TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
AHMET GÖKHAN RAHTUVAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/4991)
Karar Tarihi: 20/6/2014
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Serruh KALELİ
Üyeler
:
Zehra Ayla PERKTAŞ
Burhan ÜSTÜN
Erdal TERCAN
Zühtü ARSLAN
Raportör
:
Recep BENLİ
Başvurucu
:
Ahmet Gökhan RAHTUVAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvurucu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 147. maddesindedüzenlenen Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya VazifeGörmekten Men suçuna teşebbüsten İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinde yürütülenyargılama ve yargılama sonunda verilen mahkûmiyet kararı nedeniyle Anayasa’nın36. maddesinde koruma altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru dilekçesi ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığıtespit edilmiştir.
3. Komisyonca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
4. Birinci Bölüm, 17/6/2014 tarihinde yapılan toplantıdabaşvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına vebir örneğinin Adalet Bakanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün71. maddesi (2) numaralı fıkrası uyarınca başvuru hakkında ivedilikle kararverilmesini gerekli görerek Bakanlık cevabı beklenilmeden incelenmesine kararvermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
5. Başvuru formunda ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:
6. 20-21 Ocak 2010 tarihlerinde ulusal yayın yapan günlükbir gazetede “Fatih Camii Bombalanacaktı -İki Yüz Bin Kişiye Tutuklama” başlıklı haberlerin yayınlanmasındansonra, haberi yapan gazeteci tarafından 21/1/2010 tarihinde habere dayanakteşkil eden 3 adet DVD ve 1 adet CD, 29/1/2010 tarihinde de 19 adet CD, 10 adetses kaseti ve 2229 sayfalık belge İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslimedilmiştir.
7. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma kapsamındael konulan 11 nolu CD’de 1. Ordu, 2, 3, 5 ve 15. Kolordular, Donanma, HarpAkademileri, Bursa ve İstanbul Jandarma Bölge Komutanlıklarınca hazırlananharekât ve tedhiş planları, listeler ile 2003 yılı plan seminerine ait birkısım yazışmalar, 16 nolu CD’de Adalet ve Kalkınma Partisi Hükümetince yapılanbazı atamalar hakkında bilgiler, 17 nolu CD’de ise 11 nolu CD’de bulunanharekât ve tedhiş planlarının bulunduğu değerlendirilmiştir.
8. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2/7/2010 tarih ve2010/420 sayılı iddianamesiyle 196 sanık hakkında 765 sayılı Türk CezaKanunu’nun 147, 61/1, 31, 33, 40. maddeleri kapsamında kamu davası açılmıştır.İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/7/2010 tarihli iddianamenin kabulü vetensip kararı sonrası 16/12/2010 tarihli duruşmayla yargılama başlamıştır.
9. Yargılama sürecinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının16/6/2011 tarih ve 2011/288 sayılı iddianamesiyle 28 sanık hakkında, 11/11/2011tarih ve 2011/554 sayılı iddianamesiyle başvurucunun da aralarında bulunduğu143 sanık hakkında Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskatveya vazife görmekten men etmeye teşebbüs suçundan açılan davalar, İstanbul 10.Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/283 Esas sayılı dosyasında birleştirilmiştir. Dahasonra başvurucu hakkındaki dosya tefrik edilmiş, yargılamaya 2012/194 Esassayılı dosya üzerinden devam edilmiştir.
10. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2/5/2013 tarih veE.2012/194, K.2013/105 sayılı kararıyla, başvurucu hakkında Türkiye Cumhuriyetiİcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten men etmeye teşebbüssuçundan 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 147. ve 61. maddeleri gereğincemahkumiyet kararı verilmiştir.
11. Temyiz incelemesi sonunda, başvurucu hakkındakimahkûmiyet kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10/10/2013 tarih ve E.2013/11262,K.2013/12436 sayılı ilamıyla onanmıştır. Başvurucuya müddetname 4/3/2014tarihinde tebliğ edilmiştir.
12. Başvurucu 31/3/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
13. Mahkumiyet esas alınan suç tarihinde yürürlükte olan1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 147. maddesi şöyledir:
“Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskatveya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlereağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.”
14. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 171. maddesi şöyledir:
125, 131, 133, 146, 147, 149 ve 156 ncı maddelerde yazılıcürümlerden birini veya bazılarını hususi vasıtalarla işlemek üzere bir kaçkişi aralarında gizlice ittifak ederlerse bunlardan her biri aşağıda yazılıcezaları görür.
1 - Yukarıdaki fıkrada yazılı ittifak 125, 131, 133 ve 156ncı maddelerde yazılı cürümlerin yapılmasına dair ise sekiz seneden on beşseneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.
2 - Bu ittifak 146 ve147 nci maddelerde gösterilen cürümlerin icrasına müteallik ise dört seneden oniki seneye ve 149 uncu maddede gösterilen cürümlerin icrasına aid ise üçseneden yedi seneye kadar ağır hapis cezası verilir.
Cürmün icrasına vekanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
15. Mahkemenin 20/6/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru dosyası incelenerek gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
16. Başvurucu,
i. Dijitaldeliller üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinin yeterli olmadığını vetekrarlanmasına ilişkin taleplerin reddedildiğini,
ii. Bilirkişiraporları arasındaki çelişkiler nedeniyle ortaya çıkan delillerin sıhhatikonusundaki tereddütlere rağmen mahkûm edildiğini,
iii. Kendisineisnat edilen suçun işlenmesine anılan tarihte görevde olan Genelkurmay Başkanıve Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından engel olunduğunun kabul edilmesinedeniyle bu kişilerin tanıklık yapmak üzere davet edilmeleri talebininreddedildiğini,
iv. Delillerinortaya konulması ve tartışılması safhasının usulünce yerine getirilmediğini,
v. CumhuriyetSavcısının esas hakkındaki mütalaasına karşı beyanda bulunmak üzere yeterlisüre verilmediğini,
vi. Hukukaaykırı olarak elde edilen, gerçek dışı delillere dayanılarak mahkûm edildiğini,
vii. İlkDerece Mahkemenin görevli ve yetkili olmadığını,
viii. Hakkındayeterli somut delil bulunmaksızın kolektif gerekçelere dayanılarak mahkûmedildiğini, dijital verilerin kendisi ile illiyet bağının ispatlanamadığını,
ix. Derecemahkemesi kararının temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay’ca verilen onamakararının gerekçesinin yeterli olmadığını,
x. Sabitkabul edilen eyleminin yanlış vasıflandırıldığını, hazırlık hareketlerinin icrahareketi olarak değerlendirildiğini ve temel cezanın yanlış belirlendiğini,
xi. Bilirkişiraporları ile başvurucunun isteği üzerine dinlenen bilirkişi beyanlarınınmahkûmiyet kararının dayanağı olan dijital delillerin manipülasyona açıkolduğunu ortaya koymasına rağmen bu delillere dayanarak mahkûmiyet kararıverildiğini,
Belirterek, Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınaneşitlik ilkesinin, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılama hakkının ve Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınanmasumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
Tanık Dinlenmesi Talepleri veDijital Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Şikâyetler
17. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de görülmeyen başvurunun bukısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. DijitalDelillerin Değerlendirilmesine İlişkin Şikâyetler
18. Başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetleri özetleşöyledir:
i. Bilirkişi raporları ile mahkûmiyet kararının dayanağı olan Eskişehir’deele geçirilen flaş bellek, Gölcük Donanma Komutanlığında ele geçirilen CD’lerve harddisklerin 2003 yılında oluşturulduğu iddia edildiği halde bu depolamaaraçlarında yer alan verilerin 2007 yılına ait bir program olan MicrosoftOffice 2007 programı ile yazılmış olmasının belgelerin sahteliğini kanıtladığı,
ii. Savunma tarafınca yurtiçi ve yurtdışındaki çeşitli üniversite vebağımsız kuruluşlardan alınan bilirkişi raporlarının mahkûmiyet kararının temeldayanağı olan dijital verilerdeki manipülasyonları ortaya koyduğu ve dijitalveriler üzerinde ikibine yakın çelişkiyi ortaya çıkardığı halde İlk DereceMahkemesi ve Yargıtayca bu raporların dikkate alınmayarak dijital belgelerinilk oluşturuldukları gibi orijinal olduğu şeklindeki TÜBİTAK raporunadayandığı,
iii. Mahkeme tarafından itibar edildiği gerekçeli hükümde kabul ve ifadeedilen TÜBİTAK görevlilerince düzenlenmiş raporlarda ve mahkemeye sunulan uzmanraporlarında ortak görüş olarak ifade edilen; dijital bir verinin kullanıcıdosya yollarının, oluşturulma ve son kaydedilme tarihlerinin kolaylıkladeğiştirilebileceği veya manipüle edilebileceği ya da eski tarihli olaraksonradan düzenlenebileceği gerçeği karşısında, bir gazeteci olan M.B.tarafından savcılığa teslim edilen 11, 16 ve 17 no.lu CD’ler içerisinde yeralan imzasız dijital verilerin, verilerde isimleri yazılı kişi veya sanıklarbakımından hukuka uygun şekilde elde edilmiş bir delil olarak kabul edilmesininadil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu,
iv. Delil olarak ileri sürülen tüm dijital materyaller ile ilgili olarakkapsamlı bir bilirkişi incelemesi yaptırtılması taleplerinin davaya bir katkısağlamayacağı gerekçesiyle reddedilmiş olmasının savunma hakkının kısıtlanmasıniteliğinde olduğu, ileri sürülmüştür.
19. Anayasa’nın “Hak aramahürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
20. AİHS’nin “Adilyargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
“1. Herkes davasının, … cezai alandakendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasaylakurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açıkolarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir.
21. Anayasa’daki hakların etkili bir biçimde korunması için,davaya bakan mahkemelerin Anayasa’nın 36. maddesine göre “tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerinietkili bir biçimde inceleme görevi” vardır (benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. Dulaurans/Fransa,B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). AİHMiçtihatlarına göre bir mahkemenin davaya yaklaşımı, başvurucunun iddialarınayanıt vermekten ve başvurucunun temel şikayetlerini incelemekten kaçınmalarınaneden olması halinde Sözleşme’nin 6. maddesi davanın düzgün bir biçimdeincelenmesi hakkı bakımından ihlal edilmiş olur (bkz. Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007,§§ 84-85).
22. Öte yandan mahkemelerin, başvurucunun önemli bazıiddialarına yanıt vermemiş olması, kişinin iddialarının incelenmesi hakkınınyanında, adil yargılanma hakkının önemli gerekliliklerinden biri olanmahkemelerin kararı gerekçelendirme yükümlülüğü ile de ilişkilidir. Zira birmuhakemede usule ilişkin koruma sağlayan adil yargılanma hakkının önemliunsurlarından biri olan gerekçeli karar hakkı da kişilerin adil bir şekildeyargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır.
23. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında,Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarakyazılmasını ifade eden 141. maddesinin, adil yargılanma hakkının kapsamınınbelirlenmesinde gözetilmesi gerektiğini belirtmiştir (bkz. B. No: 2013/3351,18/9/2013, § 49).
24. Derece Mahkemeleri, kararların yapısı ve içeriği ileilgili olarak geniş bir takdir yetkisine sahiptirler. Özellikle taraflarcaileri sürülen kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi öncelikle derecemahkemelerinin görevidir (bkz. Van Mechelenve Diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve22056/93, 23/4/1997, § 50). Bu nedenle, açıkça keyfi olmadıkça, belirli birkanıt türünün kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veyaaslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermek, Anayasa Mahkemesiningörevi değildir (benzer değerlendirmeler için bkz. Garcia Ruiz /İspanya, B.No. 30544/96, 21/1/1996, § 28).
25. Buna karşın mahkemeler, “kararlarınıhangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtme”yükümlülüğü altındadırlar. Bu yükümlülük, tarafların temyiz hakkınıkullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıra (bkz. Hadjıanastassıou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33), tarafların, muhakemesırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun bir biçimde incelenipincelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendiadına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmelerinin sağlanması için degereklidir.
26. Mahkemelerin bu yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülenher türlü iddia ve savunmaya, karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıtverilmesi şeklinde anlaşılamaz (bkz. B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 26). Bunedenle, bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği, davanınniteliğine ve koşullarına bağlıdır. Bununla birlikte muhakeme sırasında açık vesomut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkiliolması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunmasıhalinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul birgerekçe ile yanıt verilmesi gerekir.
27. Ayrıca, insan haklarına ilişkin güvencelerin soyut veteorik olarak değil, uygulamada ve etkili bir şekilde sağlanması gerekir. Bunagöre, mahkemelerin ileri sürülen iddia ve savunmalara şeklen cevap vermişolmaları yeterli olmayıp, iddia ve savunmalara verilen cevapların dayanaksızolmaması, mantıklı ve tutarlı olması da gerekir. Diğer bir ifadeylemahkemelerce belirtilen gerekçeler, davanın şartları dikkate alındığında makulolmalıdır.
28. Makul gerekçe, davaya konu olay ve olguların mahkemecenasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksaldüzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hükümarasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır (bkz. B. No: 2013/1235,13/6/2013, § 24). Gerekçelendirme, davanın sonucuna etkili olay, olgu veargümanları açıklamak yükümlülüğü olmakla birlikte, bu şekildekigerekçelendirmenin mutlaka detaylı olması şart değildir. Ancakgerekçelendirmenin, iddia ve savunmadan birinin diğerine üstün tutulmasebebinin ve bu kapsamda davanın taraflarınca gösterilen delillerden kararadayanak olarak alınanların mahkemelerce kabul edilme ve diğerlerininreddedilmesi hususunda, makul dayanakları olan bir bilgilendirmeyi sağlayacakölçü ve özene sahip olması gerekmektedir.
29. Zira bir davada tarafların, hukuk düzenince hangi nedenlehaklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için usulüneuygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme varılırkenmahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren, ifadeleri özenleseçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve bunauyumlu hüküm fıkralarının bulunması “gerekçelikarar hakkı” yönünden zorunludur.
30. Aksi bir tutumla, mahkemenin, davanın sonucuna etkiliolduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “ilgilive yeterli bir yanıt” vermemesiveya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsızbırakılmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir.
31. Başvurucu somut davada, bir gazeteci tarafındanCumhuriyet Savcılığına teslim edilen 11, 16 ve 17 nolu CD’ler ile GölcükDonanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve Eskişehir’de bir sanığınevinde bulunan flash bellekte yer alan dijital verilerin sahte olarakoluşturulduklarını, bu verilerde pek çok manipülasyon yapıldığını, savunmatarafınca yurtiçi ve yurtdışındaki çeşitli üniversite ve bağımsız kuruluşlardanalınan bilirkişi raporlarında mahkûmiyet kararının temel dayanağı olan dijitalverilerdeki manipülasyonların ortaya konulduğunu ve dijital veriler üzerindeikibine yakın çelişkinin ortaya çıkartıldığını, buna rağmen İlk DereceMahkemesi ve Yargıtayın bu raporları dikkate almadığını ve dikkate almamanedenlerinin makul bir gerekçeyle izah etmediklerini ileri sürmüştür.
32. Başvurucunun, esas olarak sanıklardan elde edilmemiş,Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan bir bilgisayarda hazırlandığıkanıtlanamamış, zaman, mekan ve muhteva çelişkileri bulunan ve bu sebeple esasitibariyle sahte olarak oluşturulmuş dijital belgelere dayanarak suçlandığıyolundaki savunmalarına karşı Mahkemenin aşağıda özetlenen gerekçelerininmakul, başka bir deyişle yeterince açık ve yeterli olup olmadığının tespitiiçin başvurucu tarafından sunulan bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarınındenetlenebilir, makul yanıtının verilmesi gerekir (bkz. gerekçeli karar, s.874-904).
33. Özet olarak İlk Derece Mahkemesi, elde edilen dijitalbelgelere ilişkin olarak hazırlanan bilirkişi raporlarından yalnızca Cumhuriyetsavcılığınca soruşturma aşamasında TÜBİTAK uzmanlarınca hazırlanan bilirkişiraporu ile arama ve el koyma tedbirleri sırasında ele geçirilen delillerintespitine yönelik üç raporu hükme esas almış, başvurucu tarafından alınmış olanbilirkişi raporları ile duruşmada dinlenen uzman mütalaalarının hiçbirineitibar etmemiştir. Mahkeme, başvurucu tarafından sunulan tüm rapor ve mütalaalarınözünün dijital veriler üzerinde değişiklik yapıldığına ilişkin olduğunu,kendisinin de bu değişiklik işlemini zaten kabul ettiğini, rapor ve uzmanmütalaalarının bunun dışındaki kısımlarında ise “dijital verilerin delil olamayacağı yönünde ve adeta sanık müdafii gibiayrıntılı tespitlerde bulunmuş ve tüm çabaları ile bu delilleri çürütmeyeçalışmış” olmaları nedeniyle bu bilirkişi raporları ve uzmanmütalaalarının hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.
34. İlk Derece Mahkemesi, başvurucu tarafından sunulan raporve mütalaalara rağmen dijital verileri hükme esas alma nedenini şu hususlaradayandırmıştır (bkz. gerekçeli karar,s.1036-1044)
Mahkeme;
a. Üç ayrı yerden elde edilen dijitaldelillerin birbirlerini doğrular içeriklere sahip olduğu;
b. Belgelerde zaman çelişkilerinin bulunduğuve 2003 yılından sonraki tarihlerdeki olaylara ilişkin bilgilerin olduğu doğruise de 2003 yılından sonra oluşturulmuş olan belgelerin Balyoz Harekat Planı,Eylem Planları ve ses kayıtlarında yer alan bilgilerin güncelleneceği yönündekitalimatların yerine getirilmesinden ibaret olduğu ve 2003 yılından sonra daplan, bilgi ve listelerin güncelleştirildiği;
c. Balyoz Planında yazışma kurallarına riayetedilmediği, evraklarda imla hataları ile askeri yazışma ilkelerine aykırılıklarbulunduğu, bu nedenle de Balyoz Harekat Planının sahte olduğu iddiasına karşıninsan unsurunun bulunduğu her yerde yazım hatası ya da imla yanlışlıklarınınolabileceği, hukuk dışı bir yapılanma içerisinde yazışmaların bir düzen veintizam içerisinde olmasının, askeri yazışma ilkelerinin geçerli olmasınınbeklenemeyeceği;
d. Balyoz Harekat Planı kapsamındaki cuntayapılanmasının elinde bulunan dijital belgelerin veri yollarında, yazarbilgilerinde uygunsuzluk olmasının, dijital verilerin delil olma niteliğini tekbaşına ortadan kaldırmayacağı, sanıkların birçok konuyu öngördükleri ve bukapsamda mevzuat çalışmaları yaptıkları, hata kod tabloları ve ihtimalatplanları hazırladıkları, gerek sanıkların belgelerin oluşturulma aşamasındagerekse sanıkların ve cunta yapılanmalarının güncellenmesi çalışmalarındadijital verilerde bugünkü savunmaların temelini oluşturabilmek amacıyla birçokçelişkinin yakalanmaları halinde kullanılmak üzere bizzat sanıklar tarafındanbilerek yapılmış olma ihtimalinin bulunduğu;
e. Davanın esasını oluşturan CD’lerin2007-2008 yıllarına kadar plan odasında kaldığı ve daha sonra bir şekildeburadan çıkartıldığı sabit olmakla birlikte plan odasının herkesin giripçıkmasına açık, kontrolünün zayıf bir yer olduğu;
f. Dijital belgelerden bazıları 2007 yılınaait Microsoft Office programı ile yazılmış olmakla birlikte, MicrosoftOffice’in önceki versiyonları kullanılmak suretiyle bir veri hazırlandıktansonra, hazırlanan verinin yeni tarihli bir program ile açılmaya çalışıldığındabilgisayarın eski tarihli veriyi sanki açılma tarihindeki yeni versiyonu ileyazılmış gibi dönüştürerek açabileceği, bu nedenle de somut olarak 2003 yılındayazılmış olan bir word belgesinin 2007 yılında yeni versiyon yüklü birbilgisayarda açıldığında bu 2003 tarihinde yazılmış olan belgenin sanki 2007yılında hazırlanmış ve yazılmış gibi görünebileceği;
g. 2003 yılında tanzimedildiği iddia edilen keşif ve plan krokilerindeki sokak isimlerindenbazılarının resmi olarak 2007 yılından sonra verilmesi nedeniyle krokilerin,sokaklara resmi olarak bu isimler verildikten sonra çizildiği iddia edilmiş isede bu sokakların isimlerinin halk arasında, açık kaynaklarda da görüleceğiüzere, değişiklikten önceki isimleriyle 40-50 yıldır kullanıldığı;
h. 2005-2006 yıllarında fiilen Türk SilahlıKuvvetleri bünyesine katılan bir geminin adının 2003 yılında hazırlanan bir CDiçerisinde olmasının CD’nin sahteliğine işaret ettiği ileri sürülmüş ise de,bir geminin isminin inşa ve satın alma sözleşmesinin kesinleşmesine müteakipverilmiş olabileceği;
ı. Sanıkların, kendilerince hazırlanan birdarbe çalışmasında şu veya bu şekilde, bilerek veya bilmeyerek yaptıklarıyanlışlar ve çelişkilerin, tüm dosya göz önüne alındığında teşebbüs edilendarbe suçunun sübutunu etkilemeyeceği;
şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.
35. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinde rapor vemütalaalarda ileri sürülen görüşleri yeterince açık olarak değerlendirmeyükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini tespit edebilmek için başvurucu tarafındansunulan rapor ve mütalaaların özünün kavranması gerekir.
36. Gerek iddia makamı ve gerekse savunma makamı tarafındansunulan rapor ve mütalaalarda mahkumiyet kararının dayanağı olan 11, 16 ve 17no’lu CD’lerdeki dokümanlarda, 5 no’lu harddiskte ve flash bellekte yer alandokümanların kolayca kurgulanma veya bu tür veriler üzerinde kolaycamanipülasyon yapılma ihtimali bulunduğu, bu dijital verilerin, bir gerçekliğikesin olarak temsil ettiğinin söylenemeyeceği ifade edilmiştir. Nitekim İlk DereceMahkemesi de bu sebeple kararını yalnızca dijital verilere dayandırmadığınıbaşka delillerle birlikte başvurucunun mahkûmiyetine karar verdiğinibelirtmiştir.
37. İlk Derece Mahkemesine sunulan bilirkişi raporlarında, 17no’lu CD’nin 04/03/2003 tarihinde saat 23:52:02’de, 11 no’lu CD’nin 05/03/2003 tarihinde saat 23:50:42’de, 16 no’luCD’nin ise 14/10/2003 tarihinde saat 12:14:34’de oluşturulduğu görülmektedir.Aynı raporlarda, CD’lerde yer alan dosyaların oluşturma ve son kaydetmetarihleri CD’lerin yazdırıldığı tarih olan 04/03/2003, 05/03/2003 ve 14/10/2003 tarihinden önceye ait olmaklabirlikte pek çok belgenin aslında bu tarihlerden sonra üretildiği, 2003 yılısonrasına ait programların kullanıldığı veya belge içeriklerinde 2003 yılısonrasına ait bilgilerin yer aldığı tespit edilmiştir. Bu tespitler üzerinebilirkişiler, söz konusu belgelerin bir defada, sistem saati güncel olmayan birbilgisayarda CD’lere yazdırıldığı görüşünü bildirmişlerdir. İlk DereceMahkemesi, 2003 yılından sonra oluşturulmuş belgelerin plan, bilgi velistelerin güncelleştirildiğini gösterdiğini kabul etmiştir. Bununla birlikteMahkeme, 2003 yılı sonrası “güncelleştirilmiş”olarak kabul ettiği belgelerin, nasıl olup da CD’lerin yazdırılma tarihlerindenönceki tarihleri gösterdiğini cevaplamamıştır.
38. İlk derece Mahkemesinin kararında dayanak aldığı İstanbulCumhuriyet Başsavcılığınca görevlendirilen Emniyet Müdürlüğü uzmanlarıncahazırlanan bilirkişi raporunda (gerekçelikarar, s.887); 11 nolu CD’nin oluşturulma tarihi ve saati"05/03/2003, 23:50:42" olduğu, CD içerisinde 68 adet klasöriçerisinde toplam 287 adet dosya bulunduğu ve tüm dosyaların "08.04.199616:39:44" ila "04.03.2003 13:01" tarihleri arasındaoluşturulduğu, bu noktadan hareketle bütün dosyaların oluşturulma tarihlerininCD’nin oluşturulma tarihinden önce olduğu ve son düzenlenme tarihi en geç olandosyanın, "04.03.2003, 22:07" tarihinde düzenlenen "EK-MLAHİKA-İ BİRLEŞTİRİLMİŞ LİSTE.doc" isimli MS Word dosyası olduğu, budosyanın son düzenlenme tarihinin de yine CD’nin oluşturulma tarihinden önceolduğu belirtilmiştir.
39. Mahkeme, bu çelişkilerin bizzat sanıklarca daha sonrayargılanma ihtimallerine karşın bilinçli olarak oluşturulmuş olabileceğiihtimalini kararına gerekçe yapmış ve ayrıca bu tür belgelerin mahkûmiyetkararının dayandığı belgeler olmadığı, sayıca fazla olmadığı ve kararınsonucunu etkileyecek nitelikte olmadıklarını belirtmiştir.
40. Mahkemenin bu gerekçesine karşın, Mahkemenin itibaretmediği 1. Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından görevlendirilenbilirkişi heyetince hazırlanan 28/06/2010 tarihli raporda (gerekçeli karar, s.888) esaslı belgelerdenbiri olan “BALYOZ Güvenlik Harekat Planı”olarak adlandırılan dokümanın en son kaydedilme tarihi olarak görülen02/12/2002 tarihinden sonraki tarihlerde oluşturulan ve rapor ekinde gösterilenbelgelerden, takdimlerden ve konuşma metinlerinden alıntıların Doküman Metniiçerisinde yer aldığı, 2006 yılında kurulan bir Sivil Toplum Kuruluşunun adınındoküman metninde geçtiği gösterilmiştir. Bir başka önemli belge olan “milli mutabakat hükümeti programı” adlıdokümanın ise en son kaydetme tarihi olarak görülen 03/03/2003 tarihindensonra, Bağımsız Türkiye Partisi Genel Başkanı tarafından 27/11/2005 tarihindeyapılan bir Uluslararası Milli Ekonomi Modeli Kongresi Kapanış Konuşmametninden 25 paragraftan alıntıları içerdiği ve bu durumun ise dokümanın 2005yılından sonra oluşturulduğunu gösterdiği belirtilmiştir.
41. Yıldız Teknik Üniversitesi Bilgisayar MühendisliğiFakültesi Öğretim Üyeleri Prof. Dr. A. Coşkun Sönmez ve Dr. Ö. ÖzgürBozkurt’tan alınan 28/03/2011 tarihli uzman mütalaasında, 11, 16 ve 17 no’luCD’lerde toplam 80 adet dosyanın, CD’lerin hazırlanma tarihinden sonrakiyıllarda kullanıma sunulan programlarla hazırlandığı veya CD’lerin hazırlandığıtarihlerde bulunmayan olanaklar içerdiği gösterilmiştir.
42. Ayrıca Arsenal Consulting isimli firmadan alınanraporlarda (gerekçeli karar,s.896 vd), 11 ve 17 numaralı CD’lerde bulunan en az 76 dokümanın tarih vezamanlarında çelişki bulunduğu saptanmıştır. Arsenal’e göre son kayıtlarınınyapılmasının akabinde 2003 yılında CD’ye kaydedilmiş gibi görünen dokümanlarınMicrosoft Offıce 2007 programından önce mevcut olmayan XML şemalarına veCalibri yazı karakterlerine referanslar taşıması mümkün değildir ve 11 ve 17numaralı CD’lerin oluşturulma tarihi, en erken 2006 ortası olabilir. Arsenal,Gölcük’ten elde edilen 5 no’lu Samsung marka sabit diske, tarihi geriyeçekilmiş (en az) 120 dosya ve klasörün kopyalandığını belirtmiştir. Arsenel’inDATA MFT’de tespit ettiği tarih ve zaman aykırılıklarından biri, Samsung SabitDisk’e en son yazılan 120 dosya ve klasörün, 8 Nisan 2004 ‘de oluşturulmuş gibigörünmesidir. Arsenal’e göre bu husus, Samsung sabit diski 28 Temmuz 2009 ‘akadar kullanımda olduğu için mümkün değildir. Arsenal ayrıca Gölcük’ten eldeedilen 1 nolu CD’de bulunan en az 65 dokümanın tarih ve zamanlarında çelişkibulunduğu sonucuna da varmıştır. Arsenal’e göre son kayıtlarının yapılmasınınakabinde 2003’de 1 nolu CD’ye kaydedilmiş gibi görünen dokümanların MicrosoftOffıce 2007 programından önce mevcut olmayan ClearType yazı karakterlerine veXML şemalarına referanslar taşıması mümkün değildir. Gölcük 1 nolu CD, en erken2006 yılı ortasında oluşturulmuş olabilir.
43. Yukarıdakine benzer zaman ve içerik çelişkileri Uzmankişi Tevfik Koray Peksayar ve Uzman kişi Türker Gülüm’ün (gerekçeli karar, s.898) rapor vemütalaalarında da tekrar edilmektedir. Mahkeme, bu rapor ve mütalaalarınhiçbirini hükme esas almamıştır.
44. İlk Derece Mahkemesi 2003 yılında oluşturulmuş CD’lerdedaha sonraki yıllara ait dokümanların bulunmasını şu şekilde özetlemiştir:
“Mevcut dijitallerde yer alan belgelerin 5-7 Mart 2003 1.Ordu Plan Seminerinden önce oluşturuldukları, belgelerin yazılı ve ıslak imzalıolarak ilgili birimlere ulaştırıldığı, bu belgelerden sanık Yüksel Gürcanimzalı olan bir tanesinin ele geçirildiği, daha sonraki tarihlerde belgelerüzerinde güncellemeler yapıldığı, bir kısmının oluşturma tarihlerinindeğiştirildiği bu şekilde belgelerin ele geçme ihtimaline karşı mevcutçelişkiler ortaya atılarak savunma imkanı hazırlanılmaya çalışıldığı, diğeryandan da Ağustos 2003 tarihinden sonra devam eden cunta yapılanmalarının bubelgeleri kullanılmaya hazır halde tuttukları anlaşılmaktadır.” (gerekçelikarar, s.1044)
45. İlk Derece Mahkemesi, dijital verilerdeki çelişkileri vebazı belgelerin CD’lerin kaydedilme tarihinden sonra üretilmiş olabileceğinikabul etmektedir. Buna karşın Mahkeme verilerin uzun süre sanıkların ve davadışı kişilerin elinde bulunması sırasında zaman ve içerik çelişkileri bulunanbelgelerin ileride yeni bir darbe yapmak amacıyla kısmen veya tamamengüncellenmiş olma ihtimalini de dışlamamaktadır. Bazı belgelerin CD’lerinoluşturulma tarihinden sonra yaratılmış veya güncellenmiş olabileceğini kabuleden Mahkeme, bu belgelerin CD’lerin oluşturma tarihinden önceki tarihlerdeoluşturulmuş gibi görünmesine ilişkin var olan zaman çelişkilerini, söz konusuçelişkilerin sanıklarca bilinçli olarak yapılmış olabileceği ihtimali ileaçıklamıştır.
46. Mahkumiyet kararının dayanağını oluşturması nedeniyle,söz konusu CD’lerin sistem saati güncel olmayan bir bilgisayarda 2003 yılındansonra ve muhtemelen 2007 yılından sonraki bir tarihte oluşturulduğu kabuledilse bile CD’lerin oluşturulduğu tarihe kadar sanıkların ya da dava dışı bazıkimselerin elinde bulunan ve Mahkemenin kabulüne göre güncellenen bir kısımdokümanın oluşturulma tarihinin hangi surette CD’lerin oluşturulduğu tarihtenönce üretildiği hususunun, Mahkemece şüpheye yer bırakmayacak ve ikna edici birşekilde açıklanması gerekmektedir.
47. İlk Derece Mahkemesinin güncelleme varsayımına karşıbaşvurucu tarafından ileri sürülen önemli bir iddia da davaya konu belgelerinüstveri bilgilerinde güncelleme yapıldığının görülmediğidir. İlk DereceMahkemesine sunulan bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarına göre (örneğinProf. Dr. Ahmet Coşkun Sönmez’in mütalaası) 2003 yılında yazılmış olan birbelgenin 2007 yılında üretilmiş bir programla açılması tabiidir. Ancak bu durumunbelgenin üstveri bilgilerine muhakkak kaydedildiği ancak dava konusu belgelerdebunun görülmediği iddia edilmiştir. Başka bir deyişle başvurucu, derecemahkemelerinde “2003 yılında üretilmiş ve2007 yılına ait bir yazılım ile açılmış” bir belge ile “2007 yılında üretilmiş belgenin” farklıolduğunu, 2003 yılında üretilmiş bir belge 2007 yılına ait bir yazılım ileaçıldığında söz konusu belgenin özgün halinin de 2007 yılına ait halegelmeyeceğini ileri sürmüş ve bilirkişi raporu ve uzman mütalaaları ile sunmuşiseler de derece mahkemeleri bu rapor ve mütalaalar hakkında bir açıklamadabulunmamışlardır.
48. Öte yandan davanın temelini teşkil eden CD’lerden 11 ve17 numaralı CD’ler üzerinde yazılmış alan ve sanık Süha Tanyeri’nin eliürünüymüş izlenimi uyandıran “Or.K.na”ve “K.Özel” şeklindeki elyazılarının bir insan eli ürünü değil de bir yazı makinesi tarafındanyazıldığını gösteren Amerikan Forensic Labratory isimli firmanın bilirkişiraporuna ve İstanbul Adli Tıp uzmanlarından Dr. Jale Bafra’nın uzmanmütalaasına da değinilmemiştir. Söz konusu rapor ve mütalaa, 2/5/2011 tarihliduruşmada tartışılmış olmasına ve CD’ler üzerindeki yazıların sanık SühaTanyeri’nin davaya konu 1. Ordu Plan Semineri sırasında tuttuğu el yazısındankopyalandığı iddia olunmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtaytarafından bu hususta bir açıklama yapılmamıştır.
49. Tarafsızlığı, keyfiliği, denetimden kaçmayı veperdelemeyi önlemek için mahkemeler, kararın verilmesine neden olan temelleriyeterince açık olarak belirtmekle yükümlüdürler. Mahkemelerin yargılamasüresince kendilerine iletilen her iddia ve talebi gözetme zorunda olmadıklarıbiçimindeki serbesti, kararın verilmesine neden olan temellere asgari açıklıktadeğinilmesi görevini ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamaz.
50. Bireysel başvuru yolunda derece mahkemeleriningerekçelerinin niteliği, ancak açık bir keyfilik veya takdir hatası oluşturduğuya da makul ve ikna edici açıklamalar içeren bir gerekçe gösterilmediği, iddiaolunan eylem ile hüküm arasında “uygun illiyetbağı” kurulmadığı durumlarda denetlenebilir. Derece mahkemesikararlarının, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte yeterli gerekçeile açıklanıp açıklanmadığı hususları, adil yargılanma hakkının ihlaliiddiasıyla yapılan bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesince yapılacakdenetimin kapsamında yer almaktadır.
51. Somut başvuruda, İlk Derece Mahkemesinin hükme esasaldığı, bir gazeteci tarafından Cumhuriyet Savcılığına teslim edilen 11, 16 ve17 nolu CD’ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk veEskişehir’de bir sanığın evinde bulunan flash bellekte yer alan ve başvurucununTürkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife GörmektenMen Etmek suçuna teşebbüs ettiğini ispatladığı kabul edilen dijital dokümanlarıngüvenilirliğine ilişkin iddialar ileri sürülmüş, savunmalarda bulunulmuştur.İlk Derece Mahkemesi bu çelişkilerin varlığını kabul etmiş, bir kısım zamançelişkilerinin dava konusu belgelerin sanıklarca güncellenmiş olması nedeniyleoluşmuş olabileceği ihtimaline, bir kısmının bizzat sanıklarca daha sonrayargılanma ihtimallerine karşın bilinçli olarak oluşturulmuş olabileceğiihtimaline dayandırmış ve bu tür belgelerin mahkûmiyet kararının dayandığıbelgeler olmadığı, sayıca fazla olmadığı ve kararın sonucunu etkileyeceknitelikte olmadıklarını belirtmiştir. Buna karşın, Amerikan Forensic Labratoryisimli firmanın bilirkişi raporu örneğinde olduğu gibi davanın esasınıetkileyecek bazı savunma delillerine ise gerekçeli kararda hiç değinilmemiş, bazıraporlara neden itibar edilmediğine ilişkin bir açıklamaya da yerverilmemiştir.
52. Savunmaların dayanağını oluşturan ve dijital verileringüvenilirliğine ilişkin ciddi kuşkular uyanmasına neden olan bilirkişiraporları ve uzman mütalaaları gözetildiğinde, önemli ölçüde, dijital veri veiçeriklerine dayanan İlk Derece Mahkemesince verilen kararın gerekçesi, adaletgereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte, yeterli ve makul olarakdeğerlendirilemez. Bu sebeple “gerekçelikarar hakkı” ihlal edilmiştir.
53. İlk Derece Mahkemesince, başvurucu tarafından mahkemeyesunulan rapor ve uzman mütalaalarının hükme esas almaması gerekçesi olarak, sözkonusu rapor ve mütalaalarda Mahkemenin yerine geçerek delil değerlendirmesiyapılması hususu gösterilmiştir. Mahkemeye göre bu rapor ve beyanlarda “dijital verilerin delil olamayacağı yönünde ve adetasanık müdafii gibi ayrıntılı tespitlerde” bulunulmuş ve uzmankişiler “tüm çabaları ile bu delilleriçürütmeye çalışmışlardır”. Mahkeme, 5271 sayılı Kanun’un 67.maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve bilirkişilerin raporlarında,hâkim tarafından yapılması gereken hukuki değerlendirmede bulunamayacağınailişkin hükmü hatırlatmış ve başvurucu tarafından sunulan rapor ve mütalaaların“bilimsel tespitlerde bulunup değerlendirmeyiMahkemeye bırakması gerekirken bu yönde bir çaba içerisine girmeleri detarafsız olmadıkları yönünde” kanaat oluşturduğu belirtilmiştir. İlk Derece Mahkemesince verilen kararda, “Mahkemenin yerine geçerek delil değerlendirmesiniteliği taşıyan bu yetersiz ve tarafsızlıktan uzak bir yöntemle hazırlanmışbilirkişi raporlarına itibar edilmemiş, Mahkememizin hukuki bilgisi kapsamındayapacağı değerlendirme de yeni bir bilirkişi görüşüne ihtiyaç bulunmadığındantekrar bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır” (gerekçeli karar, s.1043-1044) demiştir.Başka bir deyişle İlk Derece Mahkemesi, bilirkişi rapor ve mütalaalarındabulunan hukuki değerlendirmelerin bu rapor ve mütalaaları hazırlayanlarıntarafsız olmadıklarını gösterdiğini belirterek başvurucu tarafından sunulanhiçbir rapor ve mütalaaya itibar etmemiştir.
54. İlk Derece Mahkemesi, bilirkişi rapor ve uzmanmütalaalarında bulunan ve hakim tarafından yapılması gereken hukukideğerlendirmelerin neler olduğunu belirtmemiş, sunulan rapor ve mütalaalarınoldukça karmaşık teknik sorunların ele alındığı teknik bilgi içeren kısımlarınada hangi sebeple itibar edilmediğini kararında göstermemiştir.
55. İlk Derece Mahkemesi yukarıda gösterildiği gibi, yeterliolmayan gerekçeler ile başvurucu tarafından sunulan bilirkişi raporları veuzman mütalaalarını göz ardı etmiştir. AİHM içtihatlarında da ortaya konulduğugibi adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri olan “silahların eşitliği” ilkesi iddiamakamının tanık veya bilirkişileri ile sanıkların tanık ve bilirkişilerininduruşmalarda eşit muameleye tabi tutulması gerekir (bkz. Bönısch/Avusturya, B. No: 8658/79,6/5/1985, §§ 32-33).
56. Hem cezai, hem de cezai olmayan davalarda uygulanansilahların eşitliği ilkesi, taraflara, talep ve açıklamalarını diğer tarafanazaran dezavantajlı olmayacak şekilde ileri sürebilmeleri için fırsatverilmesini gerektirir (Kress/Fransa,B. No: 39594/98,7/6/2001, § 72). Bu gerekliliğin bir sonucu olarak Sözleşme’de bilirkişilerinmahkeme önünde dinlenmesi ile ilgili özel bir hüküm bulunmamasına karşın AİHM,bilirkişilik kurumunu, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d)bendinde yer alan tanık dinletme hakkından yola çıkarak “silahların eşitliği ilkesi” ile bağlantıkurarak değerlendirmiştir (bkz. Bönisch/Avusturya,B. No: 8658/79, 6/5/1985, § 32; Brandstetter/Avusturya,B. No: 11170/84, 12876/87, 13468/87, 28/8/1991, § 42).
57. AİHM, bilirkişi raporlarının kapsamını oldukça geniş birşekilde yorumlamaktadır. Bilirkişi raporlarının yazılı ya da sözlü olabileceğigibi inceleme konuları açısından da bilimsel, teknik ya da olay analizlerişeklinde olabileceğini kabul etmektedir (Khodorkovskiyve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 717).
58. İlk Derece Mahkemesi, başvurucu tarafından sunulanbilirkişi raporları ile duruşmada dinlenen uzman görüşlerinden hiçbirine itibaretmemiş buna karşın Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma sırasında alınanbilirkişi raporlarının tümüne ise itibar etmiştir (gerekçeli karar,s.1042-1043). Bunun üzerine başvurucu, Cumhuriyet Savcısınca alınan bilirkişiraporlarının eksik olduğunu ve olayı aydınlatmaya yeterli olmadığını, kendileritarafından sunulan rapor ve mütalaalara da itibar edilmediğini ileri sürerekyargılamanın temelini oluşturan dijital delillere ilişkin olarak Mahkemeninbilirkişi raporu aldırması talebinde bulunmuşlardır. İlk Derece Mahkemesi, butalepleri ise “Hâkimlik mesleğiningerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularındeğerlendirilmesi” için bilirkişi raporu alınmasına gerekbulunmadığı gerekçesi ile reddetmiştir (gerekçelikarar, s.1042).
59. Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişiraporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir.Savunma makamının tanık dinletme taleplerinin gerekliliği ya da bilirkişiraporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususlarıderece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (bkz. S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44). AİHM’e göre,derece mahkemeleri, Sözleşme ile uyumlu olmak koşuluyla, somut davadaki maddigerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunmatanıklarının dinlenmesi talebini reddedebilir (bkz. Huseyn ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 35485/05, 45553/05,35680/05 ve 36085/05, 26/7/2011, § 196).
60. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafındansavunma kapsamında talep edilen savunma tanıklarının dinlenmesi talebinin reddikararı gibi bilirkişi raporu alınması talebinin reddi kararının da sanıklarınhaklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usulçerçevesinde verilip verilmediğini incelemelidir.
61. Kural olarak, bilirkişilerin sunduğu rapor ve mütalaalarderece mahkemeleri açısından bağlayıcı olmamakla birlikte, İlk Derece Mahkemesitarafından esasa ilişkin değerlendirmeler yapılırken Cumhuriyet Savcısıtarafından sunulan bilirkişi raporlarının belirleyici bir etkisi olmuştur.Başka bir deyişle somut davada İlk Derece Mahkemesi, yalnızca CumhuriyetSavcısı tarafından sunulan bilirkişi raporlarına itibar etmiş, bu raporlarakarşın başvurucunun savunmalarının bir parçası olarak sundukları bilirkişirapor ve uzman görüşleri ise dikkate alınmamıştır. Mahkeme ayrıca başvurucunun,mahkumiyet kararının dayanağı olan dijital verilerin gerçeği yansıtmadığıiddialarını değerlendirmek üzere mahkemenin bilirkişi heyeti tayin etmesi ve raporaldırması yönündeki taleplerini de yeterli olmayan gerekçe ile reddetmiştir.
62. Böylece başvurucunun, hakkında yöneltilen suçlamalarındayanağı olan delillere karşı kovuşturmanın genişletilmesini isteme hakkıkısıtlanmış, ceza yargılamasının, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacınayönelik olarak “silahların eşitliği”ilkesi ihlal edilmiştir.
63. Açıklanan nedenlerle, dijital delillerindeğerlendirilmesine ilişkin şikayetler yönünden, başvurucunun sunduğu bilirkişiraporları ve uzman mütalaalarının İlk Derece Mahkemesince kabul edilmemesi vebu konularda Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılması yolundaki taleplerininde yetersiz gerekçelerle reddedilmesi, “gerekçelikarar hakkına” ve “silahlarıneşitliği” ilkesine aykırı olduğundan, Anayasa’nın 36. maddesindegüvence altına alınan adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.
b. Tanık Dinlenmesi TalepleriYönünden
64. Başvurucu, ilk derece mahkemesi tarafından mahkûmiyetinekarar verilen suçun tamamlanmasına engel oldukları kabul edilen dönemin GenelkurmayBaşkanı Hilmi Özkök ve Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç Yalman’ın tanıklıklarınailişkin talebin reddi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
65. AİHS’nin “Adilyargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3)numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:
“1. Herkes davasının, … cezai alandakendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasaylakurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak,… görülmesini isteme hakkına sahiptir.
…
3. Bir suçile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
…
d) İddiatanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddiatanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerininsağlanmasını istemek;”
66. AİHS’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d)bendinde, sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme hakkı güvencealtına alınmıştır. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için,kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortayakonulması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla birlikte, eğer bir mahkûmiyetsadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya yargılama aşamasındasorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilenifadelere dayandırılmış ise, sanığın hakları AİHS’nin 6. maddesindekigüvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (B. No: 2013/99, 20/3/2014,§ 46).
67. Mahkemeler, somut davadaki maddi gerçeğin ortayaçıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesitalebini reddedebilir (Huseyn vediğerleri/Azerbaycan, B. No: 35485/05,45553/05, 35680/05 ve 36085/05, 26/7/2011, § 196).
68. Tanıkların dinlenmek üzere çağırılmasının uygun olupolmadığının değerlendirilmesi kural olarak derece mahkemelerinin takdir yetkisidâhilindedir. Dolayısıyla bir sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyetetmesi yeterli olmayıp, ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin niçin önemliolduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için niçin gerekli olduğunu açıklamaksuretiyle tanık dinletme talebini desteklemelidir (B. No: 2013/99, 20/3/2014, §54).
69. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen kararındeğil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânıverir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerinincelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygıgösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde iddia makamının sunduğudeliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekildeitiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı yada uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesitarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararınınoluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal yada açık keyfiliğe ilişkin bir iddianın dayanaklarıyla ileri sürülmüş olmasıgerekir (B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).
70. Yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ilerisürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır.Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme vegösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisiesasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada geçerli olan delil sunmave inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkına uygun olup olmadığınıdenetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevibaşvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığınındeğerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).
71. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanınyürütülebilmesi için “silahların eşitliği”ve “çelişmeli yargılama” ilkeleriışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanmasışarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma veinceletme noktasında uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillereilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının yargılamanın bütünüışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).
72. İlk Derece Mahkemesi kararında,
“Balyoz Darbe Planının hayata geçirilmesi içingereken ortam şekillendirmesini sağlamak üzere, Havacı unsurların Oraj veDenizci unsurların Suga isimli harekât planları hazırladıkları, bu planlarvasıtasıyla Ege’de Yunanistan ile gerginlik çıkartılıp, bu durumun yürütmeorganı üzerinde çekilmeye yönelik baskı aracı olarak kullanılmasının istendiği,
Jandarma unsurlarınca Fatih ve Beyazıtcamilerine yönelik olarak Çarşaf ve Sakal isimli bombalı eylem planlarıhazırlandığı, bu eylemler sonrasında iltisaklı şahıslar aracılığıyla irticaigörüntülü protesto eylemleri düzenlenip, kargaşa ortamı oluşturulmak istendiği,
Gerekenortam şekillendirilmesinin ardından sıkıyönetim ilanım müteakip yürütmeorganının devrilip, devlet idaresinin cunta yapılanmasının istediği şekildeyeniden yapılandırılmasının planlandığı, bu kapsamda yukarıda belirtilenhazırlıkların tamamlandığı, harekât planının düşünce aşamasından çıktığı,
Muhtemel eylem yerlerinin keşfi, tutuklanacakkişiler (siyasi parti mensupları, belediye başkanları, sivil toplumörgütlerinin yönetici ve üyeleri, gazeteciler, aydınlar, bilim adamları, kanaatönderleri), okulundan atılacak öğrenciler, el konulacak araçlar, görevdenuzaklaştırılacak, tutuklanacak, emekliye sevk edilecek, kullanılacak kamugörevlilerinin belirlenmesi, hassas olarak belirlenen kurum ve kuruluşlarınbaşına hangi askeri personelin atanacağı, zararlı olarak nitelenmesi sebebiyleilişiği kesilmesi planlanan askeri personelin belirlenmesi, polis teşkilatınınne şekilde yönlendirileceği ve kullanılacağının tespiti, basın yayınkuruluşları ve çalışanlar hakkında yapılan planlamalar (kimlerin tutuklanacağı,kimlerin kullanılabileceğinin tespiti), Milli Mutabakat Hükümeti ismiyleharekât sonrasında işbaşına getirilmesi planlanan hükümetin dizayn edilmesigibi icra aşamasına geçildiği, ancak icra hareketlerinin tamamlanamadığı,harekât planının Genelkurmay Başkanlığı ve Kara kuvvetleri Komutanlığıncaöğrenildiği, bu hususun Yaşar Büyükanıt’ın seminer sonuç raporunu hukukçularainceletmesi, KKK’nın OEYTS’nin oynanmaması talimatları, Genelkurmay Başkanınınsanık Çetin Doğan’ı bu konuda uyarması ile belli olduğu”
ifadeedilmektedir (gerekçeli karar,s.1022).
73. İlk Derece Mahkemesi, Çetin Doğan liderliğindeki cuntayapılanmasının suçun icrası için elverişli araç gereç ve personelle icrahareketlerini gerçekleştirmeye başladığını ancak Çetin Doğan’ın kalp ameliyatıolması ve ardından Ağustos 2003’te emekliye sevk edilmesi, bazı sanıklarıngörev yerlerinin değişmesi ve “GenelkurmayKarargâhının öncelikle muhtemel darbeye karşı çıkması, sonrasında da gününşartlarının elverdiği ölçüde engellemek için çaba göstermesi sebebiyle cuntayapılanmasının darbe suçunu işleme elverişliliğini kaybettiğini ve icrahareketlerinin tamamlanamadığını” belirtmektedir (gerekçeli karar, s.1023).
74. Anılan tarihlerde görevde olan Genelkurmay Başkanı HilmiÖzkök ve Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç Yalman’ın tanık olarak dinlenmesitalepleri,
“Mahkemenin ilk ve asıl hedefi maddi gerçeğiortaya çıkarmaktır. Bir delilin ileri sürülmesinin gerçeğin ortaya çıkarılmasınayararı olmayacağı gibi davayı uzatma durumu varsa Mahkemenin bu hususta birkarar vermesi gerekir. Tüm tanıkların ve bilirkişilerin dinlenmeleri ve ötekikanıtların ortaya konulmalarına imkan vermek kural ise de; dinlenen bir kısımtanığın anlatımı ve bilirkişinin görüşünün alınmasıyla olay hiçbir kuşkuya yerbırakmayacak bir biçimde çözümlenmiş ise zaman kaybına ve gereksiz uğraşıya yolaçılmaması için, yargılamaya yenilik getirmeyecek ve maddi gerçeğin ortayaçıkmasına hizmet etmeyecek nitelikteki geride kalan tanık ve bilirkişilerindinlenilmemesi doktrinde ve uygulamada kabul görmüş bir uygulamadır. Aksi haldetüm delillerin ortaya konulması zorunluluğu yargılamayı uzatmayı amaçlayan kötüniyetlilerin işine yarar. Bu nedenlerle delillerin reddi ve sınırlandırılmasıdurumlarının delil gösterilmesine yasal olanak bulunmadığı, durumun delilgerektirmeyecek şekilde açık olduğu, kanıtlanması istenilen olayın kararaetkisinin olmadığı ya da daha önce kanıtlanmış bir hususa ilişkin olduğu, yinekanıtın amaca elverişli olmadığı, elde edilmesinin mümkün bulunmadığı, kanıtgösterilmesi isteğinin işi uzatmak amacıyla yapılmış olduğu ileri sürülenolayın gerçek olarak kabul edilebilecek nitelikte olduğu durumlarda kanıtınreddi gerektiği doktrinde tartışılmıştır. Belirtilen bu hususlar değişikaşamalarda gösterilen tüm tanık ve bilirkişiler için uygulanması mümkündür.
Sanıklar ve müdafileri dosyaya rapordüzenleyen bilirkişiler ile tanıklar Aytaç Yalman ve Hilmi Özkök’ündinlenilmesini ısrarla talep etmişlerdir. Bilirkişilerin ve adı geçentanıkların, sanıklara atılı suçun niteliği göz önüne alındığında toplanankanıtlara göre beyanlarının alınmasının karara etkisi bulunmadığı, kanıtınamaca uygun olmadığı değerlendirildiğinde; tanık gösterilmesi isteğinin mahkemeüzerinde kamuoyu nezdinde baskı oluşturmak amacıyla yapılması, seminer ve diğerbelgelerin gerçek olması nedeniyle de bilirkişiler ve tanıklarındinlenilmesinin sonuca etkili olmadığı kanaatine varılarak…” gerekçesiyle reddedilmiştir(gerekçeli karar, s. 1046).
75. İsnat edilen darbe suçunun, yapılanmanın lideri kabuledilen Çetin Doğan’ın sağlık durumu, bazı sanıkların tayin edilmeleri yanında,Genelkurmay Karargâhının önceliklemuhtemel darbeye karşı çıkması, sonrasında da günün şartlarının elverdiği ölçüdeengellemek için çaba göstermesi sebebiyle işlenemediğinin belirtilmesinekarşın, suçun niteliği göz önüne alınarak toplanan delillere göre GenelkurmayBaşkanı ve Kara Kuvvetleri Komutanının tanıklıklarının karara etkisibulunmadığı belirtilmektedir.
76. Sanıklara isnat edilen suç fiillerinin esaslı biçimdebilgisayar programlarıyla oluşturulmuş belgelere dayandığı, bu belgeleriniçeriklerinin maddi olay ve olguları yansıttığı ve gerçek olduklarının kabuledildiği, bilirkişi raporlarında/uzman görüşlerinde belirtildiği üzere buverilerin müdahale edilebilir nitelikte olduğu ve bu verilerin teknik bilgileriile içeriklerinin uyumsuzluğu dikkate alındığında, tanık olarak dinlenmesitalep edilen bu kişilerin beyanları maddi gerçeğe ulaşma bakımından önemsizkabul edilemez.
77. Ayrıca 1. Ordu Komutanlığı merkezli bir yapılanmanındarbe amacına yönelik faaliyetlerinin Genelkurmay Başkanlığı ve Kara KuvvetleriKomutanlığınca öğrenildiği ve teşebbüs edilen suça engel olunduğu kabuledildiğine göre, toplanan kanıtlara göre tanık olarak dinlenmesi talep edilenanılan görevdeki kişilerin beyanlarının karara etkisi bulunmadığı gerekçesimakul değildir.
78. Bunun yanında tanık dinlenmesine ilişkin talepler, “mahkeme üzerinde kamuoyu nezdinde baskı oluşturmakamacıyla yapıldığı” ek gerekçesiyle reddedilmiştir. Başka bir amaçlayapıldığı ve karara etkisi bulunmadığı kabul edilen bu talepler, yalnızcaobjektif olarak yargılamaya etkisi dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
79. Başvurucunun tanık olarak çağrılmalarını istediklerikişilerin, gösterdikleri tutum ve görevleri kapsamında yaptıkları işlemlerlesuçun işlenmesini engellediklerinin kabul edilmesi karşısında, bu kişilerinbeyanları sadece sanıklar lehine sonuç doğuracak tanık beyanı olmanın ötesindebir delil niteliği taşımaktadır. Bu nitelikteki bir delilin yargılamabakımından belirleyici özelliği dikkate alındığında aleni bir duruşmada vesanıkların huzurunda ortaya konulması gerekir.
80. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirmeve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar vermeyetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somutolayda yargılama konusu suç, sanıkların durumu, isnat edilen suçun işlenişbiçimi, suç eylemleri, tanıkların konumu ve diğer delillerin niteliği dikkatealındığında, dönemin Genelkurmay Başkanı Hilmi Özkök ve Kara KuvvetleriKomutanı Aytaç Yalman’ın tanık olarak dinlenmeleri taleplerinin reddiyargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir.
81. İsnat edilen suçun sübutu bakımından objektif olarakesaslı olduğu mahkemenin gerekçesinde de ifade edilen dönemin GenelkurmayBaşkanı Hilmi Özkök ve Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç Yalman’ın tanıklıklarınınreddi “çelişmeli yargılama ilkesine”ve “savunma tanıklarının davet edilmelerininve dinlenmelerinin sağlanması hakkına” uygun olmaması nedeniyle adilyargılanma hakkını ihlal etmiştir.
82. Başvurucunun, “gerekçelikarar hakkının”, “silahlarıneşitliği” ve “çelişmeliyargılama” ilkeleri ile “savunmatanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkının” ihlaledildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğerşikâyetleri (§ 14) hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca birinceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
V. HÜKÜM
Açıklanangerekçelerle;
A. Başvurucunun,
Adilyargılanma hakkı kapsamındaki şikâyetlerinin;
i. Dijital delillerindeğerlendirilmesine ilişkin şikâyetlerinin giderilmediğine dair iddialarının,
ii. Dönemin Genelkurmay BaşkanıHilmi Özkök ve Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç Yalman’ın tanık olarakdinlenmesi taleplerinin reddi nedeniyle tanık dinletme hakkına ilişkinşikâyetlerinin,
KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvencealtına alınan adil yargılanma hakkının İHLALEDİLDİĞİNE,
C. İhlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin ilgiliMahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucu tarafından yapılan 206,10 TL harçtan oluşan yargılamagiderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemedegecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçensüre için yasal faiz uygulanmasına,
20/6/2014tarihinde OY BİRLİĞİYLE kararverildi.