik edildiği, şüpheliler hakkında kamu davası açmaya yeterşüphe oluşturan objektif delil ve emare elde edilmediği [anlaşılmıştır.]”

47. Bu karara başvurucu tarafından yapılan itiraz, Muş Ağır CezaMahkemesinin 8/4/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. 2/5/2014’te başvurucuyatebliğ edilen ret kararından sonra 9/5/2014'te yapılan bireysel başvuruda süreaşımı bulunmamaktadır.

H. Yaşı Büyük ŞüphelilerÖ.A., M.B. ve F.G Hakkında Verilen Karar

48. Savcılığın 6/1/2014 tarihli ve 2013/3027 Soruşturma sayılıkararıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı, hakaret ve şantaj suçlarındanaynı gerekçelere istinaden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

49. Bu karara yapılan itiraz Bingöl Sulh Ceza Hâkimliğinin8/10/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Anılan kararın tebliğine dair UYAPkayıtlarında bilgi mevcut değildir.

50. Anayasa Mahkemesi UYAP kayıtlarında bu karara karşı bireyselbaşvuruda bulunulduğuna dair bir bilgi bulunmamaktadır.

I. Şüpheli C.Ö. Hakkında Verilen Karar

51. Bu şüpheli hakkında da aynı gerekçelerle Savcılıkça18/6/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. UYAPüzerinden dosyaya erişilemediğinden onaylı sureti celbedilendosyada anılan karara itiraz edildiğine dair bir belge bulunmamaktadır.

İ. Başvurucu Hakkındaİftira Suçundan Açılan Kamu Davası

52. Savcılığın 6/1/2014 tarihli iddianamesiyle başvurucuhakkında S.B., Ö.A. ve F.G.ye karşı iftira suçundan kamu davası açılmıştır.

53. Bingöl 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/3/2016 tarihlikararıyla dosyada bulunan sanığa (başvurucu) ait Adli Tıp raporlarındaki cinselistismar bulguları dikkate alındığında sanığın mahkûmiyetine yeterli delilbulunmadığından beraatine karar verilmiştir.

54. Hüküm, katılan S.B. vekili tarafından temyiz edildiğindentemyiz incelemesi için Yargıtayda beklemektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

55. 5237 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayların gerçekleştiğitarihte yürürlükte olan hâliyle 103. maddesinin ilgili kısımları ve 104.maddesi şöyledir:

"Çocukların cinsel istismarı

Madde 103 - (1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşınıtamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilenher türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit,hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilencinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sairbir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) (Değişik fıkra: 29/06/2005-5377S.K./12.mad) Cinsel istismarın … birden fazla kişi tarafından birliktegerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarıoranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a)bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiylegerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarıoranında artırılır.

…

Reşit olmayanla cinsel ilişki

Madde 104 - (1)Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşınıbitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydaniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

56. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3.,4., 6. ve 35. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

“Tanımlar

Madde 3- (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,

1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel,zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikedeolan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,

…

ifade eder

Temel ilkeler

Madde 4 - (1) BuKanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla;

…

b) Çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi,

…

d) Çocuk ve ailesi bilgilendirilmek suretiylekarar sürecine katılımlarının sağlanması,

…

f) İnsan haklarına dayalı, adil, etkili vesüratli bir usûl izlenmesi,

g) Soruşturma ve kovuşturma sürecinde çocuğundurumuna uygun özel ihtimam gösterilmesi,

…

l) Çocuklar hakkında yürütülen işlemlerde,yargılama ve kararların yerine getirilmesinde kimliğinin başkaları tarafındanbelirlenememesine yönelik önlemler alınması,

İlkeleri gözetilir.

Kuruma başvuru

Madde 6 - (1) Adlî veidarî merciler, kolluk görevlileri, sağlık ve eğitim kuruluşları, sivil toplumkuruluşları, korunma ihtiyacı olan çocuğu Sosyal Hizmetler ve Çocuk EsirgemeKurumuna bildirmekle yükümlüdür…

Sosyal inceleme

Madde 35 - (1) BuKanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veyaCumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyalçevresini gösteren inceleme yaptırılır…”

57. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun160. maddesi ile 172. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyetsavcısının görevi

Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veyabaşka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğreniröğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işingerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğinaraştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlîkolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleritoplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumaklayükümlüdür.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturmaevresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delilelde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmayayer olmadığına karar verir…”

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

58. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme/AİHS) 1. ve 3.maddeleri şöyledir:

“İşkence yasağı

Madde 3 - Hiç kimseişkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabitutulamaz.

İnsan haklarına saygı yükümlülüğü

Madde 1 - YüksekSözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, buSözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarınısağlarlar."

59. 27/1/1995 tarihli ve 22184 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan 20/11/1989 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Çocuk Haklarına DairSözleşme’nin 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Madde 3-1. Kamusal ya da özel sosyal yardımkuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafındanyapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temeldüşüncedir.

…”

60. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi ÇocuklarınCinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (LanzaroteSözleşmesi) 1., 18. ve 32. maddeleri şu şekidedir:

“Madde 1 - Amaçlar

1.Bu Sözleşmenin amaçları:

a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarınıengellemek ve bunlarla mücadele etmek;

b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocukmağdurların haklarını korumak;

c. çocukların cinsel sömürü ve istismarınakarşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.

2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkinuygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.

Madde 18 - Cinselistismar

l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilinsuç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:

a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göreyasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinselfaaliyetlerde bulunmak;

b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinselfaaliyette bulunulması halinde:

- zor, güç veya tehdit kullanma; veya

- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetkiveya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya

- özellikle bir zihinsel veya fizikselözürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız birdurumundan yararlanarak istismar.

2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak,Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaşalt sınırına karar verir.

3. 1.a. fıkrasının hükümleri, küçüklerarasında rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.

Madde 32- İşlemlerin Başlatılması

Taraflardan her biri işbu Sözleşmedekisuçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan biraçıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsabile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirlerialır."

61. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin AvrupaSözleşmesi’nin 1. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“Madde 1 -Sözleşmenin uygulanma alanı ve amacı

1) Bu Sözleşme 18 yaşına ulaşmamış çocuklarauygulanır.

2) Bu Sözleşmenin amacı, çocukların yüksekçıkarları için, haklarını geliştirmek, onlara usule ilişkin haklar tanımak vebu hakların, çocukların doğrudan ve diğer kişiler veya organlar tarafından biradli merci önündeki, kendilerini ilgilendiren davalardan bilgilendirilmelerinive bu davalara katılmalarına izin verilmesini teminenkullanılmasını kolaylaştırmaktır.

…

6) Bu Sözleşme Tarafların çocuk haklarınıngeliştirilmesi ve kullanılmasında daha elverişli kurallar uygulamalarınıengellemez.”

2. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi Uygulaması

62. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 3.maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü muamele yasağının demokratik toplumlarınen temel değeri olduğunu vurgulamıştır. Terörizmle ya da organize suçlamücadele gibi en zor şartlarda dahi Sözleşme'nin mağdurların davranışlarından bağımsızolarak işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden menettiği belirtilmiştir. Kötü muamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesindebelirtilen toplum hayatını tehdit eden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbiristisnaya yer vermediği içtihatlarda hatırlatılmıştır (Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, §119).

63. AİHM; Sözleşme’nin 1. maddesiyle birlikte 3. maddesininyüksek Sözleşmeci taraflara, yetki alanı içinde bulunan herkese Sözleşme’de tanımlanan hak ve özgürlükleri güvence altınaalma yükümlüğü ve kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından yapılsa bile sözkonusu kişilerin kötü muamelelere maruz kalmalarının engellenmesine yönelikönlemleri alma ve gerçekleşmesi durumunda etkili yargısal soruşturma yapmayükümlülüğü ortaya çıkardığını kabul etmektedir (Y./Slovenya, B. No: 41107/10, 28/5/2015, § 95; Denis Vasilyev/Rusya,B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; A./BirleşikKrallık, B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 22; M.C./Bulgaristan, B. No: 39272/98,4/12/2003, § 149; Secic/Hırvatistan, B. No: 40116/02, 31/5/2007,§ 52; Fahri Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 38; Yehovanın Şahitleri GldaniCemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007,§ 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No:13134/87, 25/3/1993, §§ 26-28; X. veY./Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 27).

64. Söz konusu koruma özellikle cezai konularda hükümlergetirilerek ve bu hükümlerin uygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilerekkişilerin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelerden yeterince uzakkalmalarını sağlayan yasal bir çerçeve oluşturulmasını gerektirmektedir (M.C./Bulgaristan, §§ 150-153; M.N./Bulgaristan, B. No: 3832/06,27/11/2012, §§ 36, 37; G.U./Türkiye,16143/10, 18/10/2016, § 60).

65. Diğer vakalarda bir eylemin kötü muamele olduğunusöyleyebilmek için fiilin asgari eşiği aşmasınıbekleyen (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997,§ 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B.No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD],B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, § 30) AİHM, çocuklara karşıişlenen cinsel istismarlarda eşik değerlendirmesi yapılmaksızın 3. maddekapsamında inceleme yapmaktadır (Birçok karar arasından bkz. Y./Slovenya, M.C./Bulgaristan).

66. AİHM, devletin negatif yükümlülüğüne aykırı olarak kamugörevlilerinin karıştığı nitelikli cinsel eylemleri sadece 3. madde kapsamındaincelemektedir (Zontul/Yunanistan, B. No: 12294/07, 17/1/2012; Maslova ve Nalbandov/Rusya,B. No: 839/02, 24/1/2008; Aydın/Türkiye [BD],B. No: 23178/94, 25/9/1997).

67. AİHM, koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü ile birliktedeğerlendirme yaptığı kamu görevlileri dışında üçüncü kişilerin karıştığıcinsel istismar vakalarını ise hem özel hayat hem de işkence ve kötü muameleyasağı açısından incelemektedir (M.G.C./Romanya,B. No: 61495/11, 15/3/2016, § 48; M.C./Bulgaristan§ 148; G.U./Türkiye, § 56).Üçüncü kişiler açısından sadece usul yükümlülüğünün incelendiği başvurulardaise 3. maddedeki usule ilişkin güvencelerin yeterli hukuki korumayı sağladığısonucuna ulaşıldığında özel hayat yönünden ayrıca bir inceleme yapılmamaktadır(M.A./Slovenya, B. No: 3400/07,15/1/2015, § 36; P.M./Bulgaristan,B. No: 49669/07, 24/1/2012; § 58,I.G./Moldova,B. No: 53519/07, 15/5/2012, § 45).

68. Bir kişinin savunabilir bir şekilde Sözleşme’nin 3.maddesine aykırı bir eylemin mağduru olduğunu iddia etmesi hâlinde Sözleşme’nin3. maddesi, ulusal makamlara olay ve olguların tespiti ile sorumlularınbelirlenmesi ve gerektiğinde cezalandırılmasına yönelik etkin bir resmîsoruşturma yürütme görevi yüklemektedir. Bu yükümlülükler, özel kişiler dedâhil olmak üzere ilgili kişilerin sıfatına bakılmaksızın uygulanmaktadır (Y./Slovenya, § 95; Labita/İtalya, § 131). AİHM’iniçtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanınbağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını ve yetkili makamların titizve süratli çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007,§73; Çelik ve İmret/Türkiye,B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

69. Etkili soruşturma yükümlülüğü sonuç değil uygun araçlarınkullanılması yükümlülüğüdür. AİHM, söz konusu zorunluluk bütün yargılamalarınmahkûmiyetle sonuçlanmasını hatta belirlenen cezanın verilmesini gerektirmesede ulusal mahkemelerin hiçbir zaman kişilerin fiziksel ve manevi bütünlüğüneyönelik ihlallerin cezasız kalmasını istiyormuş gibi gözükmemesi, iddialarınciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulmasıgerektiğini dile getirmiştir (G.U./Türkiye,§ 63; M.N./Bulgaristan, §§ 46,49; Stoev ve diğerleri/Bulgaristan, B. No:41717/09, 11/3/2014, § 48; Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05 ve45001/05, 5/7/2011, §§ 90,91).

70. Yürütülen soruşturmanın etkili olması için yeterincekapsamlı ve nesnel olması gerekmektedir. Yetkili makamlar söz konusu olaylarailişkin delillerin elde edilmesi için gerekli makul önlemleri almalıdırlar (M.N./Bulgaristan, §§ 38, 39; P.M./Bulgaristan, §§ 63, 64).

71. Yargılamanın aleni olmasının erişkinlere göre daha kırılgandurumdaki çocuk mağdurların onurunu ve özel hayatını zedeleyecek ruhsalsıkıntılar yaşamasına neden olabileceğine işaret edilerek duruşmaların kapalıyapılması gerektiği belirtilmiştir (C.A.S. veC.S./Romanya, B. No: 26692/05, 20/3/2012, §81; G.U./Türkiye, §§ 71-73).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

72. Mahkemenin 23/5/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

73. Başvurucu; yaşı küçük olmasına rağmen birçok kez fiilî livata suretiyle birden fazla kişi tarafından niteliklicinsel istismara maruz kaldığının doktor raporlarıyla sabit olduğunu, sosyalinceleme raporunda öğrenilmiş çaresizlikdurumu yaşadığının tespit edildiğini, 6/9/2013’te suça sürüklenen çocuklar,şüpheliler, tanıklar ve kendisinin adliye bahçesinde birlikte bekletildiğini,suça sürüklenen çocukların tanıklara baskı yaptığını, suç tarihlerinden geriyedönük olarak iletişim tespit kayıtlarını getirtilmediğini, dayısının kızı tanıkN.Ç.nin ikinci kez ifadesinin alınması talebininreddedildiğini, sonu 0359’la biten telefon numarasının HTS kayıtlarının celbedilmediğini, video görüntülerinin M.E. isimli kişinintelefonunda kayıtlı olduğunu dilekçeyle bildirdiklerini ancak bu kişinintelefonunun incelenmediğini, tanık R.Y.nin ifadesininayrıntılı alınmadığını, ifadesinin alınması sırasında savcı tarafından iftirasuçundan işlem yapılmakla uyarılmasının soruşturmayı yönlendirme anlamınageldiğini, soruşturmanın ön yargıyla yürütüldüğünü, sayılan eksikliklerlesoruşturmanın sonlandırılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ilerisürmüştür.

74. Bakanlık görüşünde, AİHM ve Anayasa Mahkemesiiçtihatlarındaki ilkelerin özetlenen başvuru konusu olaya uygulanmasında hesabakatılması gerektiği bildirilmiştir.

75. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuruformundakilerden başka şikâyetlerinin hak arama hürriyeti kadar işkenceyasağına da temas ettiğini, etkili soruşturma yükümlülüğünün gereği olan beşilkenin uygulamasından sapma gösteren bir tavırla icra edilen tahkikatsonucunda içinde bulunduğu psikolojik kaos bir kenara bırakılarak kararverildiğini ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Gizlilik Yönünden

76. Başvuru formunda kamuya açık belgelerde kimliğin gizlitutulması yönünde bir talep mevcut değildir.

77. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesine göre kamusalya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasamaorganları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerdetemel amaç çocuğun yüksek yararının korunmasıdır.

78. Çocuklar hakkında yürütülen idari ve yargısal işlemlerdekimliklerinin başkaları tarafından belirlenmemesi çocuğun yüksek yararı bakımındanoldukça önemlidir. Başvurucunun kimliğinin ifşa edilmesi, küçük yaşta yaşadığıileri sürülen bazı olaylar nedeniyle hayatının geri kalan kısmında maddi vemanevi bütünlüğü üzerinde menfi sonuçlar doğurma potansiyeli barındırdığındanAnayasa Mahkemesince resen kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulmasına karar verilmiştir (Bu konuda 5395 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (1)numaralı fıkrasının birinci bendindeki düzenleme ile benzer yöndeki AİHMdeğerlendirmesi için bkz. §§ 56, 71).

2. UygulanabilirlikYönünden

79. Başvurucu, maruz kaldığı cinsel istismarlar neticesindeverilen karardan ötürü Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

80. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili bölümleri ve 5. maddesişöyledir:

“Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevivarlığı

Madde 17 – Herkes, yaşama, maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimseinsan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5 – Devletin temel amaç ve görevleri,Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini,Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

81. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

82. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunmasıamaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan hukuksal çıkarlara Anayasa’nınfarklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınanfiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK],B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). Bu maddenin üçüncü fıkrasında kötü muameleyasağı düzenlenmiştir.

83. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayatdeneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres,üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikleküçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraberbelirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muameleveya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri açısındanasgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir (IşılYaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, §35). Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarakdeğerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsaletkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekildekorku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıpyapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı vesağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§83-90).

84. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerinfiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğe zarar vererek özel hayatına da menfiyansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayatasaygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunmasıhakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526,24/01/2018, § 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği-korumasız ve zayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinleregöre daha fazla tahrip olabilir.

85. Henüz kabul edilebilirlik değerlendirmesinin yapılmadığı buaşamada -peşin bir yargı anlamına gelmemek kaydıyla- uygulanması gereken temelhakkın belli ölçüde başvurucunun iddiaları ekseninde belirlenmesinin zaruriolduğu anlaşılmıştır. Başvurucunun iddiasına odaklanan bir inceleme, kötümuamele yasağının mutlak niteliği ve çekirdek haklardan olması dolayısıylaanayasal güvencelerin daha yüksek düzeyde yansıtılmasını sağlayacaktır.

86. Anayasa Mahkemesi daha önce ele aldığı nitelikli cinselistismara maruz kalan bir çocukla ilgili kararında kötü muamele yasağı yönündeninceleme yapmıştır (Z.C. [GK], B.No: 2013/3262, 11/5/2016, § 47).

87. Yaşadıklarından dolayı intihar girişiminde bulunduğu önesürülen başvurucunun duyduğu maddi ve manevi ızdırapile onur ve haysiyetindeki zedelenmenin muhtemel yoğunluğu dikkate alınarakkötü muamele yasağı kapsamında inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

88. Başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altınaalınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları, kötümuamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında kaldığından bu çerçevedeinceleme yapılmıştır.

3. İncelemenin KapsamıYönünden

89. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötümuamele yasağının devletin negatif (kötü muamelede bulunmama) ve pozitifyükümlülükleri (koruma ve etkili soruşturma) kapsamında maddi ve usule ilişkinboyutları bulunmaktadır.

90. Somut olayda başvurucu, eylemlerin bir kamu görevlisitarafından gerçekleştirildiğine veya kamu makamlarınca daha önceden bilinen yada bilinmesi gereken gerçek ve yakın bir tehdidin varlığına bağlı bir iddiadabulunmamıştır.

91. Cinsel istismar eyleminde yetkili makamlar tarafından etkilibir soruşturma yürütülmemesine hasredilen başvuruda inceleme, kötü muameleyasağının sadece etkili soruşturma yükümlülüğüyle sınırlandırılmıştır.

4. Kabul EdilebilirlikYönünden

92. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötümuamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

5. Esas Yönünden

a. Genel ilkeler

93. Temel hak ve özgürlüklerin korunmasındaki asıl düşünce,devletin zecir gücünü keyfî bir şekilde bireylere karşı kullanmasının önünegeçmektir. Zira demokratik toplumlarda zor kullanma devletin tekelindedir.Ancak insan haklarının temel dayanağı olan insan onurunun sadece bireyle devletarasındaki dikey ilişki bağlamında devlet müdahalelerine karşı korunmasıyeterli değildir (Tuna Ayçiçek, §58).

94. Bu sebeple devletin negatif bir yükümlülük olarak salt insanhakları ihlallerinden kaçınmasının yanı sıra bireylerin birbirleriyle olanyatay ilişkileri de insan haklarının konusu olmakta, bunun sonucunda üçüncükişilerin eylemlerine karşı korumanın sağlanmasında da devletin birtakımpozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Zira devletin kaynağı ne olursa olsunyetki alanında gerçekleşen her türlü insan hakları ihlallerinden sorumluluğu,bu hakların garantörü olmasının doğal bir sonucudur. Temel hak ve hürriyetlerinbu etkisine yatay etki denmektedir(Tuna Ayçiçek, § 59).

95. Anayasa'nın 5. maddesinde;insanınmaddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlayarakkişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamayı amaçlayan sosyalbir hukuk devleti olmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.Anayasa'nın anılan hükümleri 17. maddesiyle birlikte değerlendirildiğindedevletin bireyi gerek kamu görevlilerinden gerekse birbirlerinden kaynaklanankötü muamele niteliğindeki davranışlardan koruma (pozitif) yükümlülüğününbulunduğu sonucu çıkmaktadır (Tuna Ayçiçek,§ 60)

96. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerinbu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri, cinsel istismarınyetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar,çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde daha ağır etkiler bırakmaktadır.Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı niteliktetedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir.Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuzuluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinselistismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmeside dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almasınaözellikle vurgu yapılmaktadır (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 16).Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında -özellikle ceza hukuku alanında suçhaline getirilerek- uygun bir mevzuat oluşturulması kadar bu mevzuatınuygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilmesini temin eden yasal bir çerçeve-ceza usul yasaları- sağlanması da önemlidir.

97. Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında üçüncü kişilerinbirbirine karşı işledikleri cinsel istismar, yaralama, tehdit vb. eylemlerikötü muamele yasağı kapsamında incelemiştir (Z.C.; R.K., B. No: 2013/6950, 20/4/2016).

98. Pozitif yükümlülüğün usul boyutu çerçevesinde Anayasa’nın 15.ve 17. maddelerinde herhangi bir sınırlama nedeni bulunmayan, savaş ve ulusunvarlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahiherhangibir istisna öngörülmeyen ve mutlak nitelik taşıyan (Z.C., § 102) kötü muamele yasağına ilişkin olaylarda bireyinkötü muameleye maruz kaldığına ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunmasıhâlinde devlet, sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasınısağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu olanaklıolmazsa kötü muamele yasağı, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâlegelecek ve kötü muamele faillerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarakkişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 110, 111).

99. Yürütülecek ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi vemanevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasınıve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değiluygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilendeğerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncütarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tümyargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödeviyüklediği anlamına gelmemektedir (CezmiDemir ve diğerleri, § 77).

100. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesiiçin soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek vesorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir.Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma, bağımsız birşekilde süratle ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer,olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak yada kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlaradayanmamalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri,§ 114).

101. Kötü muameleye ilişkin bir soruşturmanın olabildiğincesüratle ve özenle yürütülmesi gerekir. Bazı durumlarda soruşturmanınilerlemesine engel olan güçlükler bulunabilir. Ancak böyle bir durumda dahiyetkililerin süratle hareket etmeleri, olayın aydınlatılabilmesi, hukukunüstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamahagösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından büyük önemesahiptir (Cezmi Demir ve diğerleri,§ 119).

102. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayıngerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması ve bilirkişi incelemeleri gibisöz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tümtedbirlerin alınması, kötü muamelenin gerçekleşme sebebinin objektif analizininyapılması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri,§ 114).

103. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardanbiri de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamudenetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda mağdurun meşru menfaatlerinikorumak için gerekli olduğu ölçüde sürece katılması sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

104. Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada eldeedilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olmasıgerekir (Cemil Danışman, B. No:2013/6319, 16/7/2014, § 99). Ulusal ve uluslararası mevzuattaki çocuğun yüksek yararı vurgusu, şikâyetetme kapasitelerinin veya isteklerinin genellikle çok daha az olması sebebiylecinsel şiddet mağduru çocukların fiziksel ve ruhsal bütünlüğü ile onurununkorunması yönündeki ilkeyi daha karakteristik hâle getirir.

105. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesindeAnayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen birsoruşturmadaki delilleri değerlendirmek kural olarak yargı mercilerinin işiolduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkinyaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir.Kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi,Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden AİHS ve buna ekTürkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır.Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya damasumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftanyargı mercilerinin bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normalşartlar altında bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerdenayrılmak için de kuvvetli nedenlerin bulunması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96).

b. İlkelerin OlayaUygulanması

106. Başvurucu, 2011 ve 2012 yıllarında birçok kez zorla livata suretiyle maruz kaldığı cinsel istismar eylemlerininyeterli ve etkili bir soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına dairkararla sonuçlandığından şikâyetçidir.

107. Bireyler için en kutsal değer olan insan onurunu zedeleyen kötü muameleiddialarında soruşturmalar, benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyisağlayacak şekilde kapsamlı ve duyarlı bir şekilde yürütülmeli; ayrıcasorumlu/sorumlularının tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerdenoksanlık bulunmamalıdır.

108. Aynı zamanda cinselerginlik yaşı olarak belirlenen on sekizini tamamlamış erişkinlerinrızaları doğrultusunda gerçekleşen cinsel birlikteliklerde -özel hayatınkorunması kapsamında kaldığından- kriminal bir yönbulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde yer alan çocuğun cinselistismarı suçunda on beş yaşını doldurmayan çocukların rızasının bulunupbulunmaması önem taşımadığı gibi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi içincebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden aranmamaktadır.Başka bir ifadeyle bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlücinsel davranış açısından çocuğun rıza açıklamasında bulunması fiili suçolmaktan çıkarmamaktadır. Ancak on beş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığıfiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklarakarşı işlenen fiillerin cinsel istismar suçunu oluşturabilmesi için bunlarıncebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarakgerçekleştirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu grupta kalan çocuklarlacebir, tehdit ve hile olmaksızın -rızayla- gerçekleştirilen cinselbirliktelikler ise 5237 sayılı Kanun'un 104. maddesindeki "reşit olmayanla cinsel ilişki"suçunu oluşturmaktadır. Sırası gelmişken ifade edilmelidir ki bu yaş grubundakiçocuklara karşı rızalarının bulunması koşuluyla cinsel ilişki boyutuna varmayandavranışlar suç olarak düzenlenmemiştir. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunununsurlarının oluşması için on beş yaşından büyük mağdurun cinsel ilişkiye rızagöstermesi gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinden sonra mağdurun faildenşikâyetçi olması soruşturma şartıdır (Z.C.,§§ 74-79).

109. İşlendiği öne sürülen ilk eylem tarihinde -Haziran 2011- kayden on beş yaşını ikmal eden başvurucunun fiillererızasının bulunup bulunmadığının aydınlatılması soruşturmanın mihenk taşıdır.Bu tarihte yürürlükte olan yasal düzenleme icabı fiile muvafakatin bulunmamasıdurumunda eylem, resen soruşturulması gereken çocuğunnitelikli cinsel istismarı, rızanın bulunması durumunda ise takibişikâyete bağlı reşit olmayanla cinsel ilişkisuçunu oluşturacaktır.

110. Görüldüğü üzere on beş yaşını tamamlamış çocuklara veerişkinlere karşı iradeleri dışında işlenen cinsel suçlarda rızanın var olupolmadığı anahtar rol oynadığından soruşturma bu meseleye odaklanmalıdır. Cinselistismar olaylarında rızanın varlığını veya yokluğu, olaya tesir eden bütünetmenler hesaba katılarak saptanmalıdır.

111. Başvurucunun yaşının belirlenmesi için alınan rapora göre(bkz. § 19) nüfus kaydındakinden üç yaş daha büyüktür. Somut başvurudabaşvurucunun bu rapora bir itirazı bulunmadığından bu konuda esasa tesiretmeyen -raporun hangi kurumdan aldırılacağı gibi- usule ilişkin noksanlıklarüzerinde durulmamıştır. Bu yüzden başvurucu, ilk eylem tarihi olan Haziran 2011itibarıyla kayden 16 yaşının içinde görünmekte ise detemin edilen rapor esas alındığında 19 yaşının içindedir. Sosyolojik meşruluğusağlamak bakımından her zaman yeterli olmamakla beraber -genellikle onun birkarinesi sayılabilen- bu yaş grubundaki çocukların muvafakatındankaynaklanan yasallık, başka bir ifadeyle ceza yasalarına aykırılığınbulunmaması eylemin müeyyidelendirilmesine engelteşkil etmektedir.

112. Anayasa Mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma makamlarıtarafından verilen kararları maddi vakıa yönünden inceleyerek bu mercilerinyaptıkları değerlendirmenin yerine kendisininkini ikame ederek cezai sorumlulukbağlamında suça ya da masumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevininbulunmadığı, yargı mercilerinin bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasınarağmen normal şartlar altında bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığıtespitlerden ayrılmak için de kuvvetli nedenlerin bulunması gerektiği genelilkeler kısmında açıklanmıştı (bkz. § 105).

113. Anayasa Mahkemesinin başvuru konusu olayın gelişim şeklinianlayabilmek ve olayın tüm yönlerinin aydınlatılması noktasında soruşturmamakamları ve derece mahkemeleri tarafından atılması gereken adımları nesnel birşekilde değerlendirmek için olayın gerçekleşme koşullarını incelemesi gerekir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No:2013/2782, 11/3/2015, § 68).

114. Anayasa Mahkemesinin görevi mevzuat ve uygulamanın bunlarınolayda uygulanış tarzıyla bağlantılı olarak soruşturmadaki iddia konusueksikliklerin kötü muamele yasağında devletin etkili soruşturma pozitifyükümlülüğünden sorumluluğuna yol açacak kadar önemli kusurlar olup olmadığınıincelemektir. Cinsel eylemlerin zorlayıcı unsurlar ihtiva edip etmediği, büyükölçüde maddi olayların yargısal değerlendirmesine dayanmaktadır. Maddi olaylarailişkin şüpheli ve mağdur tarafın bağdaştırılması müşkilfarklı anlatımlarının bulunması, bilhassa kovuşturma aşamasına erişilmedençözümlenen vakalarda iddia ve savunmaların güvenirliğinin duruma uygun birşekilde değerlendirilmesini ve olayı çevreleyen tüm koşulların teyidinigerektirmektedir.

115. Başvurucunun ilaçla intihara kalkışmasından sonra tedavigördüğü hastane personelinin durumu kolluk görevlilerine ihbar etmesineticesinde -yazılı bir şikâyeti beklenmeden- olay hakkında hemen soruşturmabaşlatılarak savcının talimatları alındığından resen harekete geçme yükümlülüğüaçısından bir sorun görülmemiştir. Savcılık talimatıyla teslim edildiği çocukyuvasındayken Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünde görevli psikolog-4/9/2013’te yaptığı görüşmeye dayanarak- sosyal inceleme raporu tanzim etmiş,bu raporun da raptedildiği bir yazıyla İl Müdürlüğünce Savcılığa suçbildiriminde bulunulması da yetkililerin resen harekete geçme iradelerinigösteren diğer bir olgudur.

116. Hastanede olaya vâkıf olan kolluk, savcıyı bilgilendirerektalimatlarını almıştır. Savcının on dört maddeden müteşekkil talimatı, cinselistismar vakalarının en önemli delilerinden olan adli muayene raporlarınınaldırılması ve başvurucunun yaşadığı yörenin sosyokültürel yapısı da gözetilerekailesi yerine çocuk yuvasına teslim edilmesini de içermektedir.

117. Saat 18.00 sıralarında hastaneye getirilen başvurucununaynı gece 22.30’da kolluk tarafından ifadesi, başvurucu vekilinin talebiüzerine 5/9/2013’te Savcılık tarafından ikinci defa dört sayfadan ibaretayrıntılı beyanı alınmıştır.

118. Başvurucunun verdiği beyanlar doğrultusunda şüphelilerdenbir kısmı 25/8/2013’te gözaltına alınmıştır. İfadeleri alınamayan şüphelilerhakkında ise yakalama emri çıkarılmasına karar verilmiştir.

119. Olaya ilişkin bilgisi olabileceği değerlendirilenbaşvurucunun ebeveyni, başvurucunun ileri sürdüğü eylemlerden birine şahitolduğu öne sürülen kız kardeşi D.Y., halasının kızı N.E., başvurucunun birlikteyaşadığı dedesine ait evin demir parmaklıklarının kırıldığını gördüğünüsöylediği dedesi A.D. ile komşusu S.D., halasının oğlu R.E., videokayıtlarından haberdar olduğu belirtilen A.E. ve B.E., arkadaşı R.Y.nin ifadeleri alınmıştır (bkz. §§ 27-37).

120. 29/8/2013’te başvurucunun yaşı nedeniyle beden ve ruh bakımındankendisini savunabilecek durumda olup olmadığının incelenmesi için aldırılanraporda başvurucuda akıl hastalığı ve akıl zayıflığı bulunmadığıbelirtilmiştir. Cinsel istismar dosyalarında başvurucunun gerçek yaşınınsaptanması, eylemin vasfı yönünden son derece önem taşıdığından ve nüfus ailekayıt tablosuna göre başvurucunun üç kardeşiyle aynı tarihte nüfusa tesciledildiği anlaşıldığından 9/9/2013’te film ve grafiçektirilerek kayıtlardakinden üç yaş daha büyük olduğu belirlenmiştir.

121. Kendilerine erişilebilen şüpheli ve suça sürüklenençocuklardan beşi hakkında 9/9/2013’te adli kontrol talebinde bulunulmuştur.Yakalanan şüphelilerin cep telefonlarında başvurucunun ileri sürdüğü videokayıtlarının bulunup bulunmadığı araştırılmış, şüpheliler ve başvurucu arasındailetişim kayıtları TİB’den getirtilmiştir.

122. Yaşları küçük olduğundan suça sürüklenen çocuklar ve-kendisine ulaşılamadığından- şüpheli C.Ö. hakkındaki soruşturmalar tefrikedilmiştir.

123. Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların önemli birkısmının genellikle başkalarının göremeyeceği yerlerde, gizlice işlenmesiyüzünden tanık vb. delillerle kanıtlanması çoğunlukla mümkün değildir. Şiddetizleri veya tanık gibi doğrudan delil bulunmayan cinsel suçlarda rızanınbulunmadığı durumlarda yargısal merciler mağdurun beyanlarının güvenilirliğinititizlikle değerlendirmeye elverişli bulgulardan yararlanmalıdır. Savcılık bunusağlayacak biçimde başvurucunun ifadesinde geçen şüpheliler F.G. ve Ö.A.nın evine gelerek pencereninparmaklığını zorladığını söylemesi üzerine bu konuda bir talepte bulunulmasıbeklenmeden kolluk kuvvetlerine tespit yaptırılmış, olayı gördüğü bildirilentanıkların ifadeleri alınmıştır.

124. Başvurucu 6/9/2013’te suça sürüklenen çocuklar, şüpheliler,tanıklar ve kendisinin adliye bahçesinde birlikte bekletildiğini, suçasürüklenen çocukların tanıklara baskı yaptığını, suç tarihlerinden geriye dönükolarak iletişim tespit kayıtları ve sonu 0359’la biten telefon numarasının HTSkayıtlarının celbedilmediğini, dayısının kızı tanık N.Ç.nin ikinci kez ifadesinin alınması talebininreddedildiğini, görüntülerin M.E. isimli kişinin telefonunda kayıtlı olduğunudilekçeyle bildirdiği hâlde bu kişinin telefonunun incelenmediğini, tanık R.Y.nin ifadesinin ayrıntılı alınmadığını, ifadesininalınması sırasında savcı tarafından iftira suçundan işlem yapılmaklauyarılmasının soruşturmayı yönlendirme anlamına geldiğini, soruşturmanın önyargıyla yürütüldüğünü ileri sürmüştür.

125. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedekiinceleme, her soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar,ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleridikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiğibakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemlerlistesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No:2013/4668, 16/9/2015, § 68). Buna bağlı olarak soruşturmaya özgü değeri bulunanilke ve araçların olayın aydınlatılmasını temin edecek şekilde yargısalmercilerce işlevselleştirilip işlevselleştirilmediğiortaya konmalıdır (Tuna Ayçiçek, §83).

126. Başvurucu, suça sürüklenen çocuklarla adliye bahçesindebirlikte bekledikleri sırada bu kişilerin tanıklara baskı yaptıklarını ifadeetmiş olsa da baskının ne şekilde yapıldığı konusunda değerlendirmedekullanılacak ayrıntı vermediği gibi bu konudayalan tanıklıktan suçihbarında bulunma yolunu kullanma cihetine gitmemiştir.

127. Suç tarihlerinden geriye dönük olarak iletişim tespitkayıtlarının TİB tarafından gönderilmediği de iddia edilen başka bireksikliktir. TİB’in 19/11/2013 tarihli yazısıylaşüphelilerin cep telefonlarının iletişim kayıtlarının gönderildiğianlaşılmıştır. Başvurucu kendisinin kullandığı 0359’la biten telefonnumarasının HTS kayıtlarının getirtilmediğini ileri sürmüş ise de bu hususta1/11/2013 tarihinde TİB’e gönderilen müzekkereyanıtının 25/11/2013 tarihli yazıyla Savcılığa gönderildiği anlaşılmıştır.

128. Dayısının kızı tanık N.Ç.ninikinci kez ifadesinin alınması talebinin reddedildiği yönündeki iddiaya gelincebaşvurucu vekilinin ibraz ettiği 30/9/2013 tarihli dilekçede başvurucununtuttuğu not defterinin 13. sayfasında N.Ç.ninolaylardan haberdar olduğunun yazılı olmasına istinaden ikinci kez ifadesininalınması talebi konusunda bir işlem yapılmamıştır. Bu tanığın Savcılıktarafından daha önceden ifadesinin alınmasından dolayı yeniden dinlenmesine gerekgörülmediği anlaşılmaktadır.

129. Başvurucu tanık R.Y.ninifadesinin ayrıntılı alınmadığını ileri sürmüştür. Tanık 6/12/2013’tekiifadesinde, dört beş kişinin ona tecavüz ettiğini başvurucudan duyduğunuanlatmıştır. Başvurucunun kendisine verdikleriyle sınırlı bilgiye sahip R.Y.nin olayları doğrudan görmediği anlaşıldığındanayrıntılı ifadesinin alınması anlamlı bulunmamıştır.

130. M.E. isimli kişinin cep telefonunda söz konusu videokayıtlarının olabileceği doğrultusunda verilen dilekçeye istinaden bu kişinintelefonunun incelenmediği iddiasına bakıldığında adı geçen tanığın11/11/2013’te ifadesinin alındığı, görüntülerin kendisinde bulunmadığınısöylediği anlaşılmıştır. M.E.nin telefonunda görüntübulunup bulunmadığına ilişkin bir incelemenin kolluk tarafından savcının yazılıtalimatı yüzünden yapılmadığı konusunda muğlaklık bulunmamaktadır. Bu konudaolaydan hemen sonra yakalanan şüpheli ve suça sürüklenen çocuklarıntelefonlarında yapılan incelemede görüntü kaydına rastlanmadığı tespitedilmiştir.

131. Öte yandan etkili soruşturma, tarafların tüm taleplerininkarşılanacağı anlamına gelmemektedir. Soruşturma tekelini elinde bulunduransavcının bu konuda geniş bir özerkliğe sahip olması, hangi delillerin kötümuamele vakasını aydınlatacağı hususunda da bizzat kendisinin kararverebilmesini gerektirmektedir. Aksinin kabulü maddi gerçeğin aranmasının icratarzı olan soruşturmaya ve dolaylı olarak da sonucuna yapılmış birsınırlandırma anlamına geleceğinden -kamu görevlilerinin karışmadığı soruşturmalardada geçerli olan- tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesini zedeleyici mahiyetebürünebilir. Maddi gerçeği anlamlandırmada kanıt unsuru olarak katkısıbulunmayan ya da oldukça kısıtlı bulunan noktalarda bazı delillerin toplanıptoplanmamasında savcının bir ölçüye kadar takdir yetkisinin bulunması başlıbaşına soruşturmanın etkisiz icra edildiği anlamına gelmemektedir.

132. İfadesi sırasında iftira suçunu oluşturabileceği yönündebazı anlatımlarından kuşkulanan savcının başvurucuyu bu konuda ikaz etmesi, beyanlarıngüvenilirliğini sınayarak gerek maddi gerçeğin aranmasındaki muhtemel bazıengelleri ortadan kaldırma gerekse mağdur sıfatını haiz çocuğun göz göre göreşüpheli konumuna düşmesinin önüne geçme gayesi taşıyabilir. İkinci ihtimaldebaşvurucunun korunması saikinin bulunduğu da göz ardıedilemez. Nitekim başvurucunun bu uyarı üzerine şüphelilerden bir kısmınıneylemlerine rızasının bulunduğunu söylemesi ikazın temelsiz olmadığınıngöstergesidir.

133. Başvurucu soruşturmanın ön yargıyla yürütüldüğünü ilerisürmüştür. Kuşkuların henüz yeterince giderilmediği başlangıç aşamasındasoruşturmanın ön kabulle yürütüldüğünün söylenebilmesi için bazı noktalardaönemli ihmallerin bulunması gerekmektedir.

134. Soruşturmanın bütününe bakıldığında başvurucunun eylemleremukavemet gösterip göstermediğine dair yeterli kanıtın bulunmaması nedeniyle bunoktanın açığa kavuşturulması için Savcılıkça atılan adımlar, başvurunun ya daşüphelilerin talebine bakmaksızın akıl zayıflığına düçarolup olmadığı ve yaşı konusunda rapor aldırılması; başvurucunun fiillere rızagöstermemiş olabileceği ihtimalinin dışlanmadığı, delil toplama konusundakısıtlayıcı bir yaklaşım gösterilmediği ve iddia konusu kötü muamele vakasıylabunun değerlendirme aygıtı olan deliller arasına bir mesafe konulmadığınınişaretidir.

135. Dahası olayın kamu makamlarınca öğrenilmesinden sonraşüphelilerin çoğu ertesi gün gözaltına alınarak savunmaları tespit edilmiştir.Şüphelilerden beşi 9/9/2013 tarihinde, adli kontrol istemiyle mahkemeye sevkedilmiştir. Koruma tedbiri talebinde bulunmayı zorlayan bir düzenlemebulunmamakla beraber şüpheliler hakkında adli kontrol isteminde bulunulması,yaşadığı yörenin sosyokültürel durumunu dikkate alarak güvenliğini temin etmeamacıyla başvurucunun ailesine teslim edilmeden çocuk bakımevine gönderilmesisoruşturmaya objektif bir perspektifle yaklaşılmadığını, soruşturmanın enazından sonuca tesir edebilecek bir duyarsızlıkla yürütüldüğünü söylemek içinuygun değildir.

136. Soruşturmada elde edilen delillerin analizine gelincetoplumun bir parçası olan mağdurların yargı mercilerinin ulaştığı sonuçlarıanlaşılmaz bulması durumunda adalete güvenin zedeleneceği ve kötü muameleyemüsamaha gösterildiği çağrışımının oluşabileceği düşüncesinden yola çıkılarakve başvurucunun iddialarına birbiriyle bağdaşan delillerle teyit edilmeden -nepahasına olursa olsun- dava açılması, toplumun başka bir parçası olanşüpheliler yönünden de benzer durumun geçerli olduğu gerçeğinin dışlanmasına vefailin yanlış kaynaklarda aranmasına yol açabilecektir.

137. Ablası olan tanık D.Y. tarafından dahi teyit edilmeyenbaşvurucunun iddiaları üzerine TİB’den gelenkayıtlarda suça sürüklenen çocukların başvurucuyla iletişim kurduğu yönündekitespit ve suça sürüklenen çocukların cep telefonlarında video görüntüsübulunmaması, başvurucunun suça sürüklenen çocuklar ve şüphelilerin her davetineicabet etmesi ve bir yıldan fazla bir süreye yayılan olaylardan kimseyihaberdar etmeden sessiz kalması eylemlere rızasının bulunduğu şeklindeyorumlanarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

138. Anayasa Mahkemesinin görevi çok açık bir şekilde hatalıdeğerlendirildiği bariz olan durumlar dışında yargısal mercilerin yerinekendini koyarak onlardan farklı bir değerlendirme yapmak değildir. Topladığıdelillerle soruşturmanın çatısını biçimlendirme rolüne sahip savcının neticeyeulaşırken nesnel bakış açısıyla, sağduyulu bir şekilde analiz yapmasıgerekmektedir. Soruşturma sonucunda yargıya varırken savcının bizzat topladığıdelilleri birbiriyle ilişkilendirerek anlamlandırması, soruşturmanın herhâlükârda sübjektif kanaatlerin şekillendirilmesiyle sonuçlandığını göstermekiçin yeterli bir neden olarak kabul edilemez.

139. Başvurucuya soruşturmanın seyrini etkileyecek dilekçelerverme imkânı tanındığı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının soruşturmayakatılarak dosya suretini elde edebildiği, soruşturmanın yaklaşık dört aydatamamlandığı nazara alındığında etkili katılım, kamu denetimine açıklık vemakul süratle hareket edilme ilkeleri açısından herhangi bir sorun tespitedilmemiştir.

140. Soruşturma süreci bir bütün olarak incelendiğindebaşvurucunun şikâyeti üzerine derhâl soruşturmaya başlandığı, eylemleringerçekleşme koşullarının ortaya çıkarılması için mevcut ihtimallerinaraştırıldığı, çelişen ifadelerin güvenilirlik testinden geçirildiği, olaylailgili fark edilebilen bulgu ve delilleri araştırmak için gerekli gayretingösterildiği, devletin her türlü cinsel istismarı ortaya çıkarma ve bunlarıcezalandırmak için ceza hukuku sistemini etkili olarak uygulama şeklindekipozitif yükümlülükte mündemiç koşulların sağlandığı, başvurucunun soruşturmanınaçıklığını temin edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecek bir şekildebeyanlarına başvurularak soruşturma sürecine dâhil edildiği, soruşturmanınyaklaşık dört ay gibi makul bir sürede neticelendirildiği anlaşılmıştır.

141. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağının etkilisoruşturma yükümlülüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizliTUTULMASINA,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muameleyasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE23/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy