Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ADNAN ŞEN Başvurusuna İlişkin Karar - 15/4/2021

 

 

 

 

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

ADNAN ŞEN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/8903)

 

Karar Tarihi: 15/4/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 30/6/2021-31527

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

 

Yıldız SEFERİNOĞLU

 

 

Selahaddin MENTEŞ

 

 

Basri BAĞCI

 

 

İrfan FİDAN

Raportör

:

Hüseyin Özgür SEVİMLİ

Başvurucu

:

Adnan ŞEN

Vekili

:

Av. Mehmet ERDEM

 

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarakyapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olaraksuç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suç ve cezalarınkanuniliği ilkesinin, ByLock isimli programın verilerinin hukuka aykırı şekildeelde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak buverilere dayanılması, bilirkişi incelemesi yaptırılmaması ve dijital verilerinmahkeme huzuruna getirilmemesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlaledildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 19/3/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2018/31172 numaralı bireysel başvuru dosyasının kişive konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2018/8903 numaralı bireysel başvurudosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2018/8903 numaralı bireysel başvurudosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyandabulunmamıştır.

9. Birinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla GenelKurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun AnayasaMahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarıncaGenel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. FetullahçıTerör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının Faaliyetleri ve Özellikleri

11. Türkiye'de Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lıyıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grupolarak nitelenen bir yapılanma mevcuttur. Bu yapılanma süreç içinde"Cemaat", "Gülen Cemaati", "FetullahGülen Cemaati", "Hizmet Hareketi", "GönüllülerHareketi" ve "Camia" gibi isimlerle anılmıştır (AydınYavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22).

12. Anılan yapılanma süreç içinde özellikle kamu kurum vekuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzerefarklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; bufaaliyetler dolayısıyla sahip olduğu dershaneler, okullar, üniversiteler,dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek odaları, iktisadi kuruluşlar, finanskuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon ve radyo kanalları, internetsiteleri, hastaneler aracılığıyla sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır.Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenmiş olan,bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden,özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanmasöz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; Mustafa Baldır,B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 75).

13. Buna karşılık hareket tarzı ve icraatları öteden beritoplumda tartışma konusu olan bu yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerineilişkin olarak özellikle 2013 yılı sonrasında pek çok soruşturma ve kovuşturmayürütülmüştür. Bu kapsamda bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanınamaçları doğrultusunda- suç delillerini yok etme, devlet kurumlarının ve üstdüzey devlet görevlilerinin telefonlarını dinleme, devletin istihbaratfaaliyetlerini deşifre etme, kamu görevine giriş veya görevde yükselmesınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme gibieylemlerde bulundukları belirlenmiştir. Soruşturma ve kovuşturma belgelerinde,yapılanma "Fetullahçı Terör Örgütü" (FETÖ) ve/veya "ParalelDevlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilmiştir (Aydın Yavuz vediğerleri, §§ 22, 27).

14. Çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklamatedbirlerinin uygulandığı bu soruşturma ve kovuşturmaların genelindeFETÖ/PDY'nin bir terör yapılanması olduğuna değinilmiş ve haklarında davaaçılan kişilerin bir kısmının -diğer suçların yanı sıra- silahlı terör örgütükurma, yönetme veya üyesi olma ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadankaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarındancezalandırılması talep edilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 28).

15. Darbe teşebbüsü öncesinde, adli makamlartarafından FETÖ/PDY mensubu oldukları ve bu örgütün faaliyetleri doğrultusundaçeşitli suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında başlatılansoruşturmalar kapsamında;

i. Agos gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Hrant Dink’in19/1/2007 tarihinde İstanbul’da silahlı bir saldırı sonucu öldürülmesi olayınailişkin olarak FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı emniyetgörevlilerinin cinayetin işleneceğini bilmelerine rağmen yapılanmanın amaçlarıdoğrultusunda cinayeti önlemedikleri iddiasıyla İstanbul 14. Ağır CezaMahkemesinde E.2015/337 sayılı kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D.İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/c).

ii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamugörevlileri hakkında Başbakan’ın evini ve çalışma odalarını teknik cihazlarladinleyerek siyasi ve askerî casusluk yaptıkları iddiasıyla Ankara 7. Ağır CezaMahkemesinde E.2014/412 sayılı kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D.İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/d).

iii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamugörevlileri hakkında yapılanmanın faaliyeti kapsamında işlendiği ileri sürülensuçların tespit edilmesini engellemek için delilleri yok ettikleri (EmniyetGenel Müdürlüğü İstihbarat Daire Başkanlığının bir projesinin kullanıcıbilgilerini sildikleri) iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2014/74480sayılı soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,4/8/2016, § 16/e).

iv. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamugörevlileri hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Başkanı, Başbakan,Genelkurmay Başkanı, Anayasa Mahkemesi Başkanı, Başbakan Yardımcıları, Bakanlarve Millî İstihbarat Teşkilatı (MİT) Müsteşarı’nın da aralarında olduğu üstdüzey devlet yetkililerine verilen ve Türkiye Bilimsel ve Teknolojik AraştırmaKurumu tarafından üretilen kriptolu telefonları casusluk amacıyla dinledikleriiddiasıyla Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2015/202 sayılı kamu davasıaçılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/f).

v. Dışişleri Bakanlığında 13/3/2014 tarihinde yapılan veDışişleri Bakanı, Dışişleri Bakanlığı Müsteşarı, MİT Müsteşarı ve Genelkurmayİkinci Başkanı’nın katıldığı gizli bir toplantının siyasi ve askerî casuslukmaksadıyla dinlenildiği ve bu ses kayıtlarının internet üzerinden yayımlandığıiddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2014/47602 sayılı soruşturmabaşlatılmıştır. Bu eylemin FETÖ/PDY mensubu kişilerce gerçekleştirildiğiiddiası Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 6/6/2016 tarihli ve E.2016/24769 sayılıiddianamesinde dile getirilmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,4/8/2016, § 16/g).

vi. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/41637 sayılısoruşturması sonucunda FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu görevlilerihakkında kamuoyunda Kudüs Selam Tevhit Örgütü soruşturması olarakbilinen soruşturmanın bu yapılanmanın amaçları doğrultusunda yapıldığı, anılansoruşturmada birçok üst düzey kamu yöneticisi, gazeteci ve bilim insanının daaralarında olduğu çok sayıda kişinin telefonlarının usulsüz olarak dinlendiğiiddiasıyla kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,4/8/2016, § 16/i).

vii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamugörevlileri hakkında siyasetçilerin ve üst düzey kamu görevlilerinintelefonlarını dinleyerek gizli nitelikteki siyasi ve askerî bilgilereulaştıkları iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/80080 sayılısoruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, §16/j).

viii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu görevlilerihakkında İnsani Yardım Vakfının (İHH) Kilis'teki bürosunun 15/1/2014 tarihindecasusluk amacıyla arandığı iddiasıyla Van Cumhuriyet Başsavcılığınca 2015/4111sayılı soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,4/8/2016, § 16/k).

ix. FETÖ/PDY'ye mensup olduğu ileri sürülen kişilerinkamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarında, sınav sorularınıyapılanmanın mensuplarına önceden verdikleri iddiaları çok sayıda soruşturmayakonu olmuştur (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/l).

16. Diğer taraftan Şemdinli, Ergenekon,Balyoz, Askerî Casusluk, Devrimci Karargâh, Oda TV veŞike davaları gibi kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan birçok davanın-FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda- başta Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) olmaküzere farklı kamu kurum ve kuruluşlarındaki örgüt mensubu olmayan kamugörevlilerini tasfiye etmek ve farklı sivil çevrelerde örgütün çıkarlarınaaykırı davrandığı düşünülen kişileri etkisizleştirmek amacıyla kullanıldığıileri sürülmüştür (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 29). Bu davaların birkısmındaki usulsüzlük iddiaları Anayasa Mahkemesinin ihlal kararlarına da konuolmuştur (ilgili kararların bir kısmı için bkz. Sencer Başat ve diğerleri[GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014; Yavuz Pehlivan ve diğerleri [GK], B.No: 2013/2312, 4/6/2015; Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri [GK], B. No:2014/253, 9/1/2015).

17. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları belirtilensavcı ve hâkimler ile kolluk görevlileri tarafından bazı siyasiler ve bunlarınyakınları ile kamuoyunun tanıdığı bir kısım iş adamı hakkında yolsuzlukyaptıkları iddiasıyla soruşturma başlatılmış ve 2013 yılının sonundagerçekleştirilen operasyonlarda bu kişilerle ilgili bazı koruma tedbirlerininuygulanmasına çalışılmıştır. Kamuoyunda 17-25 Aralık soruşturmalarıolarak bilinen bu operasyonlar, kamu makamları ile soruşturma mercileri veyargı organları tarafından FETÖ/PDY'nin Hükûmeti devirmeye yönelik örgütsel birfaaliyeti olarak değerlendirilmiş; sonrasında bu operasyonlarda görev alanyargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında idari/adli tedbir veyaptırımlara başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 30; HüseyinKorkmaz, B. No: 2014/16835, 18/7/2018, § 76). Anayasa Mahkemesi de busoruşturma süreçlerinde görev alan bazı emniyet görevlileri ve onlarıntahliyesine karar veren yargı mensupları hakkında uygulanan tutuklamatedbirlerinin hukuki olduğuna dair çok sayıda karar vermiştir (ilgilikararların bir kısmı için bkz. Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:2014/14061, 8/4/2015, §§ 74-87; Mehmet Fatih Yiğit ve diğerleri, B. No:2014/16838, 9/9/2015, §§ 62-75; Abdulkerim Anaçoğlu ve diğerleri, B. No:2014/15469, 17/7/2018, 46-66; Mustafa Başer ve Metin Özçelik, B. No:2015/7908, 20/1/2016, §§ 134-161).

18. Ayrıca 1/1/2014 tarihinde Hatay'ın Kırıkhanilçesinde, 19/1/2014 tarihinde ise Adana'nın Ceyhan ilçesi Sirkeli otoyolgişelerinde MİT'e ait yüklerin bulunduğu tırlar FETÖ/PDY ile bağlantılıoldukları belirtilen savcılar tarafından verilen talimatlar doğrultusunda, buyapılanmaya mensup oldukları ifade edilen kolluk görevlileri tarafındandurdurulmuş ve tırların bir kısmında arama faaliyeti gerçekleştirilmiştir(anılan olaylar hakkında ayrıntılı bilgiler için bkz. Süleyman Bağrıyanık vediğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 12-50). MİT tırlarınındurdurulması ve aranması eylemleri de kamu makamları, soruşturma mercileri veyargı organları tarafından FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu belirtilen yargımensupları ve kolluk görevlilerinin Türkiye Cumhuriyeti devletinin terörörgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyu oluşturarak Hükûmet üyelerininyargılanmasını sağlamak amacıyla gerçekleştirdikleri örgütsel bir faaliyetolarak değerlendirilmiş, sonrasında bu operasyonlarda görev alan yargımensupları ve kolluk görevlileri hakkında idari/adli tedbir ve yaptırımlarabaşvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi de bu soruşturma süreçlerinde görev alan bazıyargı mensupları ile kolluk görevlileri hakkında uygulanan tutuklamatedbirlerinin hukuki olduğuna dair kararlar vermiştir (ilgili kararların bir kısmıiçin bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, §§ 198-244; GökhanBakışkan ve diğerleri, B. No: 2015/7782, 9/1/2019, §§ 43-60).

19. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, darbe teşebbüsündenönce düzenlediği 6/6/2016 tarihli iddianameyle Fetullah Gülen'in de aralarındaolduğu 73 örgüt yöneticisi hakkında silahlı terör örgütü kurdukları ve TürkiyeCumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeyeteşebbüs ettikleri iddiasıyla birçok suçtan cezalandırılmaları istemiyle kamudavası açmıştır. Anılan iddianamede; FETÖ/PDY'nin özellikle TSK ve emniyetteşkilatı içinde kadrolaştığı, subay ve astsubay olacak mensuplarını özelolarak yetiştirdiği, askerî yargıda egemen bir güç hâline geldiği ve bu nedenleyapıya yönelik soruşturmalardan netice alınamadığı belirtilmiştir. İddianamedeifade edildiği şekliyle TSK içindeki bu yapılanma, ordu disiplinini bozacak veülke savunmasında zafiyet oluşturacak bir yoğunluğa ulaşmıştır. Cumhuriyetsavcısı; FETÖ/PDY'nin kuvvet komutanlıkları, jandarma ve emniyet teşkilatlarıiçindeki sayıları on binleri bulan mensuplarından oluşan ve devletten ayrıhiyerarşiye bağlı bu silahlı yapılanmanın Türkiye Cumhuriyeti devletinin tarihiboyunca gördüğü en büyük, en tehlikeli ve en organize terör örgütlenmesi olduğudeğerlendirmesinde bulunmuştur. Buna göre anayasal düzeni değiştirecek veyaortadan kaldıracak silahlı güce ulaşan ve bir askerî darbe yapabilecek tekorganize güç olan FETÖ/PDY'nin TSK içindeki etkinliği dikkate alındığında darbeteşebbüsünde bulunma tehlikesi açık ve yakındır. İddianamede; son olarak butehlikenin gerçekleşmesi hâlinde bunun devlet için gerçek bir yıkım olacağı,ülkenin bir iç savaşa sürüklenebileceği, milyonlarca insanın ölüp milyonlarcamültecinin ortaya çıkabileceği, devletin yeniden ayağa kaldırılmasının mümkünolmayabileceği öngörüsünde bulunularak FETÖ/PDY'nin tasfiyesinin devlet içinartık varlık-yokluk meselesi hâline geldiğine değinilmiştir (Aydın Yavuz vediğerleri, § 31).

20. FETÖ/PDY'ye ilişkin olarak ülke genelinde açılan çoksayıda davadan biri, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 16/6/2016tarihinde karara bağlanmıştır (E.2016/74). Anılan kararda FETÖ/PDY'ninözellikle yargı ve emniyet birimleri ile TSK'da örgütlendiği, devletinhiyerarşik yapısı dışında ayrı bir yapılanmaya gittiği belirtilmiş; bu itibarlayapılanmanın silahlı bir terör örgütü olduğu kabul edilmiştir (Aydın Yavuzve diğerleri, § 32). Anılan mahkûmiyet hükmü temyiz incelemesi sonucundaYargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmuş olmakla birlikte Daire 18/7/2017tarihli ve E.2016/7162, K.2017/4786 sayılı bozma kararında FETÖ/PDY ile ilgiliolarak aşağıdaki değerlendirmelerde bulunmuştur:

"... Örgütün niteliklerininmahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkındakarar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlıkkazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütünkurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşruamaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukukubakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır. Bu mensuplardan birkısmı, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmemesi (hata hükümleri) durumunda,'kusursuz ceza olmaz' ilkesi doğrultusundauygulama yapılacağında bir tereddütyoktur.

...

FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejikhedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasadabelirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomikdüzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak vedaha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç vedış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Buörgüt kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülentarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzereeylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir. Gerçekleştirdiği eylemlerdekullandığı yöntem, bir kısım örgüt üyelerinin silah kullanma yetkisine haizresmi kurumlarda görevli olmaları ve bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunmaimkanlarının varlığı, örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halindesilah kullanmaktan çekilmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufundabulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.

Sanıklar ve müdafileri tarafından, suçtarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir kararverilmemiş olduğundan, terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığısavunulmuş ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması herzaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespityapması zorunlu değildir. Aksine kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadargerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki budurum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Zira, bir kasten öldürme, hırsızlık,cinsel saldırı suçlarında, ceza usul hukuku açısından, fiilin ve failin tespitiyapılacak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesi ile hukuki açıdanvarlık kazanacaktır. Eylemin gerçekleştiği tarih şüphe yok ki maddi olayınolduğu tarih olup, kararın kesinleşme tarihi olmadığı tartışmadan uzak olduğugibi, kişilere örgütten yaptırım uygulanması da örgüt kararının verilmesinebağlı değildir. Mahkeme kararıyla örgüt kararı verilmemiş olması, örgüte birşekilde katılan, örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişilerinkusursuz olmaları bir başka deyimle yardım ettikleri veya adına suç işledikleriyapının örgüt olduğunu bilmemeleri halinde 'hata hükümleri çerçevesinde'sorumsuzluk halini sağlayacaktır. Bu nedenle suç tarihi itibariyle bir örgütkararının verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda, neticeyi bilerekve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkları, yasal yönden sorumlututulmalarına engel teşkil etmeyecektir.

..."

21. Öte yandan FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerindeoluşturduğu tehdit devletin güvenlik birimlerinin karar, açıklama veuygulamalarına da konu olmuştur. Bu bağlamda anılan yapılanmanın ülke güvenliğiiçin tehdit olduğuna dair değerlendirmeler Millî Güvenlik Kurulu (MGK)kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılıbaşından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunu ve ulusalgüvenliğimizi tehdit eden yapılanma", "devlet içindeki illegalyapılanma", "kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünümaltında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma", "paralel devletyapılanması", "terör örgütleriyle iş birliği içinde hareketeden paralel devlet yapılanması" ve "bir terör örgütü"olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararları basın duyuruları aracılığıylakamuoyuyla paylaşılmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY 2014 yılında, Millî Güvenlik SiyasetBelgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "ParalelDevlet Yapılanması" adıyla yer almış; Jandarma Genel Komutanlığı ise8/1/2016 tarihinde FETÖ/PDY'yi mevcut terör örgütleri listesine dâhil etmiştir(Aydın Yavuz ve diğerleri, § 33).

22. Diğer yandan başta yargı mensupları ve polisler olmaküzere çok sayıda kamu görevlisiyle ilgili olarak FETÖ/PDY ile bağlantılarıdolayısıyla disiplin soruşturmaları yürütülmüş, birçok kamu görevlisi hakkındakamu görevinden çıkarma da dâhil olmak üzere disiplin yaptırımları veya idaritedbirler uygulanmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilenbazı ticari kuruluşlara, finans kuruluşlarına ve medya organlarına yönelikbirtakım idari tedbirlere başvurulmuştur (ayrıntılı bilgi için bkz. AydınYavuz ve diğerleri, §§ 34, 35).

23. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülkegenelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları veyargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasındaFETÖ/PDY'nin olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındakiyapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri,§§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbegirişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bileFETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelikolarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çoksayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (AydınYavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:2016/23672, 11/1/2018, § 12).

24. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletinanayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertlerikendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özelliklertaşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyiamaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen birterör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'ningizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisinekutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçoközelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor vekarmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleriiçin bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındakiörgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, §11).

25. Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alanFETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olaraknitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'ninkurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmetbir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namazgibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliğisağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çokterör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır.Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifreolmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüzyüze görüşmedir, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlarüzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlarhizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonlaolağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır (bu konuda detaylı bilgi içinbkz. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin -ilk derece- 28/3/2019 tarihli ve E.2018/12,K.2019/45 sayılı kararı). Bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzeregüçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No:2018/15231, 4/6/2020, § 22).

B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar

26. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu veörgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLockuygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılısoruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara, § 23).ByLock programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti, adlimakamlara ulaştırılması ve adli sürece, yüklenmesine ve iletişimdekullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılanyönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerleeşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Karakararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

C. Başvurucuyaİlişkin Süreç

27. Başvurucu 1980 doğumlu olup inceleme tarihiitibarıyla Gaziantep H Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olaraktutulmaktadır. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayın geçtiği tarihte(Şırnak) Güçlükonak İlçe Emniyet Amirliğinde emniyet amiri olarak görevyapmaktadır. Başvurucu, terör örgütleriyle veya devletin millî güvenliğinekarşı faaliyette bulunduğuna MGK'ca karar verilen yapı, oluşum veya gruplarlairtibatı olduğu gerekçesiyle 17/8/2016 tarihli ve 29804 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler HakkındaKanun Hükmünde Kararname(670 sayılı KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır.

28. Kimliği belirsiz bir kişi tarafından 30/6/2016tarihinde polis ihbar hattına e-posta yoluyla ihbarda bulunulmuştur. Bu ihbarıniçeriğinde; Güçlükonak Polis Merkezi Amirliğindeki bazı kolluk görevlilerininFETÖ/PDY içinde yer aldıkları belirtilerek örgüt adına yaptıkları iddia edilenbazı faaliyetlerine dair açıklamalar yapılmıştır. Bunun üzerine aralarındabaşvurucunun da bulunduğu bazı kolluk görevlileri hakkında Cizre CumhuriyetBaşsavcılığınca soruşturma başlatılmıştır.

29. Darbe teşebbüsünden sonra -teşebbüsün arkasındakiyapılanma/terör örgütü olduğu değerlendirilen FETÖ/PDY'nin örgütlenmesine vefaaliyetlerine ilişkin olarak ülke genelinde başlatılan soruşturmalarkapsamında- FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilerek görevdenuzaklaştırılan kolluk görevlilerine yönelik olarak başvurucunun da aralarındabulunduğu bazı kişiler hakkında Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca Anayasa'yıihlal suçundan soruşturma başlatılmıştır. Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin25/7/2016 tarihli kararı ile tutuklanan başvurucu hakkındaki her iki soruşturmadosyası hukuki irtibat nedeniyle birleştirilmiştir.

30. Soruşturma sırasında elde edilen delillere görebaşvurucu hakkında ByLock kaydına rastlanmıştır.

31. Başvurucu hakkındaki soruşturma dosyası görevsizlikkararı verilerek Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmiştir.Başsavcılık tarafından tamamlanan soruşturma sonunda hazırlanan 18/5/2017tarihli iddianamede, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize SuçlarlaMücadele (EGM-KOM) Daire Başkanlığınca Başsavcılığa sunulan 3/2/2017 tarihli ve''Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu'' başlıklı iki ayrı rapora görebaşvurucunun kendi adına kayıtlı iki GSM hattının biri üzerinden tek IMEInumaralı cihazla ilk defa 11/8/2014, diğeri üzerinden de IMEI numaraları farklıiki cihazla ilk defa 13/8/2014 tarihinde olmak üzere ByLock iletişim programınıkullandığı iddia edilmiştir. Başsavcılık; ByLock kaydı, hakkındaki ihbarın mahiyetive kamu görevinden çıkarılmış olması nedeniyle başvurucunun FETÖ/PDY üyesiolduğundan bahisle silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği kanaatinevararak Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır.

32. KOM Daire Başkanlığınca ByLock verileri üzerindeyapılan çalışma sonucunda, başvurucuyla ve kendi adına kayıtlı iki GSM hattıylaeşleştirilen "1658" ve "13039" user-IDnumaralarına ilişkin olarak 11/7/2017 tarihli iki ayrı ByLock Tespit veDeğerlendirme Tutanağı düzenlenmiş; bu tutanaklar iki görevli tarafındanimzalanmış ve ilk celseden önce Mahkemeye sunulmuştur.

33. Söz konusu ByLock Tespit ve DeğerlendirmeTutanaklarında, başvurucu adına kayıtlı GSM hatlarından biri kullanılarakByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucunda oluşturulan 1658 user-ID numarasıve buna bağlı diğer verilere ilişkin tutanakta yer alan tespitler aşağıdakişekildedir:

i. User-ID numarası "1658", kullanıcıadı "23626", şifre "0108_Sibel", adı "Adn",mesaj "telegramx Atalay06", son çevrim içi tarihi "13.07.2015,saat: 09.28.54", tespit edilebilen ilk log tarihi "08/11/2014"şeklindedir.

ii. "1658 ID'ye Bağlı İstatistik"başlığı altında "veri" ve "log" olarakkategorize edilen tespitlere göre yazışma ve e-posta durumunun aktif olduğu,gönderilen e-posta sayısının 333 log, toplam e-posta sayısının 1 veri, gelenarama sayısının 27 veri, silinen dosya sayısının 3 log, giriş sayısının 200log, alınan e-posta sayısının 1 veri ve 306 log, giden arama sayısının 6 verive 1 log, eklenen arkadaş sayısının 3 log, alınan mesaj sayısının 573 log,okunan e-posta sayısının 381 log, toplam e-posta sayısının 1 veri, alınan dosyasayısının 8 log, silinen arkadaş sayısının 1 log, gönderilen mesaj sayısının991 log, silinen e-posta sayısının 123 log ve gönderilen dosya sayısının da 2log olduğu görülmektedir.

iii. "1658 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler(Roster)" başlığı altında 57 veri bulunduğu, gerçek kullanıcılarıtespit edilen ve bu ID'yi listesine ekleyenlerden bir kısmının da başvurucugibi emniyet görevlisi olduğunun belirtildiği, söz konusu user-ID'ye bir kısımkullanıcı tarafından "Adnan Sen", "adnan abi","Adnan", "adn", "adnan şen", "şen adn","as" ve "Kont" şeklinde adlar verildiğigözlemlenmektedir.

iv. "1658 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler(Roster)" başlığı altında 57 veri bulunduğu, bu bölümde de user-IDnumarası kendileriyle eşleştirilen kişilere ait user-ID, ad-soyadı, T.C. kimliknumarası ve meslek bilgileri ile henüz kime ait olduğu belirlenemeyen user-IDnumaralarına yer verildiği, bu kişilerin bir kısmına başvurucu tarafındanisimler verilerek kişi listesine eklendiğinin belirtildiği görülmektedir.

v. "1658 ID'nin Katıldığı Gruplar ve GruplarınKişi Listesi" başlığı altında toplam üç grup bulunduğu, bu üç gruptada gruplara dâhil olan user-ID numaralarına ve bu numaraların tespit edilebilenkullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "1658 ID'ye Bağlı KişiListesi" başlığı altında 53 adet user-ID numarasına ve bu numaralarıntespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "1658 ID'ye BağlıMail Listesi" başlığı altında 40 adet user-ID numarasına ve bunumaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine yerverildiği anlaşılmaktadır.

vi. "1658 ID'ye Bağlı Yazışmalar"başlığı altında "Toplam Kişi: 0" açıklamasına, "1658ID'ye Bağlı Mailler" başlığı altında da başka bir kullanıcı tarafındanbu user-ID numaralı kullanıcıya 19/5/2015 tarihinde saat 20.53.14 itibarıylagönderilen ancak şifresinin çözümlenememesi nedeniyle içeriği tespitedilemediği belirtilen 1 adet e-posta olduğu bilgisine yer verildiği ifadeedilmektedir.

vii. "1658 ID'nin Arama Kayıtları"başlığı altında, söz konusu program kullanılarak farklı ByLock kullanıcılarıylayapılan 33 arama kaydına dair tespitlere; "1658 ID'ye Bağlı IP LogTablosu" başlığı altında, Android işletim sistemli cihazkullanılarak 8/11/2014 ile 13/7/2015 tarihleri arasında ByLock iletişimsistemine yapılan 200 adet "login" işlemine; "1658ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında da 8/11/2014 ila13/7/2016 tarihlerinde ByLock iletişim sistemine yapılan toplam 2.827 adet "login"işlemine yer verildiği anlaşılmaktadır.

34. Başvurucu hakkındaki yargılama tek celsedetamamlanmıştır. Başvurucu savunmasında suçlamayı kabul etmediğini, ByLock kaydıbulunan iki GSM hattını da kendisinin kullandığını, ByLock programını herkesinindirip kullanabileceğini ancak kendisinin bu programı indirmediğini vekullanmadığını, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'ndaki tespitlerinistihbari nitelikte olduğunu ve delil olarak kabul edilemeyeceğini, ByLocktespitinin nasıl yapıldığının araştırılması gerektiğini ifade etmiştir.Başvurucu ayrıca 1/8/2013 doğumlu Sibel isminde bir kızı olduğunu ancak onakendi aralarında "Nilgün" diye hitap ettiklerini, eşininadının da "Serpil" olduğunu, ByLock Tespit ve DeğerlendirmeTutanağı'nda 1658 ID numarasını arkadaş listesine eklediği tespit edilenkişilerin çoğunu daha önce birlikte çalışmış olmaları nedeniyle tanıdığını,telefon rehberinde de bu kişilerin kayıtlı olduklarını, kendisi hakkındaistihbari veri toplanarak önceden tanıdığı bu kişilerin tespit edildiğini veByLock verilerine eklemeler yapılarak söz konusu ID'nin arkadaş listesindevarmış gibi gösterildiğini, ByLock tespitine dair tutanakların imzasız ve basitbir çıktı niteliğinde olduğunu, hukuki değerinin bulunmadığını, tutanaklardakiverilerin kendi arasında çelişkiler içerdiğinibeyan etmiştir.

35. Başvurucu müdafii ise başvurucu ile benzer nitelikteyaptığı savunmalarına ek olarak ByLock programının münhasıran FETÖ/PDY'ninkullanımına sunulmuş bir program olmadığını ve yalnızca bu programınkullanılması sebebiyle kişiye örgüt üyeliği suçu isnat edilmesinin suçta vecezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

36. Başvurucu, Mahkemenin 15/8/2017 tarihlikararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasınamahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramınınhukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçlarıve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programadair verilerin hukuka uygun delil olduğuna, programın örgütün kullanımınasunulan ve örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalarayer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkında 0507 ... 28numaralı GSM hattına dair gönderilen ByLock Tespit ve DeğerlendirmeTutanağı'nda yer alan veriler değerlendirilmiştir. Buna göre söz konusu user-IDnumarasına bağlanan IP numarasının tanımlandığı GSM hattının başvurucutarafından kullanıldığı, ByLock şifresinin başvurucunun kızının adından ve yinekızının doğum tarihinin gününü ve ayını ifade eden rakamlardan oluştuğu, rosterkayıtlarında diğer ByLock kullanıcılarının başvurucuya ait olduğu belirtilen "1658"user-ID numarasını çoğunlukla başvurucunun gerçek adıyla veya bu ada benzerrumuzlarla kaydettikleri, roster kayıtlarındaki kişilerin çoğu ile başvurucununmeslektaş olması ve başvurucunun da savunmasında bu kişileri tanıdığını ikrarettiği tespitlerine yer verilmiştir. Böylece başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarınınkullanımına sunulan ByLock iletişim programını "1658 user-IDnumarası" üzerinden "23626" kullanıcı adıylakullandığının tespit edilmiş olması hükme esas alınmıştır.

37. Gerekçede; suçun işleniş biçiminin, kasta dayalıkusurun ağırlığının, güdülen amaç ve saikin gözönünde bulundurulduğubelirtilerek bu kriterler kapsamında başvurucunun ilçe emniyet amiri olarakgörev yapmasına ve ByLock kullanımının yoğun olduğuna dair tespitlere dayalıolarak suça ilişkin temel ceza alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmiştir.

38. Mahkeme, başvurucu adına kayıtlı diğer GSM hattıüzerinden ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucu oluşturulan "13039user-ID numarası" ve buna bağlı verileri incelemesi sonucunda buuser-ID numarasının gerçekte başvurucu dışında bir başkası tarafındankullanıldığını değerlendirerek bu ByLock kullanıcısının kimliğinin tespitedilmesi amacıyla Başsavcılığa suç duyurusunda bulunmuştur.

39. Diğer yandan hükümle birlikte "Sanığın aldığıcezanın miktarı ve buna göre kaçma şüphesinin bulunması dikkate alınarak veyine aynı nedenlerle hakkında adlî kontrol uygulamasının yetersizkalacağı" gerekçesiyle başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına kararverilmiştir. Başvurucunun hükümle birlikte verilen tutukluluğunun devamınailişkin karara yönelik itirazı, Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/8/2017tarihli kararıyla reddedilmiştir. Bu karar başvurucuya tebliğ edilmemiştir.

40. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu GaziantepBölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 21/12/2017 tarihinde esastanreddedilmiştir.

41. Başvurucu vekili 25/9/2017 tarihli olarak imzaladığıbireysel başvuru formunu Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere Gaziantep 7.Asliye Hukuk Mahkemesine 19/3/2018 tarihinde sunmuş, bu tarihte bireyselbaşvuru harcını da yatırarak 2018/8903 numaralı bireysel başvuruda bulunmuştur.

42. Yargıtay, temyiz edilmesi üzerine Mahkemenin15/8/2017 tarihli mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinafbaşvurusunun esastan reddi kararını onamıştır.

43. Başvurucu 10/10/2018 tarihinde 2018/31172 numaralıbireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİHUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Suç veCezaların Kanuniliği İlkesi Yönünden

a. İlgiliMevzuat

44. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun"Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi" kenar başlıklı 2. maddesişöyledir:

"(1) Kanunun açıkça suç saymadığıbir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanundayazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenliktedbirine hükmolunamaz.

 (2) İdarenin düzenleyici işlemleriylesuç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içerenhükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler,kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."

45. 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama"kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"İşlendiği zaman yürürlükte bulunankanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez vegüvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suçsayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenliktedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazıve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar."

46. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenarbaşlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşincibölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veyayöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüteüye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

..."

b. YargıtayKararları

47. Yargıtay; terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmedilebilmesi için -eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğudikkate alındığında- kişinin terör örgütüyle organik bir bağı bulunduğunun,örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğiningösterilmesi gerektiğini belirtmektedir (Yargıtay 9. Ceza DairesininE.2012/4191, K.2013/3971, 14/3/2013; E.2013/9229, K.2013/13608, 13/11/2013 sayılıkararları). Suçun unsurları konusundaki genel ilke bu olmakla birlikte somutolayın özelliklerine göre değerlendirme yapılmaktadır (Yargıtay 9. CezaDairesinin E.2007/11916, K.2009/1340, 4/2/2009; E.2010/16588, K.2011/1626,9/3/2011 sayılı ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2015/4767, K.2015/1862,16/6/2015 sayılı kararları). Yargıtayın somut olayın özelliklerine göreFETÖ/PDY'ye ilişkin yaptığı değerlendirmeler aşağıda verilmiştir.

48. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli veE.2017/16.MD-956,K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravanolarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı halinegetiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahipörgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçlaöncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni birdüzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisindeolmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşmekanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmeninolmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüdebüyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüpmensuplarını motive eden; 'Altın Nesil' adını verdiği kadrolarla sistemleçatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bukadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktansonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden;böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altınaalmayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü dekullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini debünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe,semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finanskaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp TürkiyeCumhuriyeti Devleti'nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyanFETÖ/PDY silahlı terör örgütü 'gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyusöylememek, gerçeği inkâr etmek' üzerine kuruludur.

Talimatlar yoluyla kollektif bir şekildemobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere,kamusal alanı ele geçirme refleksi ile hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet,eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisi ile illegalşekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensupları iledevlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içindeayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;

'Esnek olun, sivrilmeden can damarlarıiçinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızıfark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!'

'Adliye, mülkiye veya başka hayati birmüessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklindeele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerdegarantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.'

'Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayıomuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygunolacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zamanhasım cephenin çok önünde olunmalıdır.'

'Yani siz hâkim değilsiniz başkakuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli,tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…'

'Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsünegöre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz anakadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemisözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylersenizsiz esir olursunuz.'

'Daima tedbirli olmalıyız, daimaistişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne kararaldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güçmerkezlerine ulaşmalıyız …'

'Bir gün bana Ankara’da bin evimizolduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığındayapacağı hiçbir şey kalmayacak.' şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarınaverilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarınayerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahıslarınkiminle evleneceğine de karar vermektedir.

Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beşkişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır.Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bilediğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir.İçlerinde katı bir askeri disiplin hakimdir.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hakim veönder Fethullah Gülen olup, örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir.Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidalyapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaatve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrineona atfen verilen göreve adanmışlıktır.

Örgütün hiyerarşik yapılanmasıtabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncükattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:

a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüteiman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve

maddi destek sağlayanlardan oluşur.Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veyabilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.

b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul,dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadıkgruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çokörgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

c) Üçüncü Kat (İdeolojik ÖrgütlenmeTabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyenve ona bağlı çevresine propaganda yapan kişilerdir.

d) Dördüncü Kat (Teftiş KontrolTabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaattedereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaştakazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta vedaha üst katlarda görev alamazlar.

e) Beşinci Kat (Organize Eden ve YürütenTabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgütlideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.

f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgütlideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakalarınirtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakankişilerdir.

g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgütlideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkinkesimidir.

Örgütün deşifre olmaması ve Devletinörgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmayaözen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir ablaveya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSKgibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.

...

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine,Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibigözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden öncegelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü,kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitliaşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’ninbir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatındameslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zorkullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusundaseferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir.Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında 'örgüte bağlıkişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu almasıgereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendirütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağıgörevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmetiçin feda etmeye hazır olması' şeklinde açıklanmaktadır.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarınınetkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinindoğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı vekorkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerindegerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçununoluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydanagelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan veancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarıncasilah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

Söz konusu terör örgütü, nihaiamaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı vediğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerineengel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasınısağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

...

Bir suç örgütü, baştan itibaren suçişlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyetgöstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hattaterör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancakhakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütünhukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise deörgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşruamaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukukubakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunundoğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren venihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olanörgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunubilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nun 30. maddesinin birincifıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.

...

Kast, suçun kanuni tanımındakiunsurlarını bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkinbilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Buhatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa cezaverilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkiletmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır.

...

Failin, isnat olunan suçun maddiunsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hataolursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca buhatasından yara[r]lanacak,bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmişsayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hali de kanunda cezalandırılmıyorise CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatınakarar verilmesi gerekecektir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün,Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaîamacını gerçekleştirmek için 'mahrem alan' şeklinde örgütlenmesi ve devletinsilahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterliörgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaçve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerekcezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedincikat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının budurumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardındanda terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitimhareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrımeşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütünkurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır CezaMahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında,özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardakiörgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirmeyapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDYsilahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan EGM'nin örgüthakkındaki raporu ile diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, budavalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzerpek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileritarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükûmetiaçıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgütliderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonelolayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekildetartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olayarasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesikararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suçunsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarınakonu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan vekamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden vekamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegalfaaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ileişbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması vebu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin birmücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamalarındevlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ilepaylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir. ”

49. Anılan kararda sanıkların FETÖ/PDY'ye üyeliğine veörgüt kapsamında işledikleri görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin sabitgörülen eylemleri şu şekildedir:

"Olay tarihinde sanık [M.Ö.nün] İstanbul 29. Asliye CezaMahkemesinde, sanık [M.B.nin] ise İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesindehâkim olarak görev yaptıkları,

...

FETÖ/PDY (Fethullahçı TerörÖrgütü/Paralel Devlet Yapılanması) silahlı terör örgütü mensuplarının, TürkiyeCumhuriyeti Devleti ve Hükûmetini gerek yurt içinde gerekse uluslararasıplatformda zor durumda bırakma, itibarsızlaştırma ve hükûmetin El Kaide terörörgütüne yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdindehukuki ve cezai sorumluluk altına sokma amacıyla örgüt faaliyeti kapsamındagerçekleştirdikleri iddia edilen çeşitli eylemleriyle ilgili olarak, TürkiyeCumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmenveya tamamen engellemeye teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgilerisiyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme, silahlı terör örgütüne üyeolma gibi çok sayıda suçtan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekteolan [...] sayılıbeş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma dosyasında, birigazeteci diğerleri emniyet görevlisi altmış üç şüphelinin tutuklu bulunduğu,

...

 [B]u şüphelilerin müdafilerininfarklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh Ceza Hâkimliklerininkararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuz altısının, haklarındatutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıkları bireysel başvurununAnayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemez bulunduğu,

Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terörörgütü lideri Fethullah Gülen’in 'www.herkul.org' isimli internet sitesindeyayınlanan 'Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları' başlıklı vaaz/sohbet görünümlükriptolu/örgütsel konuşması ile altmış üç tutuklu şüphelinin serbestbırakılmasının sağlanması için talimat verdiği, bunun üzerine 20.04.2015tarihinde şüphelilerin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbulAdliyesindeki tüm sulh ceza hâkimliklerinde görevli hâkimlerin reddi ileşüphelilerin tahliye edilmesi istemli elli bir adet dilekçeden oluşan evrakınuygulanan prosedüre aykırı olarak tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeksizingünün muhabere nöbetçisi İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık [M.Ö.ye] odasında teslim edildiği,sanık [M.Ö.nün] reddi hâkim taleplerini kabul ederek, muhabere nöbetçisiİstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık [M.B.yi] tahliyeistemleri konusunda karar vermek üzere 24.04.2015 tarihinde görevlendirdiği,sanık [M.B.nin] de 25.04.2015 tarihinde talepleri kabul ederek tutuklubulunan şüphelilerin tamamının tahliyesine karar verdiği olayda;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçubakımından;

Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesiyolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı,hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik vedenetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahilolmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları,denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayankişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlıterör örgüt lideri Fethullah Gülen’in 19.04.2015 günü örgütün yayınorganlarından 'www.herkul.org' isimli internet sitesinde yayınlanan talimatıdoğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu örgütün faaliyetiçerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturma dosyasında tutukluolan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın, örgüt liderinintalimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu halde verdikleri elli biradet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa incelemeden ve delilleretemas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının istisnasız olaraktahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi yerine getirmeküzere birlikte harekete geçen ve ancak 'adanmış' bir örgüt mensubuncayapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir zemindebulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel faaliyetleriyönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı kararları verensanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesinehizmet ettikleri ve [darbeteşebbüsü sonrasında, kovuşturma devam ettiği sırada yapılan tespitlere göre] FETÖ/PDYsilahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran buterör örgütünün mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişimsistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları veböylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'ninsilahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararınınbulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştirensanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.Ayrıca örgüt pramidi içindeki konumları itibarıyla 'mahrem alan' kapsamında yeralmaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleribilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlıterör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklarhakkında TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmününuygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle TCK'nun 314. maddesininikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tümunsurlarıyla oluştuğu sonucuna varılmış olup sanıklar [M.Ö. ve M.B.nin] silahlı terörörgütüne üye olma suçlarını ayrı ayrı işlediklerinin kabulü gerekmektedir.

Görevi kötüye kullanma suçu bakımındanise;

Sanıkların inceleme konusu davadayaptıkları ağır hukuka aykırılıkların, meslekî kıdemleri ve yetkiliçalıştıkları mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata vemesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddihâkim taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilerehaksız bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünceorganize edilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar [M.Ö. ve M.B.nin,] verilecekkararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam birörgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak halindesöz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarlaşüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubuolmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye menfaatsağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareketetmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nun257. maddesinin birinci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunuayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir.

..."

50. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin26/10/2017 tarihli veE.2017/1809, K.2017/5155 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Örgüt üyesi, örgüt amacınıbenimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecekgörevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesineterk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olanhiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organikbağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin,faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağolup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suçişlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatlarıvardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesininörgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızıntamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifaetmesidir.

...

Bu açıklamalar ışığında somut olaydeğerlendirildiğinde;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması vefaaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. Sy. kararında anlatılan venihai amacı,Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğuanlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketiolarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böylealgılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetinisivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek içinyeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesigerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılankatlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği,örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi birdelil bulunmayan sanığın, hükme esas alınan ikrarı ve HTS kayıt içeriğine göre [A.] İlçe Tarım Müdürlüğü'nde ziraatmühendisi olarak görev yaptığı dönemde, örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilenve örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarındasoruşturma yürütülen şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibat içindeolmak, çoğunluğu kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukukikılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlarabaşladığı 2013 yılı öncesinde olmak üzere birkaç kez de bu tarihten sonraörgütün dini sohbet toplantılarına katılmak, örgüt tarafından çıkarılangazetelere gerçek ismiyle abone olmak ve çocuğunu örgüte müzahir olmasınedeniyle kapatılan [A.] isimli okula göndermekten ibaret eylemlerinin,sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında sempati ve iltisakboyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetlerkapsamında değerlendirilemeyeceği gözetil[melidir.]"

51. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/1/2018 tarihli ve E.2017/3335,K.2018/361 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"[B]ir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından;Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik,örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyuve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri vekamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terörörgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli GüvenlikKurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icraedilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terörörgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkçaörgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek;

FETÖ/PDY terör örgütünün Dinar İlçesimütevelli heyeti içerisinde yer alarak, örgütsel nitelikte toplantılar yapmak,örgüte kazanç sağlamak için himmet toplamak, örgütü müzahir oldukları içinfaaliyetlerine son verilip kapatılma kararı verilen derneklerinorganizasyonlarına katılıp ekonomik destek sağlamak, örgüt mensuplarıncakutsallık atfedilen (f) serisinden 1 dolar bulundurmak, talimat üzerineBankAsya’ya para yatırmak şeklinde gerçekleşen faaliyetlerin örgütsel nitelikteolduğundan içerdikleri çeşitlilik, yoğunluluk ve süreklilik nedeniyle örgütüyeliği kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Örgütsel faaliyetlerin örgütün gerçekyüzünün ortaya çıkıp kamuoyunca da bilinmesinden önce başlayarak, 15.07.2016tarihli darbe girişimi sonrasında da devam ederek yakalanma tarihine kadarsürmesi karşısında, sanığın FETÖ/PDY’nin terör örgütü olduğunu bilmediğineilişkin savunmasına itibar etmeyen ve TCK’nın 30. maddesinde yer alan hatahükümlerini uygulamayan yerel mahkemenin kararında hukuka aykırılıkgörülmemiştir."

52. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/2/2018 tarihli veE.2017/1861, K.2018/294 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"[N]ihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir veşiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütününbaşlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun herkatmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için heryolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alandaise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenenkriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; örgütünkurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katlardayer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın nihai amacından haberdaroldukları yönünden kuşku bulunmamakta ise de bir ve ikinci katmanlarda yeralanlar açısından; Devlete sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlarayönelik örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlanması, bu yapınınkamuoyu veya medya tarafından tartışılır hale gelmesi üst düzey hükümetyetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda 'paralel yapı'veya 'terör örgütü' olduğuna ilişkin tespitler yapılması ve Milli GüvenlikKurulu tarafından da aynı şekilde değerlendirilmesi karşısında bu tarihtenönceki faaliyetlerin örgütsel olduğunun mahkemece ispat edilmesinin gerekliolduğu gözetildiğinde; [B] İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğündeveteriner hekim olarak görev yapan, ByLock iletişim sistemini kullanmayan ancak03.11.2014 tarihinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda Bank Asya’ya parayatırdığı anlaşılan sanığın eyleminin silahlı terör örgütünün hiyerarşikyapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunlulukiçermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanakbulunmadığı, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatıdoğrultusunda amaca hizmet eden faaliyetinin yardım suçunu oluşturacağıgözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması[kanuna aykırıdır.]

53. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/7/2019 tarihli veE.2019/521, K.2019/4769 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi

'Kimse, işlendiği zaman yürürlüktebulunan kanunun suç sayılmadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseyesuçu işlediği zamanda kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır cezaverilemez. şeklinde ifade edilen kanunilik ilkesi, çağdaş ceza hukukunun entemel ilkelerinden birisidir. Nitekim Anayasamızın 38, Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesinin 7, 765 sayılı TCK 7 ve 5237 sayılı TCK'nın 2/1 maddelerinde builkeye yer verilmiştir. Bu ilkenin kabul edilmesindeki asıl neden kişilerinyasaklanan ve işlediği zaman cezalandırılacağı eylemleri önceden bilmelerinisağlamaktır. Kişiler ancak bu şekilde davranışlarını düzenlenen imkanıbulabilirler ve ancak bu durumda kişiyi işlemiş olduğu eylemden dolayı kusurluve sorumlu saymak mümkün olabilir. ...

...

... [S]uç ve cezada kanunilik ilkesi ceza hukukunun entemel ilkelerden olduğu uygulayıcılar tarafından hassasiyetle gözetilmelidir.Aksi düşünce keyfiliğe yol aça[c]aktır. Bilindiği gibi, hakim genel vesoyut nitelikteki, kanun maddesini somut ve özel olaya uygularken çoğu zaman yorumaihtiyaç duymaktadır. Aslında, hukuk kurallarının belirlilik ilkesinin gereğiolarak, hem suçun unsurları hem de cezanın miktarı ve çeşidini açık ve seçikolarak düzenlediği durumlarda, ilk okuyuşta hangi eylemin suç olduğu ve bu suçiçin hangi tür cezadan ne kadar verileceği belli olduğunda yoruma gerekkalmayacaktır. Ancak bazı durumlarda hukuk kuralları bu kadar açık seçik olarakdüzenlenmediğinden yorum yöntemine başvurulmaktadır. ... Yasanın yeterince açıkifade edilmemesi halinde uygulayıcı kanun koyucunun gerçek iradesini bulmakiçin zihni faaliyette bulunabilir. Eğer kanunun lafzı, kanun koyucunun ifadeetmek istediği anlama göre dar kalıyor ise, bu durumda kanun koyucunun gerçekiradesini bulmak için genişletici yoruma başvurulmalıdır. Yorum yapılırkenbaşvurulacak araçlar madde başlığı ve gerekçesi, suçun ihlal ettiği hukukideğerin anlaşılması bakımından maddenin bulunduğu bölüm ve kısım, kanun yapmaçalışmaları sırasındaki komisyon ve genel kurul görüşmeleri sırasında yasanınhangi ihtiyaçtan kaynaklandığına ilişkin ifadeler, geçmişteki içtihatlar vedoktrindeki bilimsel görüşler yardımcı kaynaklardandır. Yorum yapılırken kıyasyasağının gözetilmesi kanunilik ilkesinin sonucudur. ... Kıyas yasağı kanundaöngörülen suçun tüm unsurları açısından geçerlidir. Bu açıklamalardoğrultusunda; Öncelikle, terör örgütleri, anayasal düzene karşı suçların unsurve nitelikleri, bu suçlar yönünden eski ve yeni ceza yasanın mukayesesi,teşebbüs sorunu, illiyet bağı, iştirak hükümleri ve sanıkların savunmada ileri sürülenhukuki kurumlar ile kusurluluğu etkileyen nedenlerin genel değerlendirilmesiyapılacaktır.

Silahlı Terör Örgütü Suçu

a- Örgüt Üyeliği:

Tipik eylem unsuru; ...

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen,örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerinegetirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir.Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücünemrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurupfaaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir vetalimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğinen önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgütyöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancakörgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisidahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyetduygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

...

Örgüt üyesinin bu suçtancezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suçişlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel birbağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelikmütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunlukaranır.

...

Dairemizce de benimsenen, istikrarkazanmış yargısal kararlarda da; silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi içinörgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik veyoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancakniteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütünamacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluközelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçlarınfaillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.

Temadi eden suçlardan olan örgütüyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgütüyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğindenörgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkındadüzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğindenmahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik,çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyeliksuçu oluşacaktır.

Örgüt faaliyeti çerçevesinde suçişlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. (TCK.220/4) Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesiiçin örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesişart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse bu düzenleme doğrultusundagerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaklardır.

Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru,doğrudan kast ve 'suç işlemek amacı/saiki'dir. Örgüte giren kişinin, girdiğiörgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir.

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek veisteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onunbir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir.Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleriişlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı veiradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmaksuçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması aranır ...

Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıylakurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemekamacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suçişlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.

...

Terör örgütü üyeliği, örgüt adına suçişleme ve yardım suçlarına ilişkin genel açıklamalar ışığında olayın daha iyiaydınlatılması bakımından FETÖ/PDY silahlı terör örgütünhiyerarşikyapılanmasının değerlendirilmesi gerekmektedir."

54. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/5/2019 tarihli veE.2018/3850, K.2019/3831 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Kuruluş, amaç, örgüt yapılanmasıve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihaiamacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğuanlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketiolarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böylealgılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetinisivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek içinyeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesigerçeği nazara alındığında; 2005 yılından itibaren örgüte müzahir kurumlardaçalışan, 2011-2014 yıllarında da aynı nitelikte bir derneğin denetim kuruluüyesi olarak gösterilen, 2013 yılı Haziranında ayrılarak örgütle irtibatıbulunmayan özel kurumlarda niteliksiz eleman olarak çalışmaya devam ettiğianlaşılan sanığın, 2011-Haziran 2013 tarihlerinde örgüte müzahir [S.] öğrenci yurdunda müdürlük yapıpayrılmasından sonra örgütle irtibatını ortaya koyan herhangi bir faaliyetinintespit edilememiş olmasına göre, sanığın örgüte ait kurumlardan ayrılmatarihleri, konumu ve savunmaları dikkate alınarak hakkında TCK'nın 30/1maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının tartışmasızbırakılması... [kanuna aykırıdır.]

55. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/6/2019 tarihli veE.2017/3139, K.2019/4111 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Ancak önce dinî bir kült, ardındanda terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitimhareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrımeşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütünkurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır CezaMahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında,özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardakiörgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.”

Sanığın savunması ile tanık beyanları vetoplanan diğer deliller itibariyle hukuki durumunun TCK’nın 30/1 maddesikapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışılmasında zorunlulukbulunduğu gözetilmeden eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekildemahkumiyetine karar verilmesi [kanuna aykırıdır.]"

56. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarakYargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/5/2019 tarihli ve E.2018/7220, K.2019/3659sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Sanığın örgütle iltisaklıolması nedeniyle kapatılan okula çocuğunu göndermesinin ve Bank Asya nezdindekimutad hesap hareketlerinin ve çalıştığı kurumdaki görev yaptığı birimlerinörgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi;..."

57. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarakYargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/4/2019 tarihli ve E.2018/6390, K.2019/2961sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Sanık S.M.nin çocuğunu örgütemüzahir okula göndermesinin ve suç ve cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca sanıkÖ.nün eşinin FETÖ/PDY örgütünün ... ilindeki Özel ... İlköğretim okulunda görevyapmış olmasının ve yine sanıkların [Z]aman gazetesine aboneliğinin örgütsel faaliyet olarakkabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,..."

58. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarakYargıtay 16. Ceza Dairesinin 1/4/2019 tarihli ve E.2018/5527, K.2019/2206sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Örgütle iltisaklı okul ve dershanelere çocuğunu göndermeninörgütsel faaliyet ya da bu suçun delili kapsamında değerlendirilemeyeceğiningözetilmemesi,..."

59. Yargıtay, kişilerin örgütle bağlantılı gazete veyadergilere (örneğin bu kapsamda Zaman gazetesine) abone olmalarının örgütsel birfaaliyet olarak kabul edilemeyeceğini belirtmektedir (birçok karar arasındanbkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2018/5167, K.2019/3211, 7/5/2019;E.2017/3174, K.2019/2244, 2/4/2019; E.2019/6400, K.2020/139, 13/1/2020 sayılıkararları).

2. AdilYargılanma Hakkı Yönünden

60. Adil yargılanma hakkına ilişkin ulusal hukukkaynakları için bkz.Ferhat Kara, §§ 83-104.

3. Aynı FiilNedeniyle Yeniden Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesi Yönünden

61. 670 sayılı KHK'nın "Amaç ve kapsam"kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanun Hükmünde Kararname ile20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelindeilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadeleçerçevesinde gerekli bazı tedbirlerin alınması amaçlanmaktadır."

62. 670 sayılı KHK'nın "Kamu personeline ilişkintedbirler" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Milli güvenliğe tehditoluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti,iltisakı veya irtibatı olan;

...

ç) Ekli (4) sayılı listede yer alankişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından,

başka hiçbir işleme gerek kalmaksızınçıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarındaayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.

 (2) Birinci fıkra gereğince ... EmniyetGenel Müdürlüğü teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararıaranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıklarıteşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdamedilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler ..."

63. Diğer ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. ÜnalGökpınar, B. No: 2018/9115, 27/3/2019,§§ 22-34; D.M.Ç., B. No: 2014/16941, 24/1/2018, §§ 12-29; B.Y.Ç.,B. No: 2013/4554, 15/12/2015, §§ 14-17; Selçuk Özbölük, B. No:2015/7206,14/11/2018, §§ 13-28.

B. UluslararasıHukuk

1. Suç veCezaların Kanuniliği İlkesi Yönünden

a. SözleşmeHükümleri

64. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 7.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Hiç kimse, işlendiği zaman ulusalveya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayısuçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olancezadan daha ağır bir ceza verilemez."

b. Avrupa İnsanHakları Mahkemesi İçtihadı

65. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 7.maddesinin savaş durumunda ve olağanüstü hâllerde dahi askıya alınmadığını, builkenin hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri olduğunu ve Sözleşmekoruma sisteminde önemli bir yer tuttuğunu belirtmiştir. Sözleşme'nin anılanmaddesi; hedef ve maksadından anlaşılacağı üzere keyfî kovuşturma, mahkûmiyetve cezaya karşı etkili önlemler sağlayacak şekilde yorumlanmalı veuygulanmalıdır (Del Río Prada/İspanya [BD], B. No. 42750/09, 21/10/2013,§ 77).

66. Sözleşme’nin 7. maddesinin koruması ceza kanunununsanığın aleyhine olacak şekilde geriye yürütülmesi yasağı ile sınırlı değildir(Del Río Prada/İspanya, § 78). Bunun ötesinde anılan madde -daha genelanlamda- ancak kanun ile bir suçun tanımlanabileceği ve bir cezanınöngörülebileceği ilkesini de içermektedir (Parmak ve Bakır/Türkiye, B.No: 22429/07 ve 25195/07, 3/12/2019, § 58). Sözleşme'nin 7. maddesi özel olarakise mevcut suçların kapsamını daha önceden suç olarak sayılmayan eylemlereteşmil edilmesini yasaklarken aynı zamanda ceza kanununun -örneğin kıyasyoluyla- sanığın aleyhine olacak şekilde geniş bir biçimde yorumlanmamasıgerektiği ilkesini de içermektedir (Coëme ve diğerleri/Belçika, B. No:32492/96, ... ve 33210/96, § 145; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye [BD], B.No: 23536/94 ve 24408/94, § 36).

67. AİHM'e göre bütün bu değerlendirmelerden suçların veilgili cezaların kanun ile açıkça tanımlanması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bugereklilik, bir kimsenin ilgili hükmün ifadesinden veya ihtiyaç duymasıdurumunda mahkemelerin bu hükmü yorumlamalarından hangi aktif davranışlarınınve ihmallerinin cezai sorumluluk gerektirdiğini anlayabildiği zaman karşılanmışsayılır (Parmak ve Bakır/Türkiye, § 58). Sözleşme anlamında kanun,yazılı hukukun yanı sıra içtihatları da içermekte; erişebilirliği veöngörülebilirliği de kapsayan niteliksel gerekliliklere işaret etmektedir (Kasymakhunovve Saybatalov/Rusya, B. No: 26261/05 ve 26377/06, 14/3/2013, § 77).

68. Sözleşme'nin 7. maddesi, cezai sorumlulukkurallarının suçun özü ile tutarlı olması ve makul olarak öngörülebilmesişartıyla davadan davaya aşamalı olarak adli yorum yoluyla netleştirilmesiniyasaklar şekilde anlaşılamaz (Parmak ve Bakır/Türkiye, § 59).

69. AİHM, bir norm ne kadar açık şekilde düzenlenirsedüzenlensin ceza hukuku da dâhil olmak üzere herhangi bir hukuk sistemindekaçınılmaz olarak bir yargısal yorum unsuru olabileceğini kabul etmektedir.Çünkü daima şüpheli noktaların aydınlığa kavuşturulması ve değişen durumlarauyarlanması ihtiyacı olacaktır. Kesinlik çoğu zaman istenen bir durum olsa dabu, beraberinde aşırı katılık getirebilir. Kanunların değişen koşullara ayakuydurabilmesi gerekir. Buna göre birçok kanun, az ya da çok belirsizlik içerir;bunların yorumlanmaları ve tatbik edilmeleri bir uygulama sorunudur.Mahkemelerin görevi, tam da bu türden kalan yorumsal şüpheleri gidermektir (Kafkaris/Kıbrıs[BD], B. No. 21906/04, 12/2/2008, § 141).

c. VenedikKomisyonu Raporu

70. 15/3/2016 tarihli ve 831/2015 sayılı Türk CezaKanunu'nun 216., 299., 301. ve 314. Maddeleri Hakkında Avrupa Hukuk YoluylaDemokrasi Komisyonu Venedik Komisyonu Raporu'na (rapor) göre silahlı birörgüte üyelik suçundan mahkûmiyet kararının ikna edici delillerle ve her türlümakul şüpheden uzak biçimde verilmesi gerekmektedir (rapor, § 105). Raporda,Yargıtay tarafından kabul edilen eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği veyoğunluğu dikkate alındığında kişinin silahlı örgütle organik bir bağıbulunduğu ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareketettiğinin gösterilmesi gerektiği ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanması tavsiyeedilmiştir. Komisyon, bu ilkenin geniş biçimde yorumlanması hâlinde özellikleSözleşme'nin 7. maddesinde öngörülen suç ve cezaların kanuniliği prensibiyleilgili sorun oluşabileceğini belirtmiştir (rapor, § 106).

2. AdilYargılanma Hakkı Yönünden

71. Adil yargılanma hakkına ilişkin uluslararası hukukkaynakları için bkz. Ferhat Kara, §§105-110.

3. Aynı FiilNedeniyle Yeniden Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesi Yönünden

72. AİHM, bir olayda cezai alanda bir suç isnadı olupolmadığını (i) ulusal mevzuattaki tanımlamayı, (ii) suçun türünü (mahiyetinegöre cezalandırma ve caydırma amacı taşıyıp taşımadığı) ve (iii) cezanın türüile ağırlığını dikkate alarak belirlemektedir (Engel ve diğerleri/Hollanda[BD], B. No: 5100/71…, 8/6/1976, §§ 80-85; Ezeh ve Connors/Birleşik Krallık [BD],B. No: 39665/98…, 9/10/2003, § 86). Bu kriterler çerçevesinde AİHM, meslektençıkarma dâhil çeşitli disiplin cezaları yönünden Sözleşme'nin6. maddesinin suçisnadı boyutuyla uygulanamayacağına karar vermiştir (OleksandrVolkov/Ukrayna, B. No: 21722/11, 9/1/2013, § 93).

73. Sözleşme’nin 6. maddesinin suç isnadı boyutuylaarındırma tedbirleri yönünden uygulanabilirliği ise Polyakh vediğerleri/Ukrayna (B. No: 58812/15, 17/10/2019) kararındadeğerlendirilmiş ve arındırma süreci kapsamındaki kamu görevinden çıkarmalar-kural olarak- cezai alanında görülmemiştir. AİHM, Ankara Kalkınma Ajansındauzman olarak çalışan bir kişinin iş akdinin 15 Temmuz darbe girişiminden sonrafeshedilmesini Engel ve diğerleri/Hollanda kararında ortaya koyduğuölçütler çerçevesinde inceleyerek cezai bir yaptırım olarak görmemiş ve işmahkemesindeki yargılamada Sözleşme'nin 6. maddesinin cezai kısmınınuygulanabilir olmadığını belirtmiştir (Pişkin/Türkiye, B. No: 33399/18,15/12/2020, §§ 102-109).

V. İNCELEME VEGEREKÇE

74. Mahkemenin 15/4/2021 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli YardımTalebi Yönünden

75. Başvurucu, birleşen 2018/31172 numaralı bireyselbaşvuru dosyası yönünden bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacakgeliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.

76. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçiminiönemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksunolduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardımtalebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. KişiHürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucununİddiaları

77. Başvurucu; atılı suçu işlediğine dair herhangi birşüphe olmadığı ve kanunen suç oluşturan bir eylemde bulunmadığı hâldetutuklandığını, bu nedenle masumiyet karinesi ile suç ve cezaların kanuniliğiilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

78. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucunun haksız şekilde tutuklandığına yönelik iddiasının kişihürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

79. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 47. maddesinin (5) numaralı veİçtüzük'ün 64. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvurununbaşvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiğitarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir.

80. Bir suç isnadına bağlı olarak tutuklulukla ilgilişikâyetleri içeren bireysel başvurunun hükümle birlikte verilen tutukluluğundevamı kararı sonrasında yapılması hâlinde tutukluluğun devamı kararına itirazedilmemiş ise kararın verildiğinin öğrenildiği tarihten itibaren, itirazedilmiş ise itiraz merciince verilen kararın öğrenildiği tarihten itibaren otuzgün içinde yapılması gerekmektedir (Fırat İşgören, B. No: 2014/6425,17/11/2016, § 34).

81. Somut olayda başvurucunun 25/7/2016 tarihindetutuklandığı, hazır bulunduğu duruşmada Mahkemenin 15/8/2017 tarihli kararı ilemahkûmiyetine ve tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği anlaşılmıştır.Buna göre ilk derece mahkemesinin 15/8/2017 tarihli mahkûmiyet ve tutukluluğundevamı kararı ile başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir. Başvurucunun bukarara yönelik itirazı Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/8/2017 tarihlikararı ile reddedilmiş ancak bu karar başvurucuya tebliğ edilmemiştir.

82. Diğer yandan 2018/8903 numaralı bireysel başvurudosyasında başvurucu, tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara yapılanitirazın reddedildiğini 18/9/2017 tarihinde öğrendiğini beyan etmiştir. Bubelirlemeler karşısında tutuklulukla ilgili şikâyetleri içeren bireyselbaşvurunun hükümle birlikte verilen tutukluluk hâlinin devamına ilişkin kararayapılan itirazın reddine dair kararın öğrenildiği 18/9/2017 tarihinden itibarenotuz gün içinde yapılması gerekirken 19/3/2018 tarihinde yapılması nedeniylebaşvuruda süre aşımı olduğu sonucuna varılmıştır.

83. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının süreaşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutukluluk İncelemelerinin Hâkim/Mahkeme Önüne ÇıkarılmaksızınYapıldığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

84. Başvurucu; tüm tutukluluk incelemelerinin dosyaüzerinden yapıldığını, bu incelemelerde kendisi ve müdafii dinlenmeden kararverildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

85. Bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği,başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz güniçinde yapılması gerekir.

86. Tutukluluk incelemelerinin hâkim/mahkeme önüneçıkarılmaksızın yapıldığı şikâyeti tutukluluğun makul süreyi aşması şikâyetigibi devam eden nitelikte bir müdahale değildir. Bu nitelikteki bir müdahale,hâkim/mahkeme önüne çıkarılmayla sona erer. Bu durumda bireysel başvurununhâkim/mahkeme önüne çıkarılma tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılmasıgerekir.

87. Somut olayda ilk olarak 15/8/2017 tarihinde duruşmaaçılarak başvurucunun tutukluluk durumu incelenmiştir. Başvurucu bu tarihtenitibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra 19/3/2018 tarihindebireysel başvuruda bulunmuştur.

88. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının süreaşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Mahkûmiyet Kararına Bağlı Tutmaya İlişkin ŞikâyetlerYönünden

a. Başvurucununİddiaları

89. Başvurucu; kendisi hakkındaki yargılamayı yapan AğırCeza Mahkemesinin Hâkimler ve Savcılar Kurulunun (HSK) bir kararıylakurulduğunu, özel yetkili mahkemeler kaldırılmasına rağmen HSK kararlarıylaihtisaslaşma adı altında bazı mahkemelere özel yetkiler verildiğini ifadeetmiştir.

90. Başvurucu ayrıca Cumhurbaşkanı, bazı Hükûmet üyelerive HSK'nın üst kademedeki yöneticilerinin açıklamaları ile yine HSK'nınbirtakım işlemlerinin yargı organının bağımsız ve tarafsız olmadığını açıkçaortaya koyduğunu, tüm bu nedenlerle hem kendisi hakkında yargılama yapanMahkemenin hem de bu Mahkemece verilecek hükmün hukuka uygunluğunu denetleyecekYüksek Mahkemelerin doğal hâkim güvencesine sahip olduğunun, dolayısıylatarafsız ve bağımsız olduğunun söylenemeyeceğini iddia ederek kişi hürriyeti vegüvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

91. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Somut olayda ihlaliddialarının özü itibarıyla hükümle birlikte verilen tutukluluğun hukukauygunluğunu denetleyecek mahkemelerin doğal hâkim güvencesi ile tarafsızlık vebağımsızlık niteliklerinden yoksun olduğuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bunedenle başvurucunun bu başlık altındaki iddiaları Anayasa'nın 19. maddesikapsamında değerlendirilmiştir.

92. Anayasa Mahkemesi terör suçlarına ilişkin davalarabakmakla görevli olan ağır ceza mahkemelerinin tutukluluğa ilişkin kararvermesi veya bu kararlara yönelik itirazları değerlendirmesiyle ilgili olarakbu mahkemelerin doğal hâkim güvencesini sağlamadığı, tarafsız ve bağımsızmahkeme olmadığı şikâyetlerini incelemiş ve anılan mahkemelerin kuruluşu, bumahkemelerin görev alanlarının belirlenmesi ve burada görev yapan hâkimlerinstatüsünü dikkate alarak söz konusu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğusonucuna varmıştır (Mustafa Başer ve Metin Özçelik, §§ 119-133; SüleymanBağrıyanık ve diğerleri, §§ 183-197).

93. Somut başvuruda, terör suçlarına ilişkin davalarabakan ağır ceza mahkemelerinin yapısıyla ilgili olarak aynı mahiyettekiiddialara ilişkin anılan kararlarda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren birdurum bulunmamaktadır. Bu sonuç, kanun yolu incelemesi yapan Bölge AdliyeMahkemesi ile Yargıtayın ilgili ceza dairelerinin yapısı açısından dageçerlidir.

94. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında,herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortayakonulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanundagösterilmek koşuluyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlarsınırlı olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, §42).

95. Kişilerin fiziksel hürriyetlerini güvence altına alanAnayasa'nın 19. maddesinin kişi hürriyetinin kısıtlanmasına imkân tanığıdurumlardan biri de maddenin ikinci fıkrasında "mahkemelerce verilmişhürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerinegetirilmesi" olarak belirlenmiştir. Bu nedenle yargı organlarıncaverilecek mahkûmiyet kararları kapsamında hapis cezasının veya güvenliktedbirlerinin infaz edilmesi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal etmez (TahirCanan (2), B. No: 2013/839, 5/11/2014, § 33).

96. Mahkemelerce verilmiş mahkûmiyet kararlarının yerinegetirilmesi dolayısıyla ortaya çıkan özgürlükten yoksun bırakma hâlleri,Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına dâhil ise de anılan kural,mahkûmiyet kararının değil tutmanın hukuka uygun olmasını güvence altınaalmaktadır. Dolayısıyla bu güvence kapsamında, kişi hakkında hükmedilen hapiscezasının yerindeliği veya orantılılığı incelemeye tabi tutulamaz (GünayOkan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 18).

97. Somut olayda Mahkemenin 15/8/2017 tarihli kararıylabaşvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetinekarar verildiği ve anılan suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün kanun yoluincelemesi sonucu onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

98. Buna göre başvurucu, hakkında mahkûmiyet kararınınverildiği tarihten itibaren mahkûmiyet sonrası tutma kapsamındahürriyetinden yoksun bırakılmıştır. Anayasa’nın 19. maddesinin ikincifıkrasında belirtilen durum mahkûmiyet sonrası tutma kapsamındakiözgürlükten yoksun bırakmayı da kapsamaktadır.

99. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun mahkûmiyetsonrası tutulması yönünden bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurununbu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Suç veCezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları

100. Başvurucu; önceden "Gülen Hareketi"olarak bilinen yapının 26/5/2016 tarihli MGK kararı ile terör örgütü ilanedildiğini, bu karardan önceki kararların hiçbirinde söz konusu yapıdan terörörgütü olarak bahsedilmediğini, kendisinin paralel yapı üyesi olmakla değilterör örgütü üyesi olmakla suçlanması nedeniyle bu konuda ancak MGK'nın vesiyasilerin açıklamalarına dayanılabileceğini, anılan tarihten önce söz konusuyapının terör örgütü olduğunu gösteren hiçbir şiddet eyleminin de bulunmadığınıbelirtmiştir. Başvurucu ayrıca kendisine isnat edilen eylemlerin (bankaya parayatırma, çocuğunu okula gönderme, derneğe üye olma, barışçıltoplantılara/sohbetlere katılma vb.) yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiğizaman bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiylemahkûmiyet kararı verilmesinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlalettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

101. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanakalınacak 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

''Kimse, işlendiği zaman yürürlüktebulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçuişlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezaverilemez.''

a. KabulEdilebilirlik Yönünden

102. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkiniddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. EsasYönünden

i. Genelİlkeler

103. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgilibölümlerinde kanunla düzenleme ilkesine pek çok maddede ayrı ayrı yer verildiğigibi 13. maddede ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkingenel ilkelerde de sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği kuralabağlanmıştır. Anayasa’nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de suçve cezaların kanuniliği ilkesi özel olarak güvence altına alınmıştır (KarlisA.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 31).

104. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletininkurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak veözgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç vecezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup bukapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerdendolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ekolarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili bir şekildeuygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., § 32).

105. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezalarınkanuniliği ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillereverilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanundagösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayananbu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır(AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13).

106. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan cezaverme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi,kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Budoğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin builkeye saygılı hareket etmeleri, suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerinsınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütmeorganının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyiciişlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

107. Bununla birlikte ne kadar açık ve anlaşılır şekildedüzenlenirse düzenlensin suç ve ceza öngören kurallar yargı organlarınınyorumuna ihtiyaç duyabilir. Ancak yargı organlarınca yapılacak yorumun kuralınözüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir (Mehmet Emin Karamehmetve diğerleri, B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47). Özellikle terör suçlarıbakımından terörün veya terörizmin herkes tarafından kabul edilen evrensel birtanımının bulunmadığı da gözardı edilmemelidir. Ancak bu durum, terörsuçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda Anayasa'nın38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamındakigüvencelerin sağlanmasına engel olacak şekilde yorumlanmamalıdır. Yargıorganları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veyacezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suçakarşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesinianlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır.

108. Hukuki belirliliğin ve hukuk güvenliğinin gereğiolarak Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…kimseye suçuişlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezaverilemez.” hükmüyle aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasaklanmıştır.Ceza normlarının zaman bakımından uygulanmasını düzenleyici nitelikteki bu kuralkanunilik ilkesinin bir alt ilkesi olan aleyhe kanunun geçmişe uygulanmasıyasağı olarak ifade edilmektedir. Bu yasak kişi özgürlüğü lehine kabul edilmişbir güvence niteliğindedir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 16).

109. Bu konuda son olarak belirtilmelidir ki bireylerincezai sorumluluklarının kapsamına ilişkin hukuki sorunların incelenmesi AnayasaMahkemesinin görevleri arasında olmayıp konu derece mahkemelerinin takdirinebırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafifveya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevleri arasındabulunmamaktadır (Tahir Canan, § 35). Anayasa Mahkemesinin bireyselbaşvuru incelemelerindeki rolü, derece mahkemelerin yerini almak değildir.Anayasa ve Sözleşme ile ortak koruma altına alınan temel hak ve özgürlükleremüdahale teşkil etmeyen, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermeyentespit ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin incelemesinin dışındadır.

ii. İlkelerinSomut Olaya Uygulanması

110. Başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçunuişlediği gerekçesiyle verilmiş olan hapis cezasının kanuni dayanağı 5237 sayılıKanun'un 314. maddesidir. Başvurucu; üyesi olduğu iddia edilen yapının MGKkararı ile terör örgütü ilan edildiğini, anılan tarihten önce söz konusu yapınınterör örgütü olduğunu gösteren hiçbir şiddet eyleminin bulunmadığınıbelirtmiştir. Başka bir ifadeyle başvurucu, temel bir sorun olarak terör örgütüüyeliğiyle ilgili hakkında yapılan yargısal yorumların bu suçun özüylebağdaşmadığını ve öngörülebilir olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıcamahkûmiyetinde suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanıldığını iddia etmiştir.Somut olaydaki ana mesele, darbe teşebbüsü öncesindeki dönemde FETÖ/PDY ilebağlantılı olarak işlenen bazı fiillerin terör örgütü üyeliği veya benzerisuçlar bakımından mahkumiyete esas alınmasının suç ve cezaların kanuniliğiilkesi açısından değerlendirilmesidir. Zira bu dönemde işlenilen bazı fiillerile ilgili olarak -teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan- FETÖ/PDY'nin illegalbir yapı olduğunun henüz herkes tarafından bilinmediği veya örgütün kendisinigizlemek amacıyla sivil alanda legal faaliyetlerde bulunduğu ilerisürülmektedir.

111. Türk hukukunda bir yapının terör örgütü olaraktespiti ancak yargı kararıyla mümkündür. Söz konusu yapı, yargı kararıyla terörörgütü olarak tespit edilmeden önce FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerindeoluşturduğu tehdit MGK kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusuyapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunuve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma", "devlet içindekiillegal yapılanma", "kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünümaltında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma", "paralel devletyapılanması", "terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket edenparalel devlet yapılanması" ve "bir terör örgütü"olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararları basın duyuruları aracılığıylakamuoyuyla paylaşılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 33). MGK'nınFETÖ/PDY hakkındaki söz konusu kararları, Anayasa'nın 118. maddesinin21/01/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun'la değiştirilmeden önceki hâline görealınmış ve Bakanlar Kurulunun değerlendirmesine sunulmuş tavsiye niteliğindekararlardır. Ayrıca FETÖ/PDY 2014 yılında, Millî Güvenlik Siyaset Belgesi'nde"Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "ParalelDevlet Yapılanması" adıyla yer almıştır.

112. Kaldı ki FETÖ/PDY'nin silahlı bir terör örgütüolduğuna yönelik olarak soruşturma mercilerince ve yargı makamlarınca yapılandeğerlendirmeler yalnızca darbe teşebbüsü ve sonrasında başlatılan soruşturmave kovuşturmalara konu olmamıştır. Darbe teşebbüsünden önceki tarihlerde deFETÖ/PDY üyesi oldukları ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında suçlarişledikleri değerlendirilen kişiler hakkında adli makamlarca soruşturmalaryürütülmüştür. Bu soruşturmalar sonucunda ilgililer hakkında, anılan örgüte üyeolma suçundan ve örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri iddia olunan diğersuçlar dolayısıyla cezalandırılmaları talebiyle kamu davaları açılmıştır (bkz.§§ 15-20).

113. Söz konusu soruşturma ve kovuşturmalardan bazılarıbireysel başvurulara da konu olmuştur. Buna göre;

i. Mustafa Başer ve Metin Özçelik başvurusuna konuolup darbe teşebbüsünden önce 2015 yılında gerçekleşen olayda, başvurucularhakkında 5/10/2015 tarihli son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamudavasında yapılan yargılama sonucunda FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan dailk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 16. Ceza Dairesince mahkûmiyet hükmüverilmiştir. Temyiz edilen bu hüküm Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı ile onanmıştır (bkz. §§48, 49). Anayasa Mahkemesi de bu olayla ilgili olarak Mustafa Başer ve MetinÖzçelik başvurusunda FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olma suçundandolayı başvurucular hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olduğunayine darbe teşebbüsünden önce (20/1/2016 tarihinde) karar vermiştir (bkz. §17). Buna göre anılan yapının terör örgütü olduğuna dair soruşturmamercilerince ve yargı organlarınca yapılan tespit ve değerlendirmelerle ilgiliolarak Anayasa Mahkemesinin darbe teşebbüsü öncesinde de anayasal yönden birhukukilik sorunu tespit etmediği önemle vurgulanmalıdır.

ii. 1/1/2014 tarihinde Hatay'ın Kırıkhan ilçesinde,19/1/2014 tarihinde ise Adana'nın Ceyhan ilçesi Sirkeli otoyol gişelerindeMİT'e ait yüklerin bulunduğu tırların durdurulması ve aranması eylemleri kamumakamları, soruşturma mercileri ve yargı organları tarafından FETÖ/PDY ilebağlantılı olduğu belirtilen yargı mensupları ve kolluk görevlilerinin TürkiyeCumhuriyeti devletinin terör örgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyuoluşturarak Hükûmet üyelerinin yargılanmasını sağlamak amacıyla örgütsel birfaaliyet olarak değerlendirilmiştir. Sonrasında bu operasyonlarda görev alanyargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında darbe teşebbüsünden önceidari/adli tedbir ve yaptırımlara başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi de SüleymanBağrıyanık ve diğerleri ile Gökhan Bakışkan ve diğerleribaşvurularında, başvuru konusu olaya ilişkin soruşturma süreçlerinde görev alanbazı yargı mensupları ile kolluk görevlileri hakkında uygulanan tutuklamatedbirlerinin hukuki olduğuna dair kararlar vermiştir (bkz. § 18). Yine AnkaraCumhuriyet Başsavcılığının darbe teşebbüsünden önce düzenlediği 6/6/2016tarihli iddianamesinde (bkz. § 19) MİT’e ait söz konusu tırların durdurulmasıve aranması eylemlerinin FETÖ/PDY mensubu kişilerce bu yapılanmanın amaçlarıdoğrultusunda gerçekleştirildiği ifade edilmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler),K.2016/12, 4/8/2016, § 16; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 88).

114. Diğer taraftan FETÖ/PDY'nin yargı organlarınca terörörgütü olduğuna yönelik tespitine dair henüz bir karar verilmediği ya da sözkonusu kararların kesinleşmediği dönemde bu durum anılan örgüte mensup olankişilerin örgütsel eylemlerinin suç oluşturmayacağı anlamına gelmemektedir.Aksi takdirde yargı organlarınca bir yapının terör örgütü olduğunun tespitedilmesine kadar hiç kimsenin yargılanması ve mahkûm edilmesi mümkün olmaz. Birsuç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapıolabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplumörgütünün sonradan bir suç örgütüne hatta terör örgütüne dönüşmesi demümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyutarafından varlığı bilinmeyen bir yapılanmanın terör örgütü olduğunun tespitedilmesi mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu,yöneticileri ya da üyeleri kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup dahasonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumluolacaklardır (bu konuyla ilgili olarak bazı değişikliklerle birlikte bkz.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370sayılı kararı).

115. FETÖ/PDY, kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanısıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlardayasal faaliyetlerde bulunmuş; bu faaliyetler dolayısıyla sahip olduğudershaneler, okullar, üniversiteler, dernekler, vakıflar, sendikalar, meslekodaları, iktisadi kuruluşlar, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler,televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri, hastaneler aracılığıyla sivilalanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasalkuruluşların içinde gizlenmiş olan bazen de yasal yapıdan tamamen farklışekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelikfaaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz vediğerleri, § 26).

116. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletinanayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertlerikendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özelliklertaşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyiamaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen birterör örgütü olduğunu ve bu örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilendarbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğunu kabul etmiştir (ilgilikararların bir kısmı için bkz. § 31; Selçuk Özdemir, §§ 20, 21; AlparslanAltan, § 10).

117. Bununla birlikte ülkemizde ve yurt dışında yıllarboyunca faaliyetlerini sürdüren FETÖ/PDY'nin baştan beri illegal bir yapılanmaolduğunun -herkes tarafından- bilindiğini söylemek mümkün değildir. Zirayıllarca kendisini başta eğitim olmak üzere topluma yararlı alanlarda faaliyetgösteren dinî bir grup olarak niteleyen ve bu sayede toplumda meşruiyetkazanmaya çalışan FETÖ/PDY; "Cemaat", "Hizmet Hareketi","Gönüllüler Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerleanılmıştır. FETÖ/PDY'nin dışa dönük bu yapısı dolayısıyla toplumun önemli birkesimi, bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alandagelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olmuştur (Mustafa Baldır,§ 76).

118. Ancak yargı organları; kişilerin dâhil olduklarıileri sürülen oluşum veya yapılanmanın bir terör örgütü olduğunu bilmedikleriniiddia etmeleri durumunda öncelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunundoğrudan kastla işlenebildiğini belirtmekte ve bu kişiler hakkında 5237 sayılıKanun'un 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca değerlendirmeyapılmasının mümkün olup olmadığını incelemektedir. Bu incelemede kişilerinterör örgütü olarak tanımlanan yapılanmanın içindeki konumları, suça konuedilen eylemlerin niteliği ve bunların işlendiği belirtilen dönemde bu örgütüngerçek amacının ve terörle bağlantılı faaliyetlerinin bilinip bilinmediği gibiolguların dikkate alındığı görülmektedir. Bu bağlamda başta Yargıtay olmaküzere derece mahkemeleri de FETÖ/PDY ile bağlantılı yargılamalarda buyapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerekkurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olunmasını cezai sorumluluğunbelirlenmesinde dikkate almaktadır (bkz. §§ 48-59).

119. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi de FETÖ/PDYsoruşturma ve kovuşturmalarına dair bazı bireysel başvuru dosyalarındatutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddiaları değerlendirmiştir. Bu kararlar arasından A.L.(B. No: 2016/63999, 9/1/2020) ve M.O. (B. No: 2016/22180, 10/6/2020)kararlarında; FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı,bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiği, üst düzeyHükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalardaparalel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler veuyarıların yapıldığı, MGK tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığısüreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibarıyla silahlıterör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortayakonulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğideğerlendirilmiştir (A.L., § 65; M.O., § 48). Konuya ilişkinAnayasa Mahkemesi kararlarının bir kısmında şu tespitlere yer verilmiştir:

i. Örgütsel amaçlarla yapıldığını gösteren somut olgularortaya konulmadığı sürece yalnızca FETÖ/PDY'ye aidiyeti veya örgütle iltisakı,irtibatı belirlenen sivil toplum örgütüne üye olunmasının, FETÖ/PDY'ninpropagandasını yaptığı bilinen sosyal medya hesaplarının ve internetsitelerinin takip edilmesinin, buralarda paylaşılan bazı ses ya da videokayıtlarının izlenilmesinin, haber ve yorumların okunmasının başvurucu ileFETÖ/PDY arasındaki mensubiyet ilişkisini ortaya koyan bir olgu olarakdeğerlendirilmesinin mümkün görülmediği belirtilmiştir (Mustafa Özterzi [GK],B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §§ 105, 114; Ö.Ç., B. No:2016/58614, 12/1/2021, § 52).

ii. İhsan Yalçın (B. No: 2017/8171, 9/1/2020)kararında, FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre öğrenim gördüğübelirtilen başvurucu yönünden yaptığı değerlendirmede Anayasa Mahkemesi,örgütsel bir ilişki çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair olgular ortayakonulmadan salt bu nitelikteki bir okula gitmenin kuvvetli suç belirtisi olarakkabulünü mümkün görmemiştir. Kararda, FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veyadershanelerde öğrenim görmenin ancak bunun örgüte yardım etme, finansal desteksağlama ya da örgütsel eğitimden yararlanma gibi örgütsel gayelerlegerçekleşmesi hâlinde örgütsel bir davranış olarak değerlendirilebileceğinevurgu yapılmıştır (İhsan Yalçın, § 49). Anayasa Mahkemesi, Ş.B. (B. No: 2017/30993, 1/7/2020, § 38) kararında da aynı yöndedeğerlendirmelerde bulunmuştur. Anılan kararlardaki değerlendirmelerle benzerşekilde Recep Baş (B. No: 2017/22400, 18/11/2020) kararında da aynıyöndeki Yargıtay kararlarına atıf yapılarak (ilgili kararlar için bkz. §§54-56) başvurucunun çocuğunu örgütsel bir amaçla FETÖ/PDY ile bağlantılı birokula gönderdiği yönünde herhangi bir olgunun bulunmaması sebebiyle anılanhususun kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmemesi gerektiği sonucunavarılmıştır (Recep Baş, § 48).

iii. Anayasa Mahkemesi FETÖ/PDY'nin mali kaynağınıoluşturduğu ve örgüte bu yolla gelir sağladığı tespit edilen Bank Asyaya örgütliderinin ve yöneticilerinin çağrıları üzerine para yatırılmasının somut olayınkoşullarına göre suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabuledilmesinin de temelsiz ve keyfî olmayacağını kabul etmektedir (MetinEvecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, § 58). Anılan kararda değinilen somutolayın koşulları da İ.C. kararında değerlendirilmiştir. Bu kararda,Bank Asyada açılmış bir hesabın bulunmasının örgütsel bir faaliyet olarakdeğerlendirilmesinin ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarıncagerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkün olduğu, aksi durumda varsayımadayalı bir kabulden hareket edilerek kuvvetli suç belirtisi değerlendirmesiyapılmasının söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Anılan karara konu olaydaise Bank Asyada hesabı bulunan başvurucu için bu yönde bir tespit yapılmamışolması karşısında bu Bankada kendisinin ve eşinin hesabının bulunması olgusununbaşvurucu yönünden örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilmesinin ve bu anlamdaörgütsel ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünün mümküngörülmediği sonucuna ulaşılmıştır (İ.C., B. No: 2016/41492, 13/2/2020, §62).

iv. Anayasa Mahkemesi İlhan İşbilen (B. No:2016/3704, 29/5/2019, § 49), Mehmet Özdemir (B. No: 2017/37283,29/11/2018, § 84), Mustafa Ünal (B. No: 2017/21149, 28/11/2018, § 62) veFevzi Yazıcı (B. No: 2016/59786, 13/9/2018, § 49) kararlarındabaşvurucuların Zaman gazetesinde genel müdür, genel yayın yönetmeni, Ankaratemsilcisi veya görsel yönetmen-grafik tasarım sorumlusu olarak görev yapmasını-kamu makamları ve yargı organlarının bu gazetenin FETÖ/PDY'nin yayın organıolduğu yönündeki kabullerini de gözererek- örgütsel ilişki bağlamında kuvvetlisuç belirtisinin bulunduğu yönündeki değerlendirmesinde dikkate almıştır. Bununlabirlikte Mahkeme Sait Ayaz (B. No: 2016/35488, 30/9/2020) kararında,konuyla ilgili Yargıtay kararlarına da atıfta bulunarak (ilgili kararlar içinbkz. § 57) kişilerin örgütle bağlantılı gazete veya dergilere (başvuru konusuolayda Zaman gazetesine) abone olmalarının örgütsel bir faaliyet olarak kabuledilemeyeceğini belirtmiştir. Anılan kararda kişilerin başkalarını Zamangazetesi abonesi yaptırmaya çalışması hâlinde bunun örgütsel bir yönününolduğunun söylenebileceği ancak başvuru konusu olayda başvurucu açısından buyönde bir tespit ya da iddianın da bulunmadığı vurgulanarak söz konusuaboneliğin kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilemeyeceğideğerlendirilmiştir (Sait Ayaz, § 49).

120. Somut olayda başvurucu; bankaya para yatırma,çocuğunu okula gönderme, derneğe üye olma, barışçıl toplantılara/sohbetlerekatılma gibi eylemlere dayalı olarak hakkında mahkûmiyet kararı verilmesindende şikâyetçi olmuştur. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı incelendiğindemahkûmiyetin başvurucunun iddia ettiği bu eylemlere değil ByLock programınınkullanımına dayandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme, başvurucu hakkında ByLockkullanma fiilinden değil örgüt üyeliği suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir. Buaçıdan ByLock kullanımının suç olarak nitelendirilmesi söz konusu değildir.Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanmış olmasını örgüt üyeliği suçunuişlediğinin bir delili olarak kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi de ByLockverilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde eldeedildiğine ve ByLock'un mahkûmiyet kararında tek ya da belirleyici delil olarakkullanılamayacağına yönelik iddiaları daha önce incelemiş ve adil yargılamahakkı yönünden bir ihlal bulmamıştır. Anılan karara göre belirli bir davayailişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgiliolup olmadığına karar verme yetkisi Anayasa Mahkemesinin görevi değildir.Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda yeterli olupolmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir. Adli makamlarByLock ile ilgili dijital materyallerin gerçekliği veya güvenirliği ile ilgiliolarak gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Adlimakamlara teslim edilen veriler teknik birimlerce incelenmiş veanlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahların eşitliği ve çelişmeliyargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğuyönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkmaimkânı da elde etmiştir (Ferhat Kara, § 141).

121. Mahkeme FETÖ/PDY'nin varlığıyla ilgili olarakörgütün amacını, eylem planını, bu planı takip ederken şiddete başvurupbaşvurmadığını incelemiştir. Mahkemeye göre silahlı terör örgütüne üyeliksuçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik,çeşitlilik, yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması gerekir.Mahkeme; ByLock programının tüm özelliklerini ve yaygın uygulamalardanfarklılıklarını birlikte değerlendirdikten sonra bu programın ilk kullanılmayabaşlandığı 2014 yılının başlarından beri münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınınkullanımına sunulmuş bir program olduğu, örgüt mensuplarının bu programı ilkandan itibaren kendilerini gizlemek ve örgütsel iletişimi sağlamak amacıylakullandıkları sonucuna varmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ByLock programınıkullanmak şeklinde gerçekleştirdiği faaliyetinin örgütsel nitelikte olduğu veçeşitlilik, yoğunluk, süreklilik içerdiği kanaatine ulaşmıştır. Mahkeme,başvurucunun örgüt içi iletişimin sağlanması amacıyla FETÖ/PDY mensuplarınınkullanımına sunulan ByLock programını örgütsel amaçla kullandığı, dolayısıylabaşvurucunun bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olduğusonucuna varmış ve savunmalarına itibar etmemiştir. Mahkemenin bu yorumlarınınkanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamını suç ve cezalarınkanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, örgüt üyeliğineilişkin kuralın (bkz. § 46) özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğuanlaşılmaktadır. Mahkeme, atılı suçun unsurlarını netleştirirken öngörülebilirve suçun mahiyetine uygun olma konusunda özen göstermiştir. Buna göre örgütselnitelikteki ByLock programını bu amaçla kullanması dolayısıyla başvurucunun, buoluşumun suç işlemek amacında olduğunu ve üzerine atılı örgüt üyeliği suçunununsurlarını bilebilecek konumda bulunduğuna ilişkin varılan sonucun temelsizolduğu söylenemez.

122. Diğer taraftan belirtilen tarihte 5237 sayılıKanun'un 314. maddesi yürürlükte olduğundan başvurucunun fiili işlediği zamanyürürlükte bulunan kanunun suç saydığı bu fiil dolayısıyla cezalandırıldığı vealeyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağına aykırı bir durumun söz konusuolmadığı anlaşılmaktadır.

123. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesindegüvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edilmediğinekarar verilmesi gerekir.

D. AdilYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. HakkaniyeteUygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

124. Başvurucu; ByLock verilerinin MİT'in istihbarinitelikteki çalışmaları sonucu ve hukuka aykırı olarak elde edildiğini, busebeple ByLock verilerinin yasak delil niteliğinde olduğunu ve hakkında verilenmahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını belirterek adil yargılanmahakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

125. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun duruşmada ByLock delilinin kabuledilebilirliğiyle ilgili görüşlerini detaylı bir biçimde açıklama imkânıbulduğuna işaret edilmiştir. EGM-KOM'dan gelen müzekkere cevapları başvurucuyaokunarak başvurucunun dosya kapsamında olan belgelerden bilgi sahibi olmasınınsağlandığına ve bunlara karşı kendi argümanlarını sunmasına fırsat tanındığınadeğinilmiştir.

ii. Mahkemenin ByLock programının örgütün gizli haberleşmearacı olduğunu kapsamlı bir tartışmanın sonucunda ortaya koyduğu açıklanmıştır.Yine Mahkemenin ByLock uygulamasından elde edilen verilerin delil değerininbulunup bulunmadığını detaylı bir şekilde tartıştığının altı çizilmiştir.

iii. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve Yargıtay Ceza GenelKurulunun kararları ile Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleriile Ferhat Kara başvurularına ilişkin kararlarındaki ByLock iletişimsistemine dair inceleme ve tespitlerin bulunduğu kısımlara yer verilmiştir.

iv. AİHM ve Anayasa Mahkemesinin delillerin kabuledilebilirliğiyle ilgili içtihadına yer verildikten sonra başvurucunun tümyargılama boyunca avukatla temsil edildiği, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerinkendisine de verildiği ve bunlar üzerinde yorum yapma imkânı elde ettiğibelirtilmiştir. Başvurucunun yargılama boyunca tüm usul güvencelerindenyararlandırıldığı ifade edilmiştir.

v. ByLock programının kullanıldığının tespit edilmesihâlinde destekleyici delil ihtiyacının yoğunluğunun azalacağı vurgulanmıştır.Somut olayda Mahkemenin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alanuser-ID, kullanıcı adı ve şifre bilgilerine kararında yer vererek vicdanikanaate ulaştığının ve mahkeme kararının Yargıtay tarafından da onandığınınaltı çizilmiştir. Sonuç olarak Mahkemenin ulaştığı kanaatin adaleti vesağduyuyu hiçe sayan tarzda açık bir keyfîlik içermediği düşüncesiaçıklanmıştır.

126. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyandabulunmamıştır.

b. Değerlendirme

127. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti"kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargımercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanmahakkına sahiptir."

128. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucununiddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkıçerçevesinde incelenmiştir.

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

129. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. EsasYönünden

 (1) Genelİlkeler

130. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni birtemele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamadakullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkınıngüvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş;bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Orhan Kılıç [GK],B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51; Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183,19/11/2014, §§ 38-60). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delilunsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmekdeğildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakıştaanlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilendelillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıpkullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adilolup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46). Somutbaşvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

 (2) İlkelerinOlaya Uygulanması

 (a) ByLock Sunucusundan Elde Edilen Veriler Açısından

131. Ferhat Kara kararında ByLock sunucusundanelde edilen verilerin adli makamlara ulaştırılmasına ilişkin sürecinhakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaline yol açıp açmadığı incelenmiştir(Ferhat Kara, §§ 126-136). Anılan kararda 1/11/1983 tarihli ve 2937sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nunilgili maddelerine yer verilerek söz konusu Kanun'un ülkenin anayasal düzenininkorunması ve millî güvenliğin sağlanması amacı ile terör faaliyetlerinin eylemedönüşmeden belirlenebilmesi için MİT'e ilgili kişi ve gruplar hakkında teknikyöntemlerle bilgi ve veri toplama, topladığı bu bilgileri analiz etme yetkisiverdiği belirtilmiştir. Kararda, demokratik toplumlarda temel hak veözgürlüklerin korunması amacıyla terör örgütü gibi son derece karmaşıkyapılarla etkin bir şekilde mücadele edilmesi ve bu tür örgütlerin gizliyöntemlerle takip edilmesi için istihbarat organlarına ve dolayısıyla bunlarıngizlilik taşıyan istihbarat yöntemlerine duyulan ihtiyaç vurgulanmıştır (FerhatKara, §§ 129, 130).

132. Söz konusu kararda; FETÖ/PDY hakkında yürütülensoruşturmaların niteliğine, örgütün yargı yetkisini kendi hedefleridoğrultusunda araçsallaştırması neticesinde yürüttüğü operasyonlarla ilgiliolarak sonradan başlatılan soruşturmalara ve nihayetinde de darbeteşebbüsündeki rolüne değinildikten sonra istihbarat organlarının FETÖ/PDY'ninulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdidin yaklaşan bir tehlikeyedönüşmekte olduğunu değerlendirerek bu konuda istihbarat çalışmalarıyapmasının, örgütün faaliyetlerini yaklaşan bir tehdit olarakdeğerlendirmesinin ve bu kapsamda istihbarat çalışmalarında bulunmuş olmasınınhukukiliğinin ve yerindeliğinin takdirinin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığıvurgulanmıştır (Ferhat Kara, §§ 131, 132). Kendi görev alanındaki birkonuyla (terörle mücadele) bağlantılı ve bir yasal temele dayalı olaraköğrenilen somut bir verinin yetkili adli makamlara bildirilmesinden ibaret olanbu eylemin bir istihbarat organı olan MİT tarafından adli kolluk faaliyetiyürütüldüğü şeklinde yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. MİT'in deliltoplama amacına yönelik bir çalışmanın sonucunda değil FETÖ/PDY'nin millîgüvenlik üzerinde tehlike oluşturduğunun başta MGK olmak üzere kamu makamlarıtarafından değerlendirildiği bir dönemde bu yapılanmanın faaliyetlerinintespiti için yürüttüğü istihbarat çalışmalarında söz konusu dijitalmateryallere rastladığına dikkat çekilmiştir (Ferhat Kara, § 133).MİT'in görevi kapsamındaki bir çalışması esnasında rast geldiği dijitalmateryalleri, içeriğinde suça konu olguların bulunup bulunmadığının incelenmesi-bu bağlamda maddi gerçeğe ulaşılması- için ilgili adli makamlara/soruşturmamercilerine iletmesinin -sadece teslim eden kurumun niteliğinden dolayı- overileri hukuka aykırı kılmayacağının altı çizilmiştir (Ferhat Kara, §134).

133. Kararda sonuç olarak anayasal düzeni ortadankaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmalarısırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgüte yönelikolarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasınakatkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde birhukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde derece mahkemelerince yapılmış birtespitin de olmadığı vurgulanmış, ByLock iletişim sistemine ilişkin dijitalmateryallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporunAnkara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açıkbir keyfîlik içeren uygulama olmadığı kanaatine varılmıştır (Ferhat Kara, §136).

134. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararındaulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

 (b) ByLock Verilerinin Adli Makamlara UlaştırılmasındanSonraki Süreç Yönünden

135. FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği iddiasıylabaşvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. KOM tarafından Başsavcılığa sunulan3/2/2017 tarihli ve "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklıiki ayrı raporda, başvurucunun kendi adına kayıtlı iki GSM hattının biriüzerinden tek IMEI numaralı cihazla ilk defa 11/8/2014, diğeri üzerinden deIMEI numaraları farklı iki cihazla ilk defa 13/8/2014 tarihinde olmak üzereByLock iletişim programını kullandığı belirtilmiştir. Başvurucu, Mahkemenin 15/8/2017tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmiştir.Mahkûmiyet gerekçesinde, başvurucunun söz konusu GSM hatlarından birine tanımlıIP numaraları ile ByLock sunucusuna bağlantı yapılarak oluşturulduğu tespitedilen 1658 user-ID numarası üzerinden 23626 kullanıcı adıylaByLock kullanmasına dayanılmıştır. Bu tespit KOM tarafından Mahkemeyegönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na istinaden yapılmıştır.Kararda, bu haberleşme programının kullanılmasının tek başına örgüt üyeliğisuçunun işlendiğini gösterdiği ifade edilmiştir. Mahkeme; görüşme içeriklerinindavanın sonucunu etkilemeyeceğini, bu sebeple görüşme içeriklerininbeklenmesine gerek görülmeden karar verildiğini vurgulamıştır.

136. Buna göre mahkûmiyetin belirleyici delilibaşvurucunun ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesidir.Başvurucu; ByLock verilerinin hukuka aykırı olduğunu, hiçbir surettemahkûmiyete gerekçe yapılamayacağını iddia etmektedir.

137. Ferhat Kara kararında ByLock programınailişkin verilerin adli makamlara ulaştırılmasından sonraki süreç yönünden şudeğerlendirme yapılmıştır (Ferhat Kara, §§ 139, 140):

"139. ByLocksunucusuna ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallere ilişkin olarakdüzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi üzerinebu aşamadan itibaren soruşturma işlemleri 5271 sayılı Kanun'a göreyürütülmüştür. Bu kapsamda söz konusu dijital materyaller üzerinde 5271 sayılıKanun'un 134. maddesine göre inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemi yapılmasıiçin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğindentalepte bulunulmuştur. Anılan talep üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği'dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopyaüzerinde bilirkişi incelemesi yapıl[masına]' karar vermiştir.

140.Yargıtay Ceza GenelKurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılıkararında da ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin 5271 sayılıKanun'un 134. maddesi kapsamında kaldığı vurgulanmıştır. Anılan karara göreinternet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar bilgisayarkütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında 5271 sayılıKanun'un 134. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince arama, kopyalama veelkoyma tedbirleri uygulanabilir. Yargıtaya göre 5271 sayılı Kanun'un 134.maddesindeki 'bilgisayar kütükleri' ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü vedizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobilcihazlar da dâhil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araçya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Uygulanankoruma tedbiri açısından Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan tespit vedeğerlendirmelerin bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içermediğigörülmüştür."

138. Adli makamlar teslim edilen dijital materyalleringerçekliği veya güvenirliği ile ilgili olarak gerekli araştırma, inceleme vedeğerlendirmelerde bulunmuştur. Adli makamlara teslim edilen bu veriler teknikbirimlerce incelenmiş ve anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahlarıneşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLockkullanıcısı olduğu yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme vekullanılmasına karşı çıkma imkânı da elde etmiştir (aynı yöndeki karar içinbkz. Ferhat Kara, § 141).

139. Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanunibir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelikiddialar açısından bir ihlal bulunmamaktadır.

140. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesindegüvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygunyargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

2. ByLock'unMahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılamayacağınaİlişkin İddia

a. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

141. Başvurucu, ByLock'un tek başına delil olarakkullanılamayacağını vurgulamış; sonuç olarak adil yargılanma hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

142. Bakanlık görüşünde; Mahkemenin gerekçeli kararındadelil olarak sıraladığı bilgi ve belgelere vurgu yapılmış; başvurucu vemüdafiinin söz konusu verilere karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatıelde ettiği belirtilmiş; ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derecemahkemelerinin yetkisinde olduğu ifade edilmiştir.

143. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyandabulunmamıştır.

b. Değerlendirme

144. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanunyolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireyselbaşvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemelerönünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ileuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusuolamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkileden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bukapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam,B. No: 2013/3351, 18/9/2013).

145. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin sözkonusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerininAnayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci AnayasaMahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarakbireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilipedilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gerekenhususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK],B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).

146. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnaidurumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan birşikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamınagirmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinintemelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkingüvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde, aslında yargılamanınsonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceyedönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinindeğerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiripgetirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinintemelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunudeğerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi, derecemahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açıkça keyfî ve adilyargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirenbir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara, § 149).

147. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLockverilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanmahakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de adil yargılanma hakkıkapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkçabelirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkıkapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönündenincelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye Mahkemenin ByLockverilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasınınadil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâlegetiren açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesikalmaktadır. Bunun için öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılmasıile ilgili sürecin ne şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin bunailişkin değerlendirmesinin incelenmesi gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. FerhatKara, § 150).

148. Ferhat Kara kararında ByLock programındanelde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden şu değerlendirmeleryapılmıştır (Ferhat Kara, §§ 151-160):

"151. Soruşturmabirimleri adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönükteknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenmeyöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgileriçeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlemiştir. Raporlarda ByLock programınınyaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütselözelliklerine değinilmiştir. Örneğin yaygın ticari mesajlaşma programlarındakolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefonnumarası ve e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelikverildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhilolmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğininkısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerininhiçbir aşamasında talep etmediği belirtilmiştir.

152.Mesajlaşma vee-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan etmiş oldukları örgütselbazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verilmiştir. İletişim kurabilmekiçin her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi, programın örgütselhücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir.Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara aitdosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj veelektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzereoluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığıbelirtilmiştir.

153.Yargıtay Ceza GenelKurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararındasoruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ileFETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate alınarakByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDYmensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşılmıştır.Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarınınkullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğu belirtilmiş; bu nedenle de örgüttalimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşmeamacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracakteknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delilolarak kabul edilmiştir (bkz.§§ 94, 97, 104).

154.Yargıtay kararlarındananlaşıldığı üzere ByLock verileri esas olarak iki kaynağa dayanmaktadır.Bunlardan ilki ByLock sunucusundan elde edilen ve MİT'in adli makamlarailetmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinadenüzerinde inceleme yaptığı verilerdir. İkincisi ise ByLock sunucusuna ait hedefIP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtlarıdır.Bu bağlamda yargı organları ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu vekişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu husustaönemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalanmaktadır. Bukapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaraları,kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IPadresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının,haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespiti mümkün olabilmektedir.

155.Yargıtay kararlarındaoperatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtlarının ise kişilerin ByLockkullanım durumlarının kesin olarak belirlenmesi bakımından bir çeşit üst veriolduğu, CGNAT kayıtlarının özet veri olması nedeniyle bir iz ve emareniteliğinde bulunduğu ve tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunugöstermeyeceği belirtilmiştir. Anılan kararlarda, kişilerin iradeleri dışındaByLock sunucularına yönlendirilmiş olma olasılığının da gözönündebulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. Kararlarda ayrıca kişinin, henüz birByLock user-ID numarası ile eşleştirilememekle birlikte ByLock sunucusuna bağlantıyaptığının CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmesi hâlinde gerçek ByLock kullanıcısıolması ihtimalinin yanında ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.)yönlendirilmiş olma olasılığının da bulunduğu vurgulanmıştır. Yargıtay bu gibidurumlarda eksik araştırma sonucu mahkûmiyet kararı verilemeyeceğinibelirtmiştir (bkz. §§ 97, 104/c).

156.Yargı kararları ile adlive teknik raporlarda belirtildiğine göre ByLock programının indirilmesi,mesajlaşma/haberleşme için yeterli değildir. Kayıt esnasında önceliklekullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerekmektedir.Haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen vekullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun bilinmesi ve arkadaş eklemeişleminin karşı tarafça onaylanması zorunluluğu vardır. Karşılıklı eklemeolmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır. Yargıtay kararlarındaByLock tespit ve değerlendirme tutanağının kişinin hukuki durumununbelirlenmesi bakımından önemli olduğu belirtilmiştir. Anılan tutanak, ByLocksunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifrebilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsamesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığıgruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortayakoyan bir belgedir. Kararlarda, kişinin örgütsel gizliliği sağlama vehaberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığınınkanıtlanmasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarınıiçeren belgelerin önem taşıdığı belirtilmektedir (bkz. §§ 97, 104/d-i).

157.Yargıtay Ceza GenelKurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararında dauser-ID'nin kişiyle eşleştirilmesine ilişkin tespite rağmen dosyadaki diğerdelillere bağlı olarak user-ID numarasının farklı bir kişiye ait olduğu yönündebir şüphe oluşabileceğine değinilmiştir. Buna göre sanık adına kayıtlı GSM yada ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanancihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerindenkurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafındanbaşkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak elegeçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekliaraştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. User-ID bilgisi içerentutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiğikişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerlebirlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi içingerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporuile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir.

158.Adli ve teknik raporlarile Yargıtay kararlarına göre, Bylock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliğiile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi içinarkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgütmensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Yine adlibirimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sıksorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmemiştir.Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütleirtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internetsitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımıolmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişimkurması imkânı bulunmamaktadır. Adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesideğil anılan uygulamaya kayıt olunması ve örgütsel amaçla kullanılması esasalınmıştır. Nitekim adli makamların tespitlerine göre sırf ByLock'u cihazınaindirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmamıştır. Buna rağmenaksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususunaraştırıldığı görülmektedir (bkz.§ 98).

159.Yapılan bu açıklamalarışığında derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit vedeğerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemek mümkündeğildir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönündendeğerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle(sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yöntemi esasalınmaktadır. Öte yandan bu değerlendirmeler tek bir verinin hükme esasalınması yoluyla değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt veverilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayanmaktadır. Suçisnadı altındaki kimseler de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delilleringerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia vetaleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin heraşamasında sahiptir. Nitekim kanun yolu denetimi yapan merciler de buiddiaların yeterince incelenmediği durumlarda mahkûmiyet hükümlerininbozulmasına karar vermektedir (bkz. §§ 97-104). Dolayısıyla Yargıtayın vederece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığıanlaşılmaktadır.

160.Belirli bir davayailişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgiliolup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürütenmahkemelere aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevideğildir. Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutundayeterli olup olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir.Derece mahkemeleri sanık ile doğrudan doğruya temasta olduğu ve delilleri ilkelden inceleme fırsatı bulduğu için bu konuda Anayasa Mahkemesine kıyasla dahaelverişli konumdadır."

149. Söz konusu kararda, yapısı, kullanım şekli ve tekniközellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliğisağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafındankullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanakalınması adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisizhâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'unmahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkiniddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (FerhatKara, § 161).

150. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliğisuçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olmasıdır.Başvurucu, derece mahkemelerindeki yargılamanın tüm aşamalarında ByLockkullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmişse de ByLock sunucusuna bağlantısağlayan GSM hattının kendisine ait olmadığını veya bu hattın kendisi dışındabirileri tarafından kullanıldığını iddia etmemiştir. Aksine başvurucu,soruşturma aşamasında ByLock tespitine konu olan iki GSM hattının da kendisineait olduğunu ve kendisinin kullanımında bulunduğunu kabul etmiştir. Ancak sözkonusu programı indirmediğini ve kullanmadığını savunmuştur. Başvurucu busebeple kendisi hakkındaki ByLock tespitinin ne şekilde yapıldığınınaraştırılması gerektiğini fakat Mahkemenin bunu yapmadığını belirtmiştir.

151. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun kendikullanımındaki GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-IDalarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğinisağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarakdeğerlendirmiştir. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan eldeedilen ve teknik birimlerce tespit edilen verilere dayanmıştır. Yapısı,kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca-örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişimağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçuaçısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usulgüvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarakdeğerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un başvurucunun mahkûmiyetinde tek veyabelirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyetiniteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

152. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

3. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkesininİhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmadığına ve İrade DışındaYalnızca "Morbeyin" Uygulamaları Nedeniyle ByLock SunucularınaBağlantı Yapılmış Olabileceğine İlişkin İddia

i. Başvurucunun İddiaları

153. Başvurucu; Mahkemenin CGNAT kayıtlarını getirtmedenve bunlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmadan karar verdiğini,dolayısıyla ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilerindoğruluğunu başka bir veriyle karşılaştırma ve bu belgeye yönelik etkin biritirazda bulunma imkânına sahip olamadığını, Morbeyin ve benzeri uygulamalarsebebiyle ByLock kullanıcısı olarak gözükmüş olabileceğini belirterek adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

ii. Değerlendirme

154. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı dadâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanmahakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesikapsamında olup bu hak adil yargılanma hakkının somut görünümlerinden biridir.Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçokkararında ilgili hükmü Sözleşme'nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığındayorumlamak suretiyle Sözleşme'nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıylaadil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği veçelişmeli yargılama ilkesi gibi ilke ve haklara, Anayasa'nın 36. maddesikapsamında yer vermektedir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat TaahhütMadencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No:2013/1213, 4/12/2013, § 25).

155. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengeninsağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi, mahkeme önünde sahip olunanhak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında eşitliğin sağlanması ve budengenin yargılamanın her aşamasında korunmasını ifade etmekte olup bu usul güvencesigereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olandelilleri sunma imkânı tanınmalıdır (Yüksel Hançer, B. No. 2013/2116,23/1/2014, § 18).

156. Adil yargılanma hakkının unsurlarından olançelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibiolma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanınbütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemecetarafların dinlenilmemesi, onlara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesiyargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir (AhmetTürko, B. No: 2013/5949, 12/3/2015, § 33). Çelişmeli yargılama ilkesi,silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirinitamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesidurumunda davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki dengebozulacaktır. Çelişmeli yargılamanın medeni haklara ilişkin davalarda da kabulediliyor olması, medeni bir hakla ilgili yargılamada tarafların duruşmada hazırbulunması da dâhil olmak üzere yargılamanın bütününe aktif olarak katılmalarınıgerektirir (Tahir Gökatalay, B. No. 2013/1780, 20/3/2014, § 25).

157. Anayasa Mahkemesinin silahların eşitliği veçelişmeli yargılama ilkeleri bağlamında yapacağı inceleme, başvuru konusuyargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (YükselHançer, § 19).

158. Ferhat Kara kararında; Bylock Tespit veDeğerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının karşılaştırılması açısındanByLock sunucusundaki veriler ile CGNAT kayıtlarına ilişkin verilerin tamamınınelde edilemediğinin dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla ByLock veritabanından elde edilen verilerin kurtarılma ve çözümlenebilme oranlarına bağlıolarak kişilerle ilgili veriler arasında esaslı olmayan farklılıklarınbulunmasının mümkün olduğu belirtilmiştir (Ferhat Kara, § 162). Karardaayrıca Morbeyin isimli adres ve uygulamalara yönelik gerçekleştirilendetaylı inceleme neticesinde bağlantı ve veri parametreleri bakımından benzerözellikler taşıyan 11.480 GSM numarasının kullanıcısının iradeleri dışındaByLock sunucusu IP'lerine yönlendirilmiş olduğunun belirlenmesi üzerinebunların ByLock listelerinden çıkarıldığı belirtilmiştir (Ferhat Kara, §37).

159. Somut olayda teknik incelemeler sonucu 1658 user-IDnumarası, başvurucunun ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IPnumaralarıyla ilişkilendirilmiş; bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğerverilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir.Mahkemenin tespitine göre ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'ndabelirtilen GSM numarası, roster ve log kayıtları gibi veriler başvurucununByLock kullanımı hususunda herhangi bir şüphe oluşturmayacak şekilde birbirinidoğrulamaktadır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuyaverilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Dolayısıylabaşvurucunun söz konusu GSM hattını kendisi dışında bir başkasının kullandığınayönelik itirazının olmaması ya da dosya kapsamı itibarıyla bu yönde birşüphenin de bulunmaması, ayrıca user-ID'ye bağlı log kayıtlarıyla CGNATkayıtları arasında -verilerin tam olarak elde edilememesinden kaynaklı- esaslıolmayan farklılıkların bulunabilecek olması birlikte değerlendirildiğinde CGNATkayıtlarının getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasının yukarıda varılansonucun aksi yönünde bir karar verilmesine etkisi bulunmamaktadır.

160. Bununla birlikte GSM hatlarına tanımlanan IPnumaralarının "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucusunaait IP adreslerine bağlantı sağladığı tespit edilenlere ilişkin listedebaşvurucunun da yer aldığına dair bir tespit sonradan da yapılmamıştır. Kaldıki 1658 user-ID numarası da başvurucunun kullanımındaki GSM hattına tanımlananIP numaralarıyla eşleştirilmiştir. Dolayısıyla Mahkemece, başvurucununkullanımındaki GSM hattına tahsis edilen IP numaralarının başvurucunun iradesidışında ByLock sunucularına ait IP adreslerine yönlenmesinin ötesinde ByLockTespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda belirtildiği şekliyle bu user-IDnumarasının ve sonrasında bu user-ID numarasına bağlı diğer verilerinoluşturulmasına dair işlemlerin gerçekleştirilmesi sürecinde başvurucunun istekve iradesiyle bu adreslere bağlantı yaptığı sonucuna ulaşılmıştır.

161. Sonuç olarak somut olayda CGNAT kayıtlarınıngetirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadığına ve irade dışında yalnızca "Morbeyin"uygulamaları nedeniyle ByLock sunucularına bağlantı yapılmış olabileceğineilişkin itirazlarla ilgili olarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkesine yönelik iddialar açısından bir ihlalin bulunmadığının açık olduğuanlaşılmaktadır.

162. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

b. DijitalVerilerin Mahkeme Huzuruna Getirilmediğine İlişkin İddia

i. Başvurucununİddiaları

163. Başvurucu; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafındanEGM-KOM'a teslim edilen ve ByLock verilerini içeren hard disk ile flashbelleğin mahkeme huzuruna getirilmediğini, bunların bir örneğinin incelenmeküzere kendisine verilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

ii. Değerlendirme

164. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucuolarak, olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialarile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusuedilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

165. Somut olayda başvurucunun yargılama, istinaf vetemyiz süreçlerinde ByLock verilerini içeren hard disk ve flash belleğinmahkeme huzuruna getirilerek incelenmesine, söz konusu kayıtların bir örneğininkendisine verilmesi gerektiğine ya da buna ilişkin talebinin Mahkemecereddedildiğine ilişkin açık bir talebinin olmadığı görülmektedir. Bu nedenlesöz konusu ihlal iddiası yönünden usulüne uygun şekilde başvuru yollarınıntüketilmediği anlaşılan başvurunun bu kısmının Anayasa Mahkemesi tarafındanincelenmesi mümkün değildir.

166. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğerkabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

4. Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

167. Başvurucu; tek oturum hâlinde yapılan duruşmayakatılımının ses ve görüntü aktarımı suretiyle sağlandığını, duruşmada hazırbulunamaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

b. Değerlendirme

168. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucuolarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialarile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusuedilemez (Bayram Gök, § 20).

169. Somut olayda başvurucunun ihlale neden olduğunuileri sürdüğü iddiayı yargılama sürecinde, istinaf ve temyiz dilekçelerindedile getirmediği, bu iddialarına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylecebaşvuru yollarını usulüne uygun olarak tüketmediği anlaşılmaktadır.

170. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

5. AdilYargılanma Hakkına İlişkin Diğer İhlal İddiaları

a. Başvurucunun İddiaları

171. Başvurucu; kendisiyle benzer durumdaki başka kişilerhakkında aynı suçtan yapılan yargılamalarda temel cezanın alt sınırdanbelirlendiği hâlde kendisi hakkındaki delillerin hatalı değerlendirilmesisonucu gerekçesiz olarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarakbelirlendiğini, bu husustaki itirazlarının kanun yolu incelemelerinde dedikkate alınmadığını, bu nedenle ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

b. Değerlendirme

172. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında,kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireyselbaşvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemelerönünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıklailgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancakbireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariztakdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamdadeğildir (Ahmet Sağlam, § 42).

173. Başvurucunun iddiasının esas itibarıyla derecemahkemesince verilen kararda isabet bulunmadığına, dolayısıyla kararın sonucunailişkin olduğu görülmektedir. Maddi olay ve olguların kanıtlanması, hukukkurallarının yorumlanması ve uygulanması bakımından Mahkemenin, Bölge AdliyeMahkemesinin ve Yargıtayın kararlarında bariz takdir hatası veya açık birkeyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

174. Başvurucu tarafından ileri sürülen ihlaliddialarının yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyetiniteliğinde olduğu sonucuna varıldığından başvurunun bu kısmının daaçıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.

E. Aynı Fiil Nedeniyle Yeniden Yargılanmama veyaCezalandırılmama İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

175. Başvurucu, aynı eylemler nedeniyle hem kamugörevinden çıkarılması hem de hapis cezasına mahkûm edilmesi dolayısıyla aynıfiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama (ne bis in idem)ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

176. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol aynı fiil nedeniyleyeniden yargılanmama veya cezalandırılmama hakkını güvenceye bağlamıştır.Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün onaylanmasının uygun bulunmasına dair 6684sayılı Kanun TBMM tarafından 10/3/2016 tarihinde kabul edilmiş ve bu Kanun25/3/2016 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Protokol 28/3/2016tarihinde de Bakanlar Kurulunca onaylanmış ve Türkiye açısından 1/8/2016 tarihindeyürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol 1/8/2016tarihinden sonra gerçekleşen olaylar bakımından uygulanabilir hâle gelmiştir.

177. Anayasa Mahkemesi Ünal Gökpınar kararındaaynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama ve cezalandırılmama hakkınınAnayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkıçerçevesinde anayasal güvence altında olduğuna hükmetmiştir (Ünal Gökpınar,§§ 40-50). Anayasa Mahkemesi anılan kararda özetle şunları ifade etmiştir:

"49. Aynı fiil nedeniyle yenidenyargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi, yukarıda değinildiği üzerebireylerin, haklarında yürütülen bir ceza yargılaması sürecinin varlığı hâlindetekrar yargılanmamalarını veya cezalandırılmamalarını güvence altınaalmaktadır. Böylelikle adil yargılanma hakkı kapsamındaki cezai süreçleryönünden hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak hukuk güvenliğininsağlanması amaçlanmaktadır. Dolayısıyla hukuk devleti ilkesinde mündemiç olanaynı suç nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesininAnayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsuruolduğu sonucuna ulaşılmaktadır (§§ 29-30)."

178. Anılan kararda da belirtildiği üzere ne bis inidem ilkesi açısından cezai alanda bir yargılama sürecinin bulunmasıgerekir. Anayasa Mahkemesi D.M.Ç., B.Y.Ç. ve Selçuk Özbölük kararlarındada Anayasa’nın 36. veya 38. maddeleri yönünden inceleme yaparken cezai alankavramını AİHM kararlarındaki ölçütleri dikkate alarak otonom bir biçimdedeğerlendirmiştir. Yapılan değerlendirmelerde disiplin cezaları kural olarak cezaialanda görülmemiştir. Nitekim konuya ilişkin B.Y.Ç. başvurusunda birdisiplin cezası ile ilgili olarak adil yargılanma hakkı yönünden konubakımından yetkisizlik kararı verilmiştir (ilgili kararlar için bkz. § 63).

179. Diğer yandan başvuru konusu olayla bağlantılı olarakdarbe teşebbüsü sonrası yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerdeöngörülen meslekten çıkarma tedbirlerinin hukuki niteliği, Anayasa Mahkemesininiki eski üyesinin meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslektençıkarılmalarına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 4/8/2016 tarihli ve E.2016/6,K.2016/12 D. İş sayılı kararında ele alınmıştır.

180. Anayasa Mahkemesince de ifade edildiği üzere sözkonusu iki üyenin meslekten çıkarılmalarına dayanak olan 23/7/2016 tarihli ve29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Olağanüstü Hal Kapsamında AlınanTedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3. ve 4.maddelerine göre kamu görevinden veya meslekten çıkarma tedbirlerinin uygulanmasıiçin mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbeteşebbüsüyle kişi/kişiler arasında bağ kurulması aranmamış; devletin millîgüvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK'ca karar verilen yapı, oluşum veyagruplarla bağ kurulması yeterli görülmüştür. Ayrıca bu tedbirlerinuygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba üyelikveya mensubiyet şeklinde olması zorunlu olmayıp iltisak ya da irtibatşeklinde olması da yeterlidir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016,§§ 84-86; Mustafa Baldır, § 68; Mustafa Özterzi, § 102).

181. Anayasa Mahkemesi, 667 sayılı KHK'nın 3. ve 4.maddeleri kapsamında kamu görevinden veya meslekten çıkarmanın, adli suç veyadisiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarakterör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilendiğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayıamaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran bir olağanüstü tedbirniteliğinde olduğunu; bu kapsamda yapılacak değerlendirmenin, adli suç veyadisiplin suçu niteliğindeki somut bir eylemin soruşturulması mahiyetindeolmadığını, burada ulaşılacak kanaatin cezai sorumluluğun tespitinden bağımsızolduğunu belirtmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, §§ 79,86, 96; Mustafa Baldır, § 69; Mustafa Özterzi, § 103).

182. Bu durumda, anılan kararlarda belirtilen ilkelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesinin meslekten çıkarma tedbirine ilişkin kararınakonu meslek mensuplarının meslekten çıkarılmalarının olağanüstü tedbirniteliğinde olduğuna dair varılan sonuç; bu tedbirin amacı, hukuki niteliği vesonuçları açısından aynı yönde düzenlemeler öngören ve başvurucunun meslektençıkarılmasına dayanak olan 670 sayılı KHK'nın ilgili hükmü (bkz. § 62)açısından da geçerlidir.

183. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun kamugörevinden çıkarılması cezai alanda bir yaptırım olaraknitelendirilemez. Sonuç olarak başvurucu hakkında örgüt üyeliği suçundan hapiscezasına hükmedilmiş olmasının aynı fiilden dolayı yeniden yargılanmama vecezalandırılmama ilkesini ihlal ettiğine ilişkin iddianın Anayasa'nın 36.maddesinin koruma alanı dışında olduğunun kabul edilmesi gerekir.

184. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğerkabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımındanyetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

F. Diğer İhlalİddiaları

1. Başvurucununİddiaları

185. Başvurucu, mülkiyet hakkı ile toplantı ve gösteriyürüyüşü düzenleme ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

186. Başvurucu ayrıca soruşturma evresinde kolluktaalınan ifade sırasında yöneltilen sorular nedeniyle masumiyet karinesinin,ifade hürriyetinin, özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini istemehakkının ihlal edildiği ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

187. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabuledilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2)numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğinekarar verilebileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda karmaşık veya zorlamaşikâyetler, kanun yolu niteliğindeki şikâyetler, başvurucunun ihlal iddialarınıtemellendiremediği şikâyetler ile temel haklara yönelik bir ihlalin olmadığıaçık olan şikâyetler açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir.

188. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi ancaktemellendirilebilmiş bir bireysel başvuruyu inceler. Başvurucularınşikâyetlerini hem maddi hem hukuki olarak temellendirme zorunluluğubulunmaktadır. Maddi dayanaklar yönünden başvurucuların yükümlülüğüşikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak ve bunlara ilişkindelilleri Anayasa Mahkemesine sunmak, hukuki dayanak yönünden yükümlülüğü isebireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenleihlal edildiğini özü itibarıyla açıklamaktır (Cemal Günsel [GK], B.No:2016/12900, 21/1/2021, § 22).

189. Bireysel başvuru incelemesinde Anayasa Mahkemesiningörevi kamu gücü eylem ve işlemleri ile mahkeme kararlarının Anayasa'ya uygunluğunundenetimini kendiliğinden yapmak değildir. Üstelik Anayasa Mahkemesiningörevi başvurucunun başvuru formunda ileri sürdüğü gerekçelerle sınırlı birincelemeyi kapsamaktadır. Bu sebeple de başvurucunun başvurusunun esasınıAnayasa Mahkemesine inceletebilmesi için ihlal iddialarını gerekçelendirmesi,buna ilişkin olay ve olguları açıklaması ve delillerini sunmasızorunludur. Anayasa Mahkemesinin başvurucu yerine geçerek ihlal iddialarınıgerekçelendirme, olay ve olguları ortaya koyma ve delil toplama görev veyükümlülüğü bulunmamaktadır (Cemal Günsel, §§ 24, 25).

190. Başvurucuların anılan yükümlülüklere uymamalarıhâlinde şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun bulunabilir. Bu yükümlülüklereellerinde olmayan nedenlerle uymamalarının ikna edici gerekçelerini AnayasaMahkemesine sunmaları ya da Anayasa Mahkemesinin bu durumu işin niteliğindenanlaması hâli müstesnadır (Cemal Günsel, § 26).

191. Somut olayda başvurucu mülkiyet hakkının, toplantıve gösteri yürüyüşü düzenleme ile örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğineilişkin iddialarını herhangi bir olayla bağlantı kurmaksızın soyut şekilde dilegetirmiştir. Diğer yandan başvurucu masumiyet karinesinin, ifade hürriyetinin,özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddiaları da soyut ve genel ifadelerle ileri sürmüş;kollukta alınan ifade sırasında yöneltilen soruların ne suretle ve hangisebeplerle anılan hakları ihlal ettiğine ilişkin gerekçeleri açıklamamıştır.Sonuç olarak başvurucu, şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak vebireysel başvuruya konu ettiği temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hanginedenle ihlal edildiğini açıklamak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiş;bu bağlamda ileri sürdüğü ihlal iddialarını temellendirememiştir.

192. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 2018/31172 numaralı bireysel başvuru dosyası yönündenbaşvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması ve tutuklulukincelemelerinin hâkim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapılması dolayısıyla kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımınedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Mahkûmiyete bağlı tutulmanın hukuki olmamasıdolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

3. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

5. ByLock'un mahkûmiyet kararında tek veya belirleyicidelil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

6. Bilirkişi incelemesi yaptırılmaması ve irade dışındayalnızca "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucularınabağlantı yapılmış olabileceğinin araştırılmaması dolayısıyla adil yargılanmahakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlaledildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

7. Dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmemesi dolayısıylaadil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

8. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki duruşmada hazır bulunmahakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

9. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer ihlaliddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

10. Aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veyacezalandırılmama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımındanyetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

11. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınansuç ve cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

2. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLALEDİLMEDİĞİNE,

D. 2018/8903 numaralı bireysel başvuru dosyası yönündenyargılama giderinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

E. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk MuhakemeleriKanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesimağduriyete neden olacağından başvurucunun birleşen 2018/31172 numaralıbireysel başvuru dosyası yönünden yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAFTUTULMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 15/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy