Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - AFİTAP SALMAN Başvurusuna İlişkin Karar - 11/11/2015

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Alparslan ALTAN

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Erdal TERCAN

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Akif YILDIRIM

Başvurucu

:

Afitap SALMAN

Vekili

:

Av. Fuat EKİN

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu etkileyecek bir iddianın İlkDerece Mahkemesi kararında karşılanmamış olması nedeniyle gerekçeli kararhakkının ihlal edildiği iddiası hakkındadır.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 18/3/2013 tarihindeyapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 7/7/2015tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Birinci Bölümün 9/9/2015tarihinde yaptığı toplantıda başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurultarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarıncabaşvurunun Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetleşöyledir:

6. Ordu Gölköy Kaymakamlığının 23/7/2012tarihli ve 684 sayılı yazısı ile sahte belge düzenlediği iddiasıyla ilgiliolarak başvurucu hakkında ön inceleme emri verilmiştir.

7. Ön inceleme 10/8/2012 tarihindetamamlanmış ve soruşturma raporu tanzim edilerek Ordu Gölköy Kaymakamlığına,soruşturma izni verilmesi teklifinde bulunulmuştur.

8. Ordu Gölköy Kaymakamlığının 14/8/2012tarihli kararıyla 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer KamuGörevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca soruşturmaizni verilmesine karar verilmiştir.

9. Başvurucunun anılan karara karşı yaptığı itiraz, OrduBölge İdare Mahkemesinin 20/12/2012 tarihli veE.2012/155, K.2012/159 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

10. Anılan kararın ilgili bölümü şöyledir:

"Ordu İli Gölköy İlçesi Özel … Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi Kurum Müdürü Afitap SALMAN hakkında; Ordu ili Mesudiye ilçesi Mesudiyeİlköğretim Okulu öğrencisi O. K. B.’nin bireysel gelişimraporunda; okul müdürü M. A’ya ait imzayı fotokopi ederek belgeyeyapıştırdıktan sonra öğrenci velisi Z. B.’ye deimzalatarak düzenlenen bu sahte belge ile öğrenci ve veliyi ..Eğitim ve Rehabilitasyon merkezi aracılığı ile Ordu Rehberlik AraştırmaMerkezine göndermek suretiyle sahte belge düzenlemek suçunu işlediği iddiasıylailgili olarak yapılan ön inceleme sonucu 4483 sayılı Memurlar ve Diğer KamuGörevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca soruşturmaizni verilmesine ilişkin Gölköy Kaymakamlığı'nın 14/08/2012gün ve 18 sayılı kararının yöntem ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından, Afitap SALMAN vekili Av. Fuat EKİN tarafından yapılanitirazın reddine, … karar verildi."

11. Anılan karar 25/2/2013 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiştir.

12. Bireysel başvuru 18/3/2013tarihinde yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

13. 4483 sayılı Kanun’un "Süre"kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir:

 "Yetkilimerci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun 5 inci maddenin birincifıkrasına göre öğrenilmesinden itibaren ön inceleme dahilen geç otuz gün içinde verir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeşgünü geçmemek üzere bir defa uzatılabilir.

Yetkili merci, herhalde yukarıdaki fıkradabelirtilen süreler içinde memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturmaizni verilmesi veya verilmemesi konusunda karar vermek zorundadır."

14. 4483 sayılı Kanun’un “İtiraz”kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Yetkili merci, soruşturma izni verilmesineveya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkındainceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiyebildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin kararakarşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturmaizni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkilimerciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g(Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar içinDanıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresindebulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.

İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ayiçinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.”

15. Danıştay Birinci Dairesinin 17/4/2000tarihli ve E.2000/29, K.2000/59 sayılı istişarimahiyetteki kararının ilgili kısmı şöyledir:

“… Madde 7- Madde, soruşturma izni kararınınverilme süresine ilişkindir.(…) Maddenin açık hükmü izin merciinin suçunişlendiğini yukarıda belirtilen biçimlerde öğrendiğinde başlattığına göre, sürenin başlangıcının, ön inceleme emrinin verildiğitarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir…”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

16. Mahkemenin 11/11/2015 tarihindeyapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 18/3/2013 tarihli ve 2013/2105 numaralıbaşvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

17. Başvurucu, hakkında soruşturma izniverilmesine ilişkin kararın 4483 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen süregeçirildikten sonra verildiğini, itiraz dilekçesinde bu iddiayı belirtmişolmasına rağmen başvuruya konu kararda talebinin irdelenmeksizin şablongerekçeyle Mahkemece reddedildiğini, böylelikle haksız ve hukuka aykırı birşekilde hakkında ceza soruşturması başlatıldığını belirterek Anayasa’nın 36.maddesinde belirtilen gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş veyeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

18. Yargılama öncesi aşama (araştırma, soruşturma) konusundaAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ceza yargılamalarını bir bütün olarakdüşünmektedir. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6.maddesinin bazı gerekliliklerine başlangıçta uyulmaması yargılamanın adilliğineönemli ölçüde zarar verecek ise adil yargılanma hakkının bazı güvenceleriyargılamaların bu aşamasında da söz konusu olabilir (Imbrioscia/İsviçre, B. No: 13972/88, 24/11/1993,§ 36). Örneğin İspanya’da soruşturma yargıçları "suç isnadı"nıkarara bağlamamakla birlikte yaptıkları işlemler -yargılama aşaması dâhil-muhakemenin daha sonraki aşamasının yürütülmesi ve adilliği üzerinde doğrudanbir etkiye sahiptir. Buna göre Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasında öngörülen bazı güvenceler soruşturma yargıcı tarafından yürütülensoruşturmaya uygulanabilir (Vera Fernândez-Huidobro/İspanya, B.No: 74181/01, 6/1/2010, §§ 108-114).

19. 4483 sayılı Kanun’un birincimaddesinde, bu Kanun’un amacının memurlar ve diğer kamu görevlileriningörevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izinvermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu; 5.maddesinde, izin vermeye yetkili merciin, bu Kanun kapsamına giren bir suçişlendiğini bizzat veya 4. maddede belirtilen şekilde (ihbar, bildirim veşikâyet) öğrendiğinde bir ön inceleme başlatacağı; 7. maddesinde, yetkilimerciin belirtilen süreler içinde soruşturma izni verilmesi veya verilmemesikonusunda karar vermek zorunda olduğu; 9. maddesinde, soruşturma izniverilmesine/verilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz edebileceği, itirazailgilisine göre Danıştay İdari Dairesince/bölge idare mahkemesince bakılacağıve itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır.

20. Soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkinkararlar; ön inceleme soruşturmasının adli soruşturmaya dönüşüp dönüşmeyeceği,dönüşecek ise soruşturulacak fiilin çerçevesinin ne olacağı, toplanandelillerin adli soruşturmada da kullanılması gibi noktalarda belirleyiciolmaktadır. Diğer bir ifadeyle bu aşamada verilen kararlar, ilgili hakkındakiadli soruşturma veya kovuşturmada telafi edilemeyecek türde hukuki sonuçlardoğurabilirler.

21. Danıştay uygulamasına göre 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesininson fıkrasında, itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu hükmebağlandığından bu kararların yeniden incelenme olanağı bulunmadığı gibi anılankararlara karşı temyiz, karar düzeltme ve kanun yararına bozma gibi kanunyollarına başvurulmasına da hukuken olanak bulunmamaktadır (Danıştay 1.Dairesinin 22/4/2015 tarihli ve E.2015/701, K.2015/631sayılı kararı; Danıştay Başsavcılığının 13/5/2015 tarihli ve 2015/15 (KYB)sayılı kararı). Bu kararlar adli yargı sürecinde de denetlenipdüzeltilememektedir. Diğer bir ifadeyle anılan kararlar, ilgili aleyhinesürekli bir hukuki durum yaratan, davanın hiçbir aşamasında denetlenebilme vedüzeltilebilme olanağı bulunmayan, kaldırılması mümkün olmayan kararlarniteliği kazanmaktadır. Dolayısıyla anılan kararlardan kaynaklı bazı temel hakihlalleri, istisnai de olsa yargılama sürecinin ileriki aşamalarında telafiedilememektedir.

22. Bu sebeplerle, anılan türdeki kararlarla oluşan hakihlallerinin bireysel başvuruya konu olabilmesi için yargılamanın hakkaniyetininzedelenecek olması ve bu ihlallerin yargılama sürecinin ileriki aşamalarındatelafi edilemeyecek nitelikte olması gerekir. Belirtilen koşulların oluşmamasıhâlinde ikincillik ilkesi gereği adli süreç sonunda verilecek nihai karardansonra bireysel başvuruda bulunulması gerekir. Belirtilen koşulları taşıyanbaşvurucu iddiasının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

23. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir.”

24. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Bütün mahkemelerin her türlü kararlarıgerekçeli olarak yazılır.”

25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, … açıkçadayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

26. Anılan kurallar uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeliolması, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Derece mahkemeleri, dava konusumaddi olay ve olguların kanıtlanmasını, delillerin değerlendirilmesini, hukukkurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu,sonuca varırken kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini makul bir şekildegerekçelendirmek zorundadır. Bu gerekçelerin oluşturulmasında açık keyfîlik görüntüsü olmaması ve makul bir biçimde gerekçegösterilmesi hâlinde adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemez (İbrahim Ataş, B. No: 2013/1235, 13/6/2013, § 23).

27. Makul gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemecenasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksaldüzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hükümarasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır. Ziratarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksızgörüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için ortada usulüne uygun şekildeoluşturulmuş, hükmün hangi nedenle belirtilen içerik ve kapsamda verildiğinigösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki birgerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur (İbrahim Ataş, § 24).

28. Bununla birlikte derece mahkemelerinin, taraflarca ilerisürülen tüm iddialara cevap verme zorunluluğu bulunmayıp hükme esas teşkil edengerekçelerin nelerden ibaret olduğunu ortaya koyması yeterlidir (İbrahim Ataş, § 25; benzer yönde AİHMkararı için bkz. Van de Hurk/Hollanda,B. No: 16034/90, 19/4/1994, § 61).

29. Diğer yandan derece mahkemelerinin kendisine sunulan tümiddialara yanıt vermek zorunluluğu bulunmamakta ise de ileri sürüleniddialardan biri kabul edildiğinde davanın sonucunu etkileyecek olması hâlindemahkeme bu hususa belirli ve açık bir yanıt vermek zorunda olabilir. Böyle birdurumda dahi ileri sürülen iddiaların zımnen reddi yeterli olabilir (Benzeryönde AİHM kararı için bkz. Hiro Balani/İspanya,B. No: 18064/91, 9/12/1994).

30. Başvurucu -karar sonucunu etkileyecek bir iddia olan-yetkili merciin soruşturma izni verilmesi hususundaki kararını süresindevermemesine yönelik iddiasının, İlk Derece Mahkemesi kararında karşılanmamışolması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Başvuru konusu olayda başvurucuya isnat edilen eylemleilgili olarak 23/7/2012 tarihinde ön incelemeyebaşlanıldığı, 10/8/2012 tarihinde ön incelemenin tamamlanarak soruşturma izniverilmesi teklifinde bulunulduğu, 14/8/2012 tarihli kararla da soruşturma izniverildiği görülmektedir (bkz. §§ 6-8). Bölge İdare Mahkemesi kararında;başvurucunun, yetkili merciin soruşturma izni konusundaki kararını süresindevermediği yönündeki itirazı açık bir şekilde değerlendirilmemiştir. Ancak soruşturma izni verilmesineilişkin kararın Danıştay BirinciDairesinin yerleşmiş kararına (bkz. § 15) uygun olarak süresinde (ön incelemeemrinden itibaren otuz gün içinde) verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin, başvurucunun soruşturma iznininsüresinde verilmemesi nedeniyle işlemin hukuka aykırı olduğuna dair itirazınıörtülü olarak reddetmesi, gerekçeli karar hakkının ihlali olarakdeğerlendirilemez.

32. Açıklanan nedenlerle gerekçeli karar hakkına yönelik birihlalin olmadığının açık olduğu anlaşıldığından başvurunun, diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, bu görüşekatılmamıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle,

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,OYBİRLİĞİYLE

11/11/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucuhakkında, sahte imza ile sahte belge düzenleyerek, müdürü olduğu özel Elif ÖzelEğitim ve Rehabilitasyon Merkezi aracılığıyla, bir öğrenciyi Ordu Rehberlik veAraştırma Merkezi’ne göndermek suretiyle kayıt yenilediği için “sahte belge düzenlemek” suçundan Ordu İliGölköy İlçesi Cumhuriyet başsavcılığı tarafından, 4483 sayılı Kanun uyarıncasoruşturma izni için10.01.2011 tarihinde GölköyKaymakamlığına başvurulmuştur.

2. GölköyKaymakamlığınca 23.07.2012 tarih ve 684 sayılı yazı ile ön inceleme görevlisiatanmış, 10.08.2012 tarihinde 1851 sayılı ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.Bu rapora istinaden 14.08.2012 tarihinde Gölköy Kaymakamlığı tarafından “Soruşturma İzni Verilmesi Kararı” verilmiştir.

3. 4483sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında “İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suçişlendiğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir öninceleme başlatır” denilmektedir.

4. Fıkranınyollamada bulunduğu “yukarıdaki madde”yani Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında “CumhuriyetBaşsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına girensuçlarına ilişkin her hangi bir ihbar veya şikayetaldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanmasıgerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlemyapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamugörevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makamagöndererek soruşturma izni isterler” denilmektedir.

5. Kanun’un7. maddesinde de şöyle denilmiştir:

“Yetkili merci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun 5inci maddenin birinci fıkrasına göre öğrenilmesindenitibaren ön inceleme dahil en geç otuz gün içindeverir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeş günü geçmemeküzere bir defa uzatılabilir.”

6.Olayda bir temel hak ihlalinin bulunup bulunmadığı, başvurucu hakkındakisoruşturma izninin süresinde verilip verilmediği ile ilgilidir. Başvurucu,soruşturma izninin süresinde verilmediğini iddia etmektedir. Gerçekten deolayda soruşturma izni, Gölköy Cumhuriyet başsavcılığının Gölköy kaymakamlığınabaşvuru yaptığı 10.01.2011 tarihinden itibaren bir yıl yedi ay geçtikten sonra, 14.08.2012 tarihindeverilmiştir.

7. Budurumda, ön inceleme süresi dahil, soruşturma izniverilmesine kadar geçen sürenin hukuka uygun ve makul olup olmadığınındeğerlendirilmesi gerekmektedir. Sorun, Kaymakamlığın, Başsavcılıktan gelentalebi bir yıl yedi ay sonra sonuçlandırmasından kaynaklanmıştır.

8. 4483sayılı Kanun’un memurlar ve kamu görevlileri hakkındaki Kanun’un 7. maddesi,soruşturma izninin verilmesi için “ön inceleme dahil” otuzgün, bir defa uzatılmak kaydıyla en fazla kırkbeş günsüre öngörmüştür. Bundan açıkça anlaşılacağı üzere yetkili merci olanKaymakamlık, ihbar, şikayet veya Cumhuriyetbaşsavcılığı isteminin kendisine ulaşmasından itibaren toplam en fazla kırkbeş gün içinde soruşturma izni konusunda bir kararvermek zorundadır. Kanun’un açık ifadesinden de anlaşılacağı gibi, süredenmurat edilen, ön incelemenin süresi değil ön inceleme dahilizin merciinin yetki alanı içinde geçen toplam süredir. Aksi halde Kanunda “… ön inceleme dahil …”şeklinde bir ifade kullanılması gereksiz olurdu. Kanun koyucunun abesle iştigaletmeyeceğine göre maddede geçen ifade, başka türlü bir yoruma imkan bırakmamaktadır.

9. Danıştay1. Dairesinin istişari nitelikte olan ve yargısalbağlayıcılığı bulunmayan görüşü benimsenerek, olayın özellikleri göz önündetutulmaksızın, sürenin başlangıcının ön inceleme emrinin verildiği tarih olarakkabulü halinde 4483 sayılı Kanun’un ön inceleme dahilazami kırkbeş gün olarak öngördüğü süre, sonubelirsiz bir şekilde uzayabilecek ve Kanunla konulmuş süre anlamsız halegelebilecektir. Her ne kadar bazı durumlarda, mesela izin merciinin suçunişlendiğini resen öğrendiği durumlarda, sürenin kesin başlangıç tarihisaptanamayacağından, Danıştay görüşündeki gibi, sürenin ön inceleme emrininverilmesinden itibaren başladığı kabul edilebilir. Bu durumda dahi izinmerciince suçun işlendiğinin öğrenildiği tarih halin icabından açıkçaanlaşılıyorsa, örneğin ulusal yayın yapan birçok yazılı ve görsel medyadahaberler çıkmışsa, izin merciinin bunlardan haberdar olmadığı ilerisürülemeyecektir. Ancak ortada bir yazılı bir izin talebi mevcutsa, sürenin otarihte başlayacağı ve sürenin başlangıcı için başka bir tarihin esas alınamayacağıaçıktır.

10.4483 sayılı Kanun’un bir yandan memurlar ve diğer kamu görevlilerine birgüvence olarak, diğer yandan da kamu yararını gözeterek koyduğu sürenin keyfişekilde uzatılması, varsa suçun soruşturulmasını ve kovuşturulmasını geciktirebilecekve bu şekilde izin mercii isterse, kimi kamu görevlilerini kayırıp kollamışolabileceği gibi, bazı durumlarda da ilgili memur veya kamu görevlisi üzerineucu açık bir biçimde “Demokles’in Kılıcı”gibi kullanılabilecek bir baskı unsuru oluşturabilecektir. Buna karşılık,sürenin kesin biçimde anlaşılması ve uygulanması halinde sürenin dolmasıyla önincelemenin tamamlanmamış olduğu yani soruşturma izni talebinin reddedildiğininkabul edildiği durumlarda suçun zarar göreni, mağduru veya ilgili kamu idaresi,izin vermeme kararına karşı idari yargıda süratle itiraz edebilecek; soruşturmaizni verilmesi halinde de yargı süreci normal şekilde işleyerek maddi geçekortaya çıkartılabilecektir.

11.Olayda Gölköy Cumhuriyet Başsavcılığı, Kaymakamlığa remi bir yazı ilebaşvurmuştur ve yazının tarihi bellidir. Yazının Kaymakamlık tarafındanalındığında ve evraka kaydedildiğinde de tereddüt yoktur. Bu durumda,Başsavcılığın soruşturma izni verilmesi yönündeki talebi, 4483 sayılı Kanungereğince soruşturma izni vermeye yetkili merci olan Kaymakam’ın bilgi vetasarruf alanına girmiştir. Gerek Türk hukukunun, gerek hukukun evrenselilkelerinin gereği olarak süreler, tebligatla (hatta bazı hallerde tefhimle)başlar ve muhatabın, tebliğ edilen husustan haberdar olduğu kabul edilir.Aksinin kabulü, hukuk devletinin temel unsurları olan “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkeleriyle bağdaşmaz. 4483 sayılıKanun’un da farklı bir esas kabul ettiğini gösterir her hangi bir durum sözkonusu değildir.

12.Olayda da Başsavcılığın Kaymakamlığa yazdığı yazı, süreyi başlatmış olup,bizzat Kaymakam’ın veya görevlendirdiği yetkilinin Başsavcılığın yazısınıniçeriğinden haberdar olup olmadığı, gereğine derhal tevessül edilipedilemediği, ön inceleme emri verilmesi için ne kadar zaman geçtiği, Kaymakamınbaşka ve daha önemli meşguliyetleri veya mazeretleri olup olmadığı, Kanun’unkoyduğu süreler açısından önemli değildir. Bu konuda olabilecek gecikmeveya ihmaller, yerine göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin(2) numaralı fıkrasında düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmasuçunu da oluşturabilecektir.

13.Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu olayda ön incelemenin kanuni süresindeyapılmadığının kabulü gerekir. Süresinde verilmeyen soruşturma izni istemi ret edilmişsayılacağından, izin talep eden makamın, merciin süreyi geçirmek suretiylezımnen ret şeklinde oluşan kararına karşı yargıda itiraz yoluna başvurmasıgerekir. Bu yapılmadan soruşturma sürecinin devam ettirilmesi, hukukaaykırıdır.

14.Bu nedenle, başvurucunun itirazını açık bir takdir hatası sonucu, gerekçesizolarak reddeden Ordu Bölge İdare Mahkemesi’nin kararı da hukuka aykırı olup,başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ve yeniden yargılamayapılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Genel Kurul kararınakatılmamaktayım.

FARKLI GEREKÇE

Kamugörevlisi olan başvurucu hakkında sahte belge düzenlediği iddiasıylakaymakamlığın 14.8.2012 tarihli kararıyla, 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturmaizni verilmiş, başvurucunun yaptığı itiraz Ordu Bölge İdare Mahkemesi kararıile reddedilmiştir. Başvurucu, soruşturma izninin kanunda belirtilen süredeverilmediği ve bu konuyu tartışmayan idare mahkemesi kararının yeterli gerekçeiçermediği iddialarıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.

AnayasaMahkemesi Bireysel Başvuru Genel Kurulu çoğunluğu, bu başvuruyu konu yönündenSözleşme kapsamı içerisinde ve kabul edilebilir görmüş ve esastan inceleyerek,başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezliği yönündekarar vermiştir. Aşağıda açıklayacağım gerekçelerle bu sonuca iştirakedemiyorum.

Bilindiğiüzere, Anayasa’nın 148/3 ve 6216 sayılı Kanunun 45/1. maddeleri uyarıncabireysel başvurunun konusunun; "Anayasada güvence altına alınmış temel hakve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangibiri" olması zorunludur. Anayasa ve Sözleşme birleşiminde yer almayan birhakkın bireysel başvuru konusu yapılması halinde Anayasa Mahkemesince bireyselbaşvurunun konu yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir. Nitekim bu konuda Anayasa Mahkemesince verilen çok sayıdaörnek karar bulunmaktadır.

Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesinin 'adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesindekapsam; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgiliuyuşmazlıklar ya da cezai alandakendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan,yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, .... görülmesini isteme hakkınasahiptir." biçiminde açıklanmıştır. Sözleşme ile,bir başvurunun 6. madde kapsamında görülebilmesi için medeni bir hak veyükümlülüğe ilişkin olması veya cezai alanda kendisine yöneltilen birsuçlamanın esasıyla ilgili bir uyuşmazlığın bulunması gerektiği ifadeedilmiştir. Başka bir deyişle, 6. madde kapsamındaki yargılamanın,"suçlamanın esası hakkında karar verecek bir mahkeme" nezdindegerçekleşmesi gerekmektedir. Konunun medeni haklar içerisinde bulunmaması nedeniylecezai alan bakımından ele alınması gerekmektedir. Cezai alan bakımından biruyuşmazlığın 6. madde kapsamında görülebilmesi için bir suç isnadının bulunmasıve suçlamanın esası hakkında karar verecek mahkemenin varlığı icap eder.

AİHMkararlarında 'isnat' terimi özerk anlamda incelenmekte ve iç hukukta yetkilimakamlarca resmen bir suçlama yöneltildiğinde ya da bir suçun şüphelisi olarakhakkında alınan ceza yargılaması tedbirleri söz konusu olduğunda isnadınvarlığı kabul edilmektedir (Dj.Harris vd. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Ankara 2013, s. 211, 309). Bu anlamda örneğin soruşturma yetkisi olan C. savcısınınşüpheli sıfatıyla bir kişinin ifadesini alması ya da tutuklamaya sevk etmesiveya hakkında arama kararı verilmesi hallerinde suç isnadının başladığıdüşünülür. Örneğin AİHM bir kararında, milletvekili hakkındaki isnadın, dokunulmazlığınınparlamento tarafından kaldırıldığı tarihten sonra başlayacağını kabul etmiştir (Frau-İtalya Kararı, A 195-E(1991), prg. 14; Dj. Harrisvd. age. s. 211). Ülkemiz yönünden memur ve diğer kamugörevlileri hakkında soruşturma iznini şart koşan 4483 sayılı Kanun uyarınca,ceza soruşturması yapılabilmesi için yetkili idari merciin soruşturma iznivermesi zorunludur. Başka bir anlatımla, suçlama için yetkili makam olan C.savcısının soruşturma ve isnatta bulunma yetkisi de bu izinden sonrabaşlamaktadır. Ancak istisnai olarak izin öncesi dönemde (örneğin hakim kararıyla) koruma tedbiri uygulanırsa, isnadın bu andabaşladığı kabul edilebilir.

Anayasa’nın129/6. maddesi doğrultusunda düzenlenen 4483 sayılı Memurlar ve Diğer KamuGörevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca getirilen düzenleme, cezasoruşturması için idari merci tarafından izin verilmesi esasına dayanmaktadır.Yürürlükten Kaldırılan Memurin Muhakematı HakkındaKanun-u Muvakkat'ten farklı olarak, 4483 sayılıKanunla görevlendirilen ön soruşturmacının yaptığı işlem ceza soruşturması vecezai anlamda bir suç isnadı değildir. Bu anlamda anılan kanunun 6. maddesindeön incelememeciye verilen yetki de savcı yetkisiolmayıp, kendisini görevlendiren idari mercilerin (yalnızca idari incelemeyikapsayan) yetkisiyle sınırlıdır. İdari süreçte ön incelemenin ve idari mercikararına yapılan itiraz sonucunda idari yargı yerinde yapılan incelemeninkonusu, memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma yapılmasına izinverilip verilmeyeceği noktasındadır. Başka bir anlatımla, idarenin izinkararına başvurucu tarafından yapılan itirazı inceleyen idari yargı yerlerinin,uyuşmazlığın esasıyla ilgili olarak (kamu görevlisinin eylemi işleyipişlemediği, suç unsurlarının oluşup oluşmadığı ve cezalandırmanın gerekipgerekmediği gibi) bir karar verme yetkisi de bulunmamaktadır. Bu noktada Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)'nin bir kararında da4483 sayılı Kanun gereği yürütülen izin verme ve idari yargıya itiraz sürecinin"esas hakkındaki sorunlara değinmeyip sadece usuliincelemeye yol açtığı" tespiti yapılmıştır (Tüfekçi/TürkiyeKararı 22.7.2014, prg. 33. Ayrıca Bak.; Türkiye'ye karşı Nazif Yavuz ve Ümit Gül kararları). EsasındaAİHM kararlarında bu idari izin süreci, yaşam hakkı veya işkence/kötü muameleyasağı kapsamındaki mağdur şikayetlerinde etkinsoruşturma yükümlülüğü başlığı altında ve soruşturmanın bir parçası olarakdeğerlendirilmekte, müstakil bir inceleme konusu yapılmamaktadır.

AyrıcaAnayasa Mahkemesi de itirazı inceleyen idari yargı yerindeki süreci yargısaldeğil, idari görev olarak nitelendirmiştir. Malatya Bölgeİdare Mahkemesi’nin 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasındaki “Verilen kararlar kesindir.” ibaresininAnayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla itiraz yolunu işleterek yaptığı başvuruyuele alan Anayasa Mahkemesi, “4483 sayılıKanun’un Danıştay 1. Daire ve Bölge İdare Mahkemesi’ne verdiği itirazı incelemegörevi yargılama faaliyeti kapsamında olmadığından bir dava değil idari birgörev” olduğuna karar vermiştir (AYM 27.12.2006,E. 2006/163 K. 2006/121). Yine, 4483 sayılı Kanunla ilgili bir denetimyaptığı sırada Danıştay 1. Dairesinin verdiği bir kararda da bu konu ifade edilmiştir:

“Danıştay'ın idari dairesi olarak görev yapan DanıştayBirinci Dairesinin dava dairesi olmaması nedeniyle Danıştay dava dairelerinin veyaidare mahkemelerinin, görev veya yetki yönünden reddettikleri iptaldavalarında, yargısal görevi bulunmayan Danıştay Birinci Dairesini görevli veyetkili merci olarak göstermek suretiyle dava dosyasını Dairemize göndermesineyasal olanak bulunmadığı açıktır. Bu durumda yargısalbir görevi bulunmayan Dairemizce herhangi bir işlem yapılmasınaolanak bulunmayan dava dosyasının gereği yapılmak üzere karar ekli olarakAnkara 2. İdare Mahkemesine iadesine, oybirliğiyle karar verildi.” (Danıştay1.D. 25.3.2015, 2015 - 474 E. /461 K.)

Diğertaraftan, Sözleşmede ve 6. maddede "kovuşturulmama" anlamınagelebilecek bir hak yer almamaktadır. Hakkında soruşturma izni verilen ya daiddianamenin kabul kararı verilen kimselerin 6. madde kapsamında müstakilbaşvuru haklarının bulunduğunun kabul edilmesi, Sözleşme kapsamının vedolayısıyla bireysel başvurunun konusu dışına taşmak anlamına gelecektir.Nitekim Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce verilen Ö. Osman Soylu kararında(Başvuru no: 2012/363), idari merciin verdiğikovuşturma izni sonucunda ağır ceza mahkemesinin son soruşturma açılmasıkararına karşı noter tarafından yapılan başvuru, 'başvuru yollarınıntüketilmemesi' gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur.

Açıkladığımhukuki nedenlerle, çoğunluğun “açıkça dayanaktan yoksunluk” gerekçesiylevardığı ‘kabul edilemezlik’ sonucuna, mahkemenin konu yönünden yetkisiz olduğuşeklindeki farklı gerekçeyle iştirak ediyorum.

Full & Egal Universal Law Academy