Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - AHMET ZEKİ ÜÇOK Başvurusuna İlişkin Karar - 25/3/2015

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Yunus HEPER

Başvurucu

:

Ahmet Zeki ÜÇOK

Vekili

:

Av. Celal ÜLGEN

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucu, hakkında açılanceza davasında görevli olmayan mahkemede yargılandığını ve lehine olandelillerin toplanması taleplerinin reddedildiğini, bu nedenle adil yargılanmahakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, yeniden yargılama ile maddi ve manevitazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, 7/3/2013tarihinde İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdariyönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumunbulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinciKomisyonunca kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzeredosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay veolgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.Adalet Bakanlığının 2/6/2014 tarihli yazısı, 10/6/2014tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, görüşünü 25/6/2014tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve ekleri ilebaşvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylarözetle şöyledir:

7. Başvurucunun, 2009 yılında,Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcısı olarak Kayseri ilinde yaptığı birsoruşturma ile ilgili olarak, soruşturmanın şüphelilerinden biri olan astsubayA.B., kendisine ve diğer iki astsubay olan O.G. ile İ.D.’ye işkence yaptığı iddiasıyla başvurucu hakkında suçduyurusunda bulunmuştur. Müştekiler gözaltında bulundukları 4/3/2009ve 8/3/2009 tarihleri arasında Kocasinan ve Melikgazi İlçe JandarmaKomutanlığında nezarethanede tutulduklarını, uzun süre uykusuzbırakıldıklarını, zamanında yemek verilmeyerek aç bırakıldıklarını,bulundukları nezarethane koşullarının olumsuz olduğunu, soruşturmaya katılansivil şahıs G.D.’nin kendilerini hipnoz yapmaklatehdit ettiğini ve sonuçta Fethullah Gülen grubuolarak bilinen oluşumla ilişkilerini ve bir kısım suçlamaları kabul ettikleriniileri sürmüşlerdir.

8. 22/7/2009 tarihinde KayseriCumhuriyet Başsavcılığı, başvurucunun askeri savcı olması ve soruşturmayetkisinin Milli Savunma Bakanlığında olduğundan bahisle görevsizlik kararıvererek dosyayı Milli Savunma Bakanlığına göndermiştir.

9. 24/5/2010 tarihinde, GenelkurmayBaşkanlığı Askeri Savcılığı soruşturma yetkisinin Kayseri CumhuriyetBaşsavcılığında olduğu gerekçesi ile karşı görevsizlik kararı vermiştir.

10. Başvurucunun, karşıgörevsizlik kararına yaptığı itiraz, 31/8/2010tarihinde Genelkurmay Askeri Savcılığınca reddedilmiştir.

11. Kayseri CumhuriyetBaşsavcılığının 23/11/2010 tarihli iddianamesiylebaşvurucunun işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılması için kamu davasıaçılmıştır. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

“…şüpheli Ahmet Zeki Üçok'un, Hava Kuvvetleri KomutanlığıAskeri Savcılığında Hava Hakim Albay olarak görevyaptığı sırada, "Emre İtaatsizlikte Israr, Astlık-Üstlük MünasebetleriniZedeleme, Amir veya Komutanlarına Karşı Güven Hissini Yok Etmeye MatufHareketlerde Bulunma" suçlarından dolayı haklarında Hava KuvvetleriKomutanlığı Askeri Savcılığının 2009/221 Esas sayılı evrakı üzerindensoruşturma yürütülen ve suç tarihleri itibariyle Kayseri Hava İkmal BakımMerkezi Komutanlığında görevli Astsubay Ali Balta ile 12.Hava Ulaştırma Ana ÜsKomutanlığında görevli Astsubaylar Orhan Güleç ve İsmail Dağ hakkında kisoruşturma işlemlerini yürütmek amacıyla yanında Askeri Savcı Yardımcısı HavaHakim Üsteğmen Özgür Tüfekçi ve sivil memur Şafak Canlı ile birlikte 03.03.2009tarihinde Kayseri iline geldikleri. Şüpheli Ahmet Zeki'nin, 04.03.2009tarihinde mağdurlardan Ali ile yaptığı ön görüşmeden sonra mağdur Ali'yi, yasalhaklarını ve üzerine atılı suçlamayı anlatmadan gözaltına aldırdığı.Şüphelinin, 05.03.2009 tarihinde ise mağdurlar Orhan ve İsmail'in, ifade sahibisıfatıyla beyanlarını aldıktan sonra onları serbest bıraktığı. Şüphelinin,04.03.2009 tarihinde mağdurlardan Ali'nin şüpheli sıfatıyla ifadesini aldığı. Mağdur Ali'nin, bu ifadesinde üzerine atılı suçlamaları kabuletmediği. Bunun üzerine, şüphelinin, mağdur Ali'yi sorgulamaları içinjandarma istihbaratta görevli sivil görevlilere teslim ettiği. Şüphelinin,07.03.2010 tarihinde mağdurlar İsmail ve Orhan'ı, yasal hakları ve üzerlerineyüklenen suçları anlatmadan gözaltına aldırdığı. Siviljandarma görevlileri tarafından 04.03.2009 ile 07.03.2009 tarihleri arasındasorgulanan mağdur Ali'nin, bir şeyler bildiği hususunda şüpheliye bilgiverilmesi üzerine şüphelinin, kendisini daha önceden tanıdığı ve silahlıkuvvetlerde yarbay rütbesi ile emekli olan, ayrıca Para-Psikoloji ve Hipnozkonularında bilgisi ve deneyimi bulunan Gürol Doğan isimli şahsı telefonlaarayarak İzmir'den çağırdığı. Gürol Doğan'ın, aynı gün akşam saatlerindeKayseri iline geldiği ve şüpheli ile görüştükten sonra, gözaltında tutulanmağdurlar ile gece geç saatlerde sırayla görüşmeler yaptığı. Gürol Doğan'ın,mağdurlar ile yaptığı bu görüşmeler sırasında sorgu odasında mağdur ve GürolDoğan dışında kimsenin bulunmadığı. Gürol Doğan'ın mağdurlar ile bu şekilde07.03.2009 ila 12.03.2009 tarihleri arasında birebir görüşmeler yaptığı. Bugörüşmeler sırasında, mağdurlara, kendisinin hipnoz uzmanı olduğunu, soruşturmasavcısı Ahmek Zeki Üçok tarafından Kayseri ilineçağrıldığını, Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının DYS sistemine kiminmüdahale ettiğini sorduğu. Mağdurların, ilk başlarda Gürol Doğan'ın busorularına yanıt vermedikleri, ancak mağdurların sürekli uykusuz tutuldukları,aç bırakıldıkları ve uygun olmayan şartlarda barındırıldıkları. Mağdurların, bu süreç içerisinde bedenen ve ruhen zayıf düştükleri.Gürol Doğan'ın, küçük bir odada kalan, bedenen ve ruhen zayıf düşenmağdurların gece geç vakitlerde yanlarına geldiği, karşılarına oturarakyaklaşık 30 cm mesafeden mağdurlarla göz teması kurarak onları yorduğu. Yorgundüşen mağdurlara, suçlarını itiraf etmelerini, itiraf etmedikleri takdirde gözteması ve konuşmaları ile kendilerinden her türlü bilgiyi alabileceğini,suçlarını itiraf etmeleri durumunda ise mağdurların serbest bırakılacağınıhatta silahlı kuvvetler tarafından ödüllendirilebileceklerini söyleyerek olumluve olumsuz telkinlerde bulunduğu. Şüphelinin de sık sık mağdurlar ilegörüşerek, suçlamaları kabul etmelerini, kabul ettikleri takdirde mağdurlarıserbest bırakacağını, subay olmaları için Genel Kurmay Başkanlığına yazıyazacağını, istedikleri yerde görev yapabileceklerini, aksi takdirde cezaalacaklarını ve ordudan atılacaklarını söyleyerek olumlu ve olumsuz telkinlerdebulunduğu. Mağdurların, özellikle mağdur Ali'nin, yorgun düştüğü anlarda GürolDoğan'ın isteği doğrultusunda kendi el yazıları ile yazdıkları suç itirafımahiyetinde ki dilekçeleri Gürol Doğan'a verdikleri. Bu dilekçelerde kiifadelerin daha sonra bilgisayara aktarıldığı ve yazı haline getirtilerekmağdurlara imzalattırıldığı, bu şekilde şüphelinin, Askeri Savcı sıfatıyla04.03.2009 tarihinde mağdurlar hakkında yaptığı soruşturma sırasında,07.03.2009 tarihinde, soruşturmanın sujesi olmayanGürol Doğan'ı, mağdurları tek başına sorgulaması için görevlendirdiği. GürolDoğan'ın da şüphelinin isteği doğrultusunda, 07.03.2009 ile 12.03.2009tarihleri arasında özellikle gece geç vakitlerde mağdurlar ile bire birgörüşmeler yaparak onları yorduğu, aşağıladığı, iradelerini olumsuz etkilediğive tedirgin hale getirdiği. Gürol Doğan'ın bu eylemleri nedeniyle ruhsal travma ve duygusal çöküntü içerisine giren mağdurların,şüphelinin isteği doğrultusunda suç ikrarına yönelik itiraf dilekçeleri veifade verdikleri anlaşılmaktadır. C.M.K.unun148/1.maddesinde, şüphelinin beyanının , onun özgür iradesine dayanmasıgerektiği, bu beyanı etkiyecek nitelikte kötü davranma, yorma veya bazı araçlarkullanarak bedensel ve ruhsal müdahale yapılamayacağı belirtilmiş, aynımaddenin 2.fıkrasında ise yasaya aykırı bir yarar vaat edilerek alınan ifadeningeçerli olmayacağı belirtilmiş, yine Anayasanın 17/3.maddesinde, ayrıcaTürkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10.12.1948tarihinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5.maddesinde,04.11.1950 tarihli İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin3.maddesinde, 10.02.1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veyaKüçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin1.maddesinde işkencenin unsurları tanımlanarak yasakladığı bildirilmiş olup; Buyasal düzenlemeler de tarif edilen işkence suçunun maddi unsurları dikkatealındığında, şüphelinin, Askeri Savcı olarak mağdurlar hakkında yaptığısoruşturma sırasında gerçekleştirdiği ve yukarıda açıklanan eylemlerinin T.C.K.unun 94/1.maddesinde düzenlenen ve aynı maddedeunsurları tanımlanan "işkence" suçunu oluşturduğu. Şüphelinin, aynısoruşturma kapsamında 3 mağdura karşı gerçekleştirdiği bu eylemlerin T.C.K.unun 43/3.maddesi dikkate alındığında 3 ayrı işkencesuçunu oluşturduğunun kabulü gerektiği. Şüphelinin üzerineatılı bu suçla ilgili savunma yapmadığı, aşamalarda ki savunma vedilekçelerinde, soruşturma usulü ile ilgili itirazlarda bulunduğu anlaşılmaktaise de; Mağdurların ve vekillerinin aşamalardaki iddia ve beyanları, tanıklarÖzgür Tüfekçi, Şafak Canlı ve Mesut Balta'nın anlatımları, Kayseri 2.Ağır CezaMahkemesinin 2009/340 Esas, 2010/223 Karar sayılı dava dosyası ve bu dosyanınsanığı olan Gürol Doğan'ın anlatımları, mağdurların gözaltında tutulduklarınailişkin kayıtlar ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, şüpheli hakkındaatılı suçtan dolayı kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte kuvvetli suçşüphesinin oluştuğu… anlaşılmakla; Şüphelinin yargılaması mahkemenizdeyapılarak, yükletilen suçları işlediği kanıtlandığında T.C.K.unun94/1.maddesi.(Üç kez tatbiki) cezalandırılması…”

12. Anayasa Mahkemesi, 16/6/2011 tarih ve E.2010/32, K.2011/105 sayılı kararı ile26/10/1963 tarih ve 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun “Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturmasıaçılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzereilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısınagönderilir” biçimindeki 25. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’yaaykırı olduğuna ve iptaline, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptalhükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasındanbaşlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. AnayasaMahkemesinin sözü geçen kararı 27/10/2011 tarih ve28097 sayılı Resmî Gazete’de yayımlamıştır.

13. Başvurucunun, Anayasa Mahkemesininiptal kararı nedeniyle dosyanın görevsizlik kararı verilerek Askeri Yargıtaya gönderilmesi yönündeki talepleri Mahkemecereddedilmiştir.

14. Kayseri 1. Ağır CezaMahkemesi, 7/10/2011 tarihinde aralarında hukuki vefiili irtibat bulunduğundan bahisle başvurucu hakkındaki yargılamanın Kayseri2. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2011/270 sayılı dava dosyası ile birleştirilmesinekarar vermiştir.

15. Kayseri 2. Ağır CezaMahkemesinin 17/4/2012 tarihli kararı ile başvurucununişkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılarak toplam 7 yıl 6 ay hapis cezasıile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin karargerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Katılan mağdurların hava kuvvetleri komutanlığının 2009/221esas sayılı soruşturması kapsamında 4/3/2009 ve8/3/2009 tarihleri arasında Kocasinan ve daha sonra Melikgazi ilçe jandarmakomutanlığında nezarethaneye alınıp bu zaman dilimi içerisinde her 3 katılan mağdurunuzun süre uykusuz bırakılıp, zamanında yemeklerinin verilmemesi suretiyle bazenaç bırakılarak ve bulundukları nezarethane koşullarının olumsuz halegetirilmesi ve yine bu soruşturmaya iştirak eden sivil şahıs sanık GürolDoğan’ın hipnoz yapma ve telkinleriyle irade ve irade beyanları etki altınaalınmak suretiyle, mağdurlardan İsmail ve Orhan’ın beyanlarını mağdur Ali’ninbeyanını teyit eder mahiyette ve DYS sistemine Ali’nin girdiği, aynı zamanda dasöz konusu soruşturmayla bağlantılı olarak FethullahGülen grubuyla katılanı ilişkilendirmek, etki altına alınmış beyanlarındayazılı isimler yardımıyla bu suçun işlendiğine dair kurgulanan örgüyütamamlamaya yönelik katılan mağdurların hukuki hakları ihlal edilerek maruzkaldıkları eylemlerin soruşturmada görevli sanık Ahmet Zeki Üçok tarafındangerçekleştirildiği ve emekli yarbay sanık Gürol Doğan’ın da sanığın bu suçunaiştirak ettiğine dair mahkememizde tam bir vicdanı kanı hâsıl olmuştur…

5237 sayılı yasanın 94. maddesinde işkence suçu tanımlanmışolup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 17. md si ve Türkiye’nin uluslararasısözleşmelere dayalı özellikle insan haysiyetinin tecavüzlerden korunması içinişkence teşkil eden fiillerin cezasız kalmaması amacıyla işkence fiilleribağımsız bir suç olarak tanımlanmış olup, işkence teşkil eden fiiller biryandan buna maruz kalan kişilerin vücut dokunulmazlığına ve onuruna saldırıniteliği taşımakta, beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. Diğer yandan işkenceyemaruz kalan kişi irade serbestisi bertaraf edildiği ve hatta algılama yeteneğietkilendiği için duyduğu acı ve elemin etkisiyle gerçek dışı bazı açıklama vekabullenmelerde bulunabilir, bu nedenle belli bir suça ilişkin ikrar veya sairdelil elde etmek için başvurulan işkence gerçeğin ortaya çıkarılmasına ve adaletingerçekleşmesine engel olucu bir etki de doğurabilir. Böylece işkencenin ayrı bir suç olarak cezayaptırımı altına alınması ceza muhakemesinin maddi gerçeğin ortayaçıkarılmasına yönelik, amacının gerçekleştirilmesine de hizmet eder.

İşkence olarak bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan,bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama ve irade yeteneğininetkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir.İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, tehdit, cinsel tacizniteliği taşıyan fillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil sistematikşekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilikarz eder tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojik ruhsağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerininolmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesiişkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır bir ceza yaptırımıaltına alınmasını gerektirmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 94/1. Maddesinde işkence suçu bir kişiyekarşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesinealgılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacakdavranışlar olarak nitelendirilmiş olup, bu maddenin 2. fıkrasında belirtilennitelikli halleri incelediğimizde; bu suçun maddi unsuru yönüyle işkencesuçunun oluşabilmesi için, 1-failin kamu görevlisi olması veya kamugörevlisinin eylemine iştirak eden olması, 2-fiili kamu görevi nedeniyleişlemesi, 3-fiilin genel kastla işlenmesi, 4- fiilin insan onuruna aykırıolması, 5- fiilin belli bir ağırlıkta olması, 6-fiilin mağdurun, a. bedenselveya ruhsal yönden acı çekmesine veya b. algılama veya irade yeteneğininetkilenmesine veya c. aşağılanmasına yol açması gerekir.

İşkence niteliğindeki hareketler kişiye maddi ve maneviyönden acı veya eza veren hareketlerdir. Hareketler manevi nitelikli deolabilir hatta kişi üzerinde doğrudan müdahalede bulunmaksızın oluşturulanortam vasıtasıyla dolaylı olarak da işkence suçu işlenebilir. AİHM Yunanistanhakkında yapılan bir başvuru ile ilgili olarak manevi işkencenin mümkünolabileceğini kabul etmiştir.

Maddi unsuru oluşturan hareketler olarak AİHS’nin 3. Maddeside bu hususa ışık tutmuş ve AİHM ayakta tutma, göz bağı, sanığı kuvvetli gürültüyemaruz bırakma, uyutmama, yiyecek ve içeceğin azaltılmasına dair hareketlerisorgulama tekniği olarak işkence kapsamında kabul etmiştir. İşkence suçununoluşması için genel kast yeterli olduğundan herhangi bir amaçla, saikle suç işlenebilecektir. Bir soruşturma kapsamında,korkutmak, cezalandırmak, ayrımcılık yapmak gibi saiklerlede bu suç işlenebilir. Bu suçun mağduru herhangi bir kimse olabilir, bu husustaherhangi bir sınır getirilmemiştir.

Maddi ve manevi unsurlar: Yukarıdaki kanun metnine dayalıolarak işkence suçunun maddi ve manevi unsurlarının tespiti yönü ile somutolayı incelediğimizde,

Her 3 katılan mağdurun da gece ve gündüz uyutulmamayaçalışılarak bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine sebebiyet verecek maddidavranış ve ithamlara maruz kalmakla beraber, kimi zaman yemek verilmemek yada geç verilmek suretiye açbırakıldıkları ve hukuki hakları ihlal edilip hipnoz yapma ve telkinlerikullanılmak suretiyle algılama ve irade yeteneklerinin etki altındabırakıldıkları, CMK’daki göz altı süresi ve bu hususailişkin haklarının ihlal edildiği, yine sanık savunması ve müdafi huzurundaifade verme hakları ihlal edilerek ifade vermeden önceki gecelerde katılanmağdurlara yapılan kurgunun yazdırıldığı, soruşturma savcısı sanık Ahmet ZekiÜçok’un huzurunda da el yazısıyla yazılmış bu yazıların dikte ettirilipçıktısının alındığı, dolayısıyla katılan mağdurların şüpheli statüsünde olarak CMK’daki hakları ihlal edilmiş halde alınan ifadelerinerağmen, yine de gözaltına alındıktan en geç 4 gün sonra hakim huzurunaçıkarılmaları gerektiği halde, yani 8/3/2009 tarihinde 4 günlük gözaltı süresidolmalarına rağmen disiplin cezası bahanesiyle 17/3/2009 tarihine kadar odahapsinde tutuldukları, tüm bu nezarethane sürecinde katılan mağdurlarınaileleriyle ve avukatlarıyla yasal hakları oldukları halde yasal hakları ihlaledilerek görüştürülmedikleri, nezarethane şartları ve nezarethanedeşüphelilerin giriş çıkışı ile şüphelilerle görüşmeye ilişkin tutanakların vekamera kayıtlarının ibraz edilemediği, mahkememize ibraz edilen nezarethanegiriş çıkış ve görüş tutanağının da sanık Gürol Doğan’ın beyanıyla daanlaşıldığı üzere gerçeği yansıtmadığı, geceleri sorguya giren sivil şahıslarile sanık Gürol Doğan’ın sorgulama yetki, sıfat ve görevi olmaksızın sorguya giriptartaklama, küfür ve hakaret ederek aşağılama, aç bırakma, gece gündüz uykusuzbırakma eylemlerine maruz kaldıkları ve geceleri sabaha kadar sorgulanıpistenilen sözlü ifadelerin dikte ettirilmeye çalışıldığı, insanüstü yetenek vehipnoza dayalı yapılan tehdit ve telkinler ile mağdurların irade ve iradebeyanlarının etkilendiği, aynı zaman da sistematik yapılan bu davranışlarneticesinde katılan mağdurların psikolojik etkilenmeleri sonucu katılanmağdurlar hakkında adli tıp kurumunca alınmış raporlardan anlaşılan ruhsalçöküntü ve ağır acı çekildiği göz önünde bulundurularak her bir katılan mağduryönüyle işkence suçunun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiğianlaşılmaktadır.

 Eylemin nitelikliunsuru olarak TCK nun 94/2-b maddesinde avukata veya diğerkamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla eylemin gerçekleştirilmesinin suçunnitelikli hali olarak düzenlendiği ancak nitelikli halin oluşabilmesi içinkanunun bir metni olarak kabul edilen gerekçe kısmında kamu görevlisiningörevinin gereğini yerine getirmiş olmasından dolayı işkence suçunungerçekleşmesi gerekmektedir ve burada TCK nun 87 ve82 maddesine atıf yapmakta olup, buradaki düzenlemelerde de, söz konusu eylemdemağdurun nitelikli hali olarak yapması gerekeni yerine getirmesi durumunu düzenlediğindenve somut olayımızda da katılanların yapması gerekeni yaptığından dolayı maruzkalınan bir durum söz konusu olmadığı aşikardır.Dolayısıyla, sanıkların eylemleri yönünden işkence suçunun nitelikli haliningerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Sanıkların katılanlara yönelik eylemleri sonucu CMK’daki ifade alma ve sorgudan önce şüpheliye/sanığahaklarının anlatılması (m.147), sanığın kendisini suçlamaya zorlanması yasağı(m. 148), sanığın müdafi ile görüşme hakkı (m. 154), yakınlarına haberverilmesi (m. 95), gözaltında ifade sırasında müdafiinhazır bulunabilmesi ve müdafiin hazır bulunmaksızınkolluk tarafından alınan ifadelerin hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli vesanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınmaması (m. 148/4), susma hakkıve diğer hakları konusunda şüphelilerin aydınlatılması yükümlülüğü (CMK 90/4 md.,yakalama gözaltı ve ifade alma yönetmeliğinin 6. md.),gözaltı süresinin kısa tutulması gerekliliği, toplu olarak işlenen suçlardadelillerin toplanması güçlüğü ve şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle CumhuriyetSavcısı gözaltı süresinin her defasında bir günü geçmemek üzere 3 gün süre ileuzatılmasına yazılı olarak emir verip kimse bu süreler geçtikten sonra hakimkararı olmaksızın hürriyetinden mahrum bırakılamaz (CMK m.91) şeklindeki yasaldüzenlemelerle koruma altına alınan katılanların haklarını ihlal ettiklerianlaşılmıştır.

İştirak: İşkence suçunun faili kamu görevlisidir(TCK.6/1-c). Kamu görevlilerinin hepsi fail olabileceğinden burada bir ayrımsöz konusu olmayıp suça bu sıfatı bulunmayanların iştiraki halinde TCK 40.madde hükmü bir yana bırakılarak özel bir hükümle (m. 94/4) bunların da kamugörevlisi gibi cezalandırılacağını belirtmektedir. Böylece kamu görevlisiolmayanların TCK 40.madde gereğince yardım eden (TCK madde.39) olarak az cezaile kurtulmaları önlenmek istenmiştir. Bu durumda kamu görevlisi olmayankişilerin de kamu görevlisi gibi sorumlu olmaları gerekecektir.

TCK.40/2 ye göre ”özgü suçlarda ancak özel faillik niteliği taşıyan kişi fail olabilir bu suçlarınişlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olaraksorumlu tutulur“. Bu genel kurala TCK.94/4 de bir istisna getirilmiştir: “Busuçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibicezalandırılır”. Bu hükümle kamu görevlisi olmamasına rağmen suça iştirak edenve genel kural gereği azmettiren veya yardım eden olarak cezalandırılacak olankişiler kamu görevlisi gibi fail olarak cezalandırılacaktır; dolayısıyla bumüşterek faillik halini almaktadır.

Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, katılanlarayönelik işkence suçunu kamu görevlisi olana sanık Ahmet Zeki Üçok un işlediğive kamu görevlisi olmayan sanık Gürol Doğan’ın ise bu sanığın eylemine iştirakettiği ve sanık Gürol un da TCK 94/4 maddesi kapsamında kamu görevlisi gibifail olarak kabul edilmesi gerekmiştir.

İçtima: İşkence suçunda ister aynı kişiye karşı farklızamanlarda olsun isterse birden fazla farklı kişiye olsun işkence suçubakımından zincirleme suç hükümleri uygulanmaz; fail mağdur sayısıncacezalandırılacaktır (TCK43/3). Aynı kişiye karşı işlenen işkence suçununişlemleri niteliğindeki hareketler ise farklı zamanlarda olsa bile tek birişkence suçu söz konusu olur; işkenceyi oluşturan suçların hakaret yaralamagibi başka suçları da oluşturduğu taktirde fikriiçtima kurallarını uygulamak gerekir. Kanunda belirtilen hareketler seçimliknitelikte olduğundan mağdurun hem acı çekmesine hem de aşağılanmasına yolaçacak hareketlerin yapılması durumunda iki ayrı işkence suçu değil, tek birişkence suçu söz konudur. Aynı şekilde suçun sistematik ve sürekli olmasıgerektiğinden bu sistematiklik veya sürekliliği sağlayan hareketler ayrı ayrıbirden fazla işkence suçunu değil tek bir işkence suçunu oluşturur.

İçtima hükümlerine ilişkin bu bilgiler ışığında somut olayabakıldığında, sanıkların eylemlerinin her bir katılan mağdura yönelik olarakayrı ayrı işkence suçunu oluşturduğu ve bu nedenle 3 ayrı işkence suçundansorumlu tutulmaları gerekmiştir.

İstanbul Protokolü Kapsamında: Türkiye’nin taraf olduğuevrensel ve bölgesel nitelikteki insan hakları sözleşmeleri içinde işkenceyitanımlayan tek belge BM İşkenceye Karşı Sözleşme’dir.Sözleşmede yer alan tanım, başlangıç kısmında da belirtildiği şekliyle BMİşkenceye Karşı Bildirgeden uyarlanmıştır. Sözleşmeninbirinci maddesindeki bu tanımdan çıkarılacak unsurlar şunlardır: 1. İşkenceninbilerek ve isteyerek yapılmış kasıtlı bir eylem olduğu, 2. Fiziksel ve zihinselağır, acı, ya da ıztırap verici olduğu, 3. İşkenceeyleminin, a. Bilgi edinmek ya da itiraf elde etmek, b. Gerçekleşen ya dagerçekleştirildiğinden şüphelenen eylemden ötürü cezalandırmak, c. Korkutmak yada sindirmek, d. Ayrımcılığın herhangi bir türüne dayanan bir nedenle yapılmışolması, 4. Bu eylemi bir kamu görevlisinin ya da onun rızası veya onayı ile birüçüncü kişinin yapmış olması, 5. Kanuni yaptırımlardan kaynaklanmış veyayaptırımın doğası gereği olan arizi biçimde ortayaçıkan acı veya ıztırap olmaması.

Sözleşmenin iç hukuk açısından bağlayıcılığı göz önünealındığında bu tanımın iç hukuk bakımından da öncelikle dikkate alınmasıgerektiği ve TCK da düzenlenen işkence suçunun da bu kriterleritaşıdığı anlaşılmaktadır.

AİHS’in 3. maddesinde de işkence ve kötü muamelekavramları tarif edilmemekle beraber, bilindiği üzere, sözleşme otonomnitelikte olup yani eylemler ve buna ilişkin mahkemenin uygulamaları ile canlıbir varlık halinde hayatını devam ettiren AİHS ndearanan kriterleri de yine AİHM’inişkenceyi diğerlerinden ayırt etmek üzere başlıca üç kurucu unsuru içerdiğini görürüz.Birincisi, mağdura uygulanan muamelenin vermiş olduğu fiziksel ya da zihinsel ızdırabın yoğunluğu. İkincisi, bu muamelenin iradi yanibilerek isteyerek gerçekleştirilmiş olması ve nihayet üçüncüsü itiraf, bilgialmak veya cezalandırmak gibi belli bir amaç. Kuşkusuz burada da en önemliunsur olarak acının yoğunluğu. Bunun tespiti bakımından da muamelenin süresi,mağdur üzerindeki etkileri, izlenen amaç gibi bir takım soyut ölçütlerkullanılır. AİHS sisteminde bunlara ilk kez komisyon tarafından Yunanistankararında değinilmiştir.

İrlanda Birleşik Krallığı davasında AİH Komisyonu fizikselşiddet dışında derin endişe ve strese yol açan zihinsel ızdıraplarında işkence olabileceğini söylemiş, yine bu davada işkence olgularının olupolamayacağını tartışmış ve gözaltına alınan başvuruculara sorgulamadakullanılan beş farklı kombine tekniği içerisinde, ayakta bekletilme ve uykusuzbırakılmayı da işkence kapsamındaki sorgu tekniği olarak nitelendirmiştir. Dolayısıyla Komisyon işkence için fizikselacının yanı sıra psikolojik acıların derin endişe ve ızdıraplarında işkence içinde görülebileceğine karar vermiştir.

Ülkemizin de taraf olduğu ve iç hukuk yönüyle bir teamüllerdemeti olan İstanbul Protokolü kapsamında, işkence iddialarında mağdurdayapılan muayenede fiziksel bulgunun tespit edilememiş olması ya da tanısalincelemelerde pozitif bir sonuç alınamamış olması işkencenin olmadığı anlamındayorumlanamaz. Unutulmaması gereken ve altı kalınca çizilmesi gereken diğer birhusus da işkencenin sadece bedene ait fiziksel lezyonlarla kendisinigöstermeyeceği gerçeğidir. İşkence en büyük travmayıkişinin ruhsal bütünlüğünde yapmaktadır. Bu nedenle her işkence iddiasındamutlaka ruhsal travmanın varlığı ve boyutlarıaraştırılmalıdır. Bu nedenle psikiyatrik muayenenin yaptırılması ve raporunaldırılması etkin soruşturmanın gereği olup işkence iddialarında psikiyatri konsültasyonu mutlaka istenmelidir. Bu kapsamda damahkememizdeki derdest davada soruşturma evresinde ikmal edilmeyen bu hususkovuşturma evresinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulundan raporalınması suretiyle ikmal edilmiş, yine katılan Ali Balta’nın Gülhane Askeri TıpAkademisinde psiklojik tedavisine ilişkin evraklarile hakkında verilen raporların olaylı birer sureti dosya içerisine konulmuştur.

Hava Kuvvetleri Komutanlığının 2009/221 soruşturma nolu dosyası incelendiğinde; getirtilen bu klasörleriniçerisinde 4304 sayfa nolu tutanakta Askerisavcılığının 18 mart 2009 tarihli TİB e hitabenyazılmış müzekkere de, CMK kurallarına riayet edilmediği ve yine söz konusuklasörler içerisinden suret alınmak üzere dosyaya konan belgelerden anlaşıldığıüzere, ilgili kişiler hakkında süresi içerisinde mahkemede alınmış onaylardaolmadığı halde aramalar ve elkoymaların yapıldığıanlaşılmaktadır. Dosya içerisine konan sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından yapılansoruşturma dosyasında 467-468-469-470-471-472 ve 473 sayfa nolututanakta C. Savcılığının kendi yazılı beyanları kapsamında mahkeme kararıolmaksızın evinde ve işyerinde arama yapılan 20 kişinin olduğu, iletişimindinlenmesine ilişkin mahkeme kararı olmaksızın 48 kişinin dinlendiği sabitolup, yine 4289 sıra nolu askeri savcılığın kenditutanağında da belirtildiği üzere, CMK’nun 217/2maddesine aykırı olarak CD’lerin ve cevabi yazıların delil olarak kabuledilemeyeceği, yine CMK nun 137 maddesi gereğince hakim onayı alınmadığı halde ve en geç 10 gün içerisinde yokedilmesi gerektiği halde üzerinden 9 ay gibi uzunca bir zaman geçmesine rağmenimha edilmeyen kayıtların mevcut olduğu ve hukuka aykırı yöntemlerle eldeedilen CMK nun 230/1-b maddesi gereğince üzerindengeçen zaman dilimine de istinaden imha edilemeyip tüm bu dökümlerin tutanakaltına alınarak ayrı bir dosyada muhafaza edildiği ve delillerin imhaedilmesinin de yanlış, hukuki ya da hukuki olmayan yorumlara sebebiyet vereceğiyönündeki kanaatleri içeren tutanakları mevcuttur.

Hava Kuvvetleri komutanlığı Askeri savcılığına mahkememizceyazılan müzekkere cevabı olarak, 01.02.2010 havale tarihli yazılarda yine OrhanGüleç, İsmail Dağ ve Ali Balta nın gözaltı süreleriniher defasında 24 saati geçmemek üzere soruşturmayı yürüten askeri savcıtarafından gözaltı sürelerinin uzatıldığına dair kararların Orhan, İsmail veAli ye tebliğ edildiğine dair herhangi bir tebliğ ve tebellüğ belgesininbulunmadığı bildirilmiştir.

Katılan Ali Balta hakkında resmi belgede sahtecilik,astlık-üstlük münasebetlerini zedeleme, amir veya komutanlara karşı güvenhissini yok etmeye matur hareketlerde bulunmaksuçlarından Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine açılan kamudavasında yapılan yargılama sonucunda; aynı mahkemenin 07/10/2011tarih ve 2011/20-123 E.K sayılı kararı ile atılı suçlardan ayrı ayrı beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki izah edilen pozitif hukuk normlarına aykırıyapılan soruşturmada ihlal edilen kuralların çokluğu ve çeşitliliği gözönüne alındığında, bu soruşturmaya ilişkin elde edilen tümbelge, beyan, ifade ve delillerin ve yine hüküm tesisine dayanak teşkiledebilecek ifadeler ile bu ifadelerin alındığı zaman mefhumu da dahil olmak üzere hiçbir olguya itibar edilemeyeceğine dairmahkememizde kanaat hasıl olmuştur.

Her ne kadar sanıklar üzerlerine atılı suçu işlemediklerinisavunmuş iseler de, Sanık Gürol Doğan ın herhangi biryetki ve sorumluluk olarak resmi sıfatı olmaksızın kendi savunmasında dabelirttiği üzere, katılanlarla ilgili yapılan soruşturmaya iştirak ettiğinibeyan edip, zımni ikrarda bulunmuş olması, kendisinin özellikle hipnozkonusunda uzman olduğunu ve parapsikolog olduğunubeyan etmiş olması, katılanlar hakkında yütürülensoruşturma ile herhangi bir ilgisi bulunmamasına karşın özellikle başlangıçtaiddialara ilişkin herhangi bir anlatımda bulunmayan katılanlarınkonuşturulmasına yönelik olarak bu konularda uzman olması nedeniyle sanık Gürolun çağrıldığına dair beyanları, sanık Gürol un katılanların konuşturulması vekonuşturulması için zorlanması dışında söz konusu soruşturmaya iştirakinigerektirir herhangi bir sebebin bulunmaması, katılanların gerek soruşturmagerekse kovuşturma aşamasındaki istikrarlı ve samimi beyanları, yine sanıkGürol un katılanlara ilişkin yürütülen soruşturma da görev aldığına veözellikle sabahları yorgun olduğuna ve uyumaya gittiğine, akşamları isemesaisinin yeni başladığını ifade ettiğine ve sabahları elinde el yazısı ileyazılmış bir takım belgelerin bulunduğuna, bu belgelerin sonradan ifadeolduğunu öğrendiğine, belgeler üzerinde sanık Ahmet Zeki Üçok ile sanık Gürolun birlikte görüştüklerine ve kendisinin bu konuşmalar sırasında dışarıçıkarıldığına dair katılanlar hakkında yapılan soruşturmada görevli tanıkaskeri savcı Özgür Tüfekçi nin beyanları ve bubeyanların katılanların uykusuz bırakıldıklarına ve geceleri kendilerine birkısım beyanların dikte ettirilip el yazıları ile yazdırıldığına dairbeyanlarını doğrular mahiyette olması, katılanlar Orhan ve İsmail in gözaltındabulundukları süre içerisinde katılan Ali yigördüklerinde, katılan Ali nin bulunduğu psikolojikduruma ilişkin anlattıkları olumsuz tablo, Hava Kuvvetleri Komutanlığı AskeriSavcılığının 01/02/2010 tarihli cevabi yazısı ilekatılanların gözaltı sürelerinin uzatıldığına dair kararların katılanlaratebliğ edildiğine dair tebliğ-tebellüğ belgesinin bulunmadığını bildirir cevabiyazı, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 2009/221 soruşturma nolumahkememizce incelenen dava dosyasındaki hukuk ihlalleri birliktedeğerlendirildiğinde, sanıkların savunmalarına itibar etmenin mümkünbulunmadığı ve savunmalarının kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik olduğukanaatine varılmıştır.

…

Sanık müdafileri her ne kadar yargılamanın değişikaşamalarında bir den fazla konuya ilişkin olarak tevsii tahkikat talebindebulunmuşlar ise de, söz konusu taleplerin esasa etkili olmayacağına dairmahkememizce ayrıntılı açıklamalar ile bu taleplerinin reddedildiği veözellikle karar duruşmasının yapıldığı son celse sanık müdafilerinin aşama aşama taleplerde bulunup, bu taleplerinin reddedilmesiüzerine, daha evvel hazırlanmış başka taleplerini mahkememize yazılı olarakiletmiş olmaları, talepleri önceden yazılı olarak hazır olmasına rağmen birseferde mahkememize iletilmemiş olmaları, mahkememizce daha evvel beyanlarıtespit olunmuş bir kısım tanıkların yeniden dinlenilmelerini talep etmeleri veyine sanıklara ve sanık Ahmet Zeki müdafilerine iddia makamının esas hakkındakimütalaasının tebliğ ve tefhim edilmesinden uzunca bir süre geçmiş olmasına vemütalaanın verilmesinden sonra bir kaç duruşma daha yapılmış olmasına karşınsanık Ahmet Zeki’nin esasa ilişkin savunmalarını sunmak üzere 3 ay süreistemesinin yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu kanaatine varılmışve bu nedenle taleplerine itibar edilmemiş,

Sonuç olarak; katılan mağdurların hava kuvvetlerikomutanlığının 2009/221 esas nolu soruşturmaylailgili olarak soruşturmayı yöneten sanık Ahmet Zeki Üçok’un talebiyle 4/3/2009tarihinden itibaren nezarete alındıkları ve nezarethanede irade ve iradebeyanlarının etki altına alınarak istenildiği şekilde beyanda bulunmalarıamacıyla mevzuatta belirtilen nezarethane şartlarına uygun olmaksızın, CMK’nın ve ilgili yönetmeliklerin gözaltına ilişkindüzenlemelerine aykırı muameleye maruz kaldıkları, soruşturmada yetkili bulunansanık Ahmet Zeki Üçok un bilgisi ve talimatları doğrultusunda sivil şahıslarlabirlikte sanık G.D.’ın geceleri 2 saatten fazla sürensorgulama yaptığı, bu sorgulamaya, sorgulama yetkisi bulunmayan sivil şahıslarile birlikte sanık G.D.’ın katıldığı, katılanmağdurlara parmaklarını tattırıp acı tatlı ve ekşiyi hissettirip olağan üstügüçlerinin olduğu intibaını verdiği, sivil şahısların katılan mağdurlara insanonuru ile bağdaşmayacak şekilde küfür ve hakaret edip tartaklamalardabulundukları, sanık G.D.’ın da hipnoza ilişkin bilgive yetisi bulunduğunu belirtip telkinlerde bulunmak suretiyle katılanlardan kabuletmesi istenilen ifadeyi yazmalarını sağlamaya çalıştığı ve bu nedenle deözellikle A.B.’ya yönelik her gün görüştüğü,katılanlara gece kabul etmesi istenilen hususlar yazdırılıp, soruşturmasırasında katılanların uykusuz ve kimi zaman aç bırakıldıkları ve yine CMK.nun 156/2.madde ve fıkrasınaaykırı olarak sanığın savunma hakları da ihlal edilerek Ankara BarosundanAvukat Ş.Y ve N.K.’ı getirtmek suretiyle avukathuzurunda ifadeler alınmış gibi katılan mağdurların önceden yazdırılıp dikteettirilen ifadelerinin çıktısının alındığı ve söz konusu avukatların da buifadelere ilişkin avukatlık yasasına aykırı bir şekilde müdafiliğiniüstlendiği, katılanların aleyhine cümlelerin zapta geçildiği, sanıklarınKayseri de yapılan bir soruşturmada Kayseri Barosundan avukat istemeyip sanıkAhmet Zeki’nin daha evvelden tanıdığı Ankara Barosu avukatlarının çağrılaraksoruşturmada görev almalarının sağlanmasının, sanıkların kasıtlarını ortayakoyduğu, sanıkların eylemlerinin bir bütün olarak işkence suçunun kalıpları içerisindekaldığı, eylemleri kişinin onuru ile bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsalyönden acı çekmesine algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine,aşağılanmasına yol açan davranışlar olup, katılanlardan A.B. hakkında ATKBaşkanlığı 2. İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipikpsikotik reaksiyon tablosunun geliştiği, katılan İ.D.ve O.G’e ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma,kabus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularınıntespiti ile ruhsal travmanın oluştuğu anlaşılmış,

 Bu şekilde sanıkAhmet Zeki Üçok un kamu görevlisi sıfatıyla üzerine atılı işkence suçunuişlediği ve sanık G.D’ın da atılı bu suça iştirakettiği …”

16. 22/5/2012 tarih ve 6318 sayılıAskerlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 36.maddesi ile 357 sayılı Kanun’un 25. maddesi değiştirilmiş, değişiklik 3/6/2012tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğegirmiştir.

17. 25/10/1963 tarih ve 353 sayılı AskeriMahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından birsuçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı birsuç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri CezaKanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir” biçimindeki 12. maddesi Anayasa Mahkemesinin 20/9/2012 tarih ve 2011/80 E.ve K.2012/122 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptalkararı 1/12/2012 tarihli Resmî Gazete’deyayımlanmış ve 6 ay sonra 1/5/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

18. Temyiz üzerine, Kayseri 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli kararıYargıtay 8. Ceza Dairesinin 13/12/2012 tarihli ilamı ile onanmıştır. Yargıtayilamının ilgili kısmı şöyledir:

 “…Somut olayda; sanıkAhmet Zeki Üçok'un olay tarihinde Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinde askerisavcı olarak görev yaptığı ve Kayseri ilinde meydana gelen bir olaya ilişkinolarak mahallinde yürüttüğü soruşturmada 04.03.2009 tarihinde önce katılan AliBalta'yı daha sonra 07.03.2009 tarihinde diğer katılanları gözaltına aldırdığı,katılanların önce Kocasinan ardından Melikgazi İlçe Jandarma Komutanlığınezaret- hanelerinde ayrı ayrı tutuldukları, sanık Ahmet Zeki Üçok ve kimliğibelirlenemeyen kişilerce sorgulandıkları, sanık Ahmet Zeki Üçok'un katılanlarıisteği doğrultusunda ifade vermeye zorladığı, bunu temin etmek için çeşitlivaatlerde bulunduğu, istediği ifadeyi vermemeleri halinde ise meslektenattıracağını söylediği, katılanların istediği yönde ifade vermemesi üzerinebunu sağlamak amacıyla kendi beyanına göre hipnoz ve zihin kontrolü konusundaçalışmaları olan emekli sanık Gürol Doğan'ı tüm yol ve konaklama masraflarıHava Kuvvetleri Komutanlığı'nca karşılanmak üzere İzmir'den çağırdığı, Kayseri'yegelen sanık Gürol Doğan'ın katılanların sorgulanmasına ilişkin hiç bir resmigörevi olmamasına rağmen geceleri sabaha kadar süren zaman dilimi içinde yakınmesafeden gözlerine bakmalarını isteyerek katılanlara sorular sorduğu, ayaktatutarak ve uyutmayarak, iradelerini zayıflatmak suretiyle kendilerine atılısuçu ikrara zorladığı, katılanların 11.03.2009 tarihine kadar gözaltında, butarihten sonra da 17.03.2009 tarihine kadar oda hapsinde tutuldukları,17.03.2009 tarihinde ilk kez Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinin huzurunaçıkarıldıkları, katılanların gözaltında kaldıkları süre içerisinde gecelerisanık Gürol Doğan, gündüzleyin de sanık Ahmet ZekiÜçok ve kimliği belirlenemeyen kişiler tarafından sorgulandıkları, geceleriuyumalarına izin verilmediği, uzun süre uykusuz bırakıldıkları, uyuduklarındaise kısa sürede tekrar uyandırıldıkları, düzenli yemek verilmeyerek açbırakıldıkları, kendilerine ve ailelerine yönelik tehdit ve hakaret sözlerinemaruz bırakıldıkları, asgari koşullara sahip olmayan tuvaleti taşmış pis kokulunezarethanelerde tutuldukları, hipnoz yöntemiyle iradelerinin etki altınaalınmaya çalışıldığı, CMK'nun 91 vd. benzer düzenlemeiçeren 353 sayılı Yasanın 80. maddesine aykırı olarak gözaltı sürelerininuzatılmasına ilişkin kararların katılanlara tebliğ edilmediği ve gözaltınaalındıkları hususunun yakınlarına bildirilmediği, sanık Ahmet Zeki Üçoktarafından şikayetçilere müdafi olarak Ankara'dan iki avukat çağrıldığı,böylece katılanların insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsalyönden acı çekmesine, algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine,aşağılanmasına yol açan davranışlara maruz kaldıkları, bunun sonucunda katılanAli Balta hakkında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipik psikotik reaksiyontablosunun geliştiği, müdahil İsmail Dağ ve Orhan Güleç’e ilişkin de korkuduyma, uykudan uyanma, kâbus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsaletkilenme bulgularının belirlenmesi ile ruhsal travmanın oluştuğunun tespitedildiği anlaşıldığından kamu görevlisi sanık Ahmet Zeki Üçok ile GürolDoğan'ın 5237 sayılı TCY.nın94/1-4 maddesi kapsamında işkence suçunu birlikte işlediklerinin kabulügerekmiştir.

 Bu açıklamalardoğrultusunda;

 1- Sanık Ahmet ZekiÜçok hakkında katılanlar Ali Balta, İsmail Dağ ve Orhan Güleç'e yönelikeylemleri, sanık Gürol Doğan hakkında katılan Ali Balta'ya yönelik eyleminedeniyle kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiilerive katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

 Yapılanyargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen vedeğerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşaninanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına,hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar GürolDoğan ve Ahmet Zeki Üçok müdafilerinin, görevli mahkemenin Askeri Yargıtayolduğuna, suçun sabit olmadığına ve lehe hükümlerin uygulanmadığına, katılanAli Balta vekilinin sanıklara alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesigerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle, sanıkAhmet Zeki Üçok hakkında katılanlar Ali Balta, İsmail Dağ ve Orhan Güleç'eyönelik eylemleri, sanık Gürol Doğan hakkında katılan Ali Balta'ya yönelikeylemi nedeniyle kurulan hükümlerin oybirliğiyle (ONANMASINA)…”

19. Başvurucu onama kararınıUYAP sistemi üzerinden 10/2/2013 tarihindeöğrenmiştir.

20. Başvurucu, 7/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvurudabulunmuştur.

B. İlgiliHukuk

21. 357 sayılı Kanun’un 25.maddesinin Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarih veE.2010/32, K.2011/105 sayılı iptal kararından önceki hali şöyledir:

 “Millî SavunmaBakanı, soruşturma yapmaya memur edilen askeri adalet müfettişince düzenlenenve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre hazırlıksoruşturması yapılması için izin verilmesi veya disiplin cezası tayinine yahutkovuşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına kararverir.

 Millî Savunma Bakanıncahazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrakgereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askerimahkemenin savcısına gönderilir.

 Bir suçtan dolayıyapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.”

22. 357 sayılı Kanun’un 25.maddesinin 22/5/2012 tarihli değişiklikten sonrakihali şöyledir:

 “Millî SavunmaBakanı, inceleme yapmakla görevlendirilen askeri adalet müfettişince düzenlenenve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre soruşturmayapılması için izin verilmesine veya disiplin cezası tayinine ya da soruşturmayapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir.

 Millî SavunmaBakanınca soruşturma açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak,gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askerimahkemenin savcısına gönderilir. Ancak Askeri Yargıtay kadrolarında savcılık vetetkik hâkimliği ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kadrolarında savcılık ve raportörlük görevi yapan askeri hâkimler ile Millî SavunmaBakanlığı kadrolarında görevli askeri hâkimler hakkında düzenlenen evrakGenelkurmay Başkanlığının bulunduğu yerde kurulan askeri mahkemenin savcısınagönderilir.

 Askeri savcıtarafından iddianame düzenlenmesi halinde iddianamenin kabulü ya da iadesikonusunda karar verilmek üzere soruşturma evrakı ve düzenlenen iddianame AskeriYargıtaya gönderilir. Askeri Yargıtay BaşkanlarKurulunun belirleyeceği daire, iddianamenin kabulüne veya iadesine karar verir.

 İddianamenin iadesikararına karşı, iddianameyi düzenleyen askeri savcı tarafından Askeri YargıtayDaireler Kuruluna itiraz edilebilir.

 Haklarında iddianameninkabulüne karar verilen askeri hâkimlerin kovuşturması iddianameyi değerlendirenAskeri Yargıtay dairesinde yapılır. İddianamenin kabulünden itibaren AskeriYargıtay dairesinde yapılacak kovuşturmada savcılık görevini Askeri YargıtayBaşsavcılığı yürütür.

 Bir suçtan dolayıyapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.”

23. 353 sayılı Kanun’un, AnayasaMahkemesinin 20/09/2012 tarih ve 2011/80 E. ve2012/122 K. Sayılı kararı ile iptal edilen 12. maddesi şöyledir:

 “Askeri mahkemelereve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesihalinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıklarınyargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılıolmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.”

24. 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı TürkCeza Kanunu’nun, 94. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Bir kişiye karşıinsan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine,algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacakdavranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

25. Mahkemenin 25/3/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun7/3/2013 tarih ve 2013/1966 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereğidüşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

26. Başvurucu, Kayseri 2. AğırCeza Mahkemesince karar verildikten 43 gün sonra 357 sayılı Kanun’un 25.maddesinin değiştirilerek askeri hâkimler ve savcıların görevleri sırasındaişledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapma yetkisinin Askeri Yargıtayın Başkanlar Kurulu tarafından belirlenen CezaDairesine verildiğini, görevsizlik kararı verilerek dosyanın Askeri Yargıtaya gönderilmesi gerekirken görevli olmayan Yargıtayda dosyasının görülmesinin kanuni hâkimgüvencesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

27. Başvurucu, ayağınınkırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu aldığını ve buraporu mahkemeye bildirdiğini, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmahazırlamak için süre istediğini ancak mahkemenin Yargıtay Ceza Genel Kurulununaçık içtihatlarına rağmen mazeretini kabul etmediğini ve savunmasınıhazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığınıileri sürmüştür.

28. Başvurucu, müştekileringözaltında bulundukları ve disiplin cezalarını çektikleri sırada hiçbir darp vekötü muamele görmediklerine, ilaç verilmediğine dair Kayseri AskerHastanesinden, GATA Askeri Hastanesinden, Ankara Adli Tıp Kurumundan verilentoplam 34 adet raporun istenmesi; işkence suçunun işlendiği iddia edilen 3/3/2009 -17/3/2009 tarihleri arasında müştekileri bizzatmuayene eden 12 farklı doktor ile belirtilen tarihlerde müştekilerinifadelerinin alınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların, müştekilerinbulundukları yerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesi vemüştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimsel olarak mümkün olupolamayacağına dair bu alanda uzman bilim adamlarının dinlenmesi yönündekitaleplerinin kabul edilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca doğrudandavet usulü gereği 1000 TL’nin Mahkeme hesabına depo edilerek tanıklarınçağrılması taleplerinin reddedildiğini, müştekilerin tutuldukları yerintuvaleti ve lağım kanalının taşmış ve soğuk olduğu iddiaları karşısındamüştekilerin tutuldukları yerde keşif yapılma taleplerinin de kabuledilmediğini belirtmiştir. Başvurucu, savunmasının bir parçası olan delillerintoplanmaması ve taleplerinin makul olmayan gerekçelerle reddedilmesi nedeniylesilahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ve savunma hakkınınkısıtlandığını ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

a. Kanuni Hakim Güvencesi Yönünden

29. Başvurucu, derecemahkemelerince görevsizlik kararı verilerek dosyanın Askeri Yargıtayagönderilmesi gerekirken görevli olmayan adli yargı kolunda yargılanmasınınkanuni hâkim güvencesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

30. Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinde açıkça, adil yargılanma hakkının birunsuru olarak, yasa ile kurulmuş bir mahkeme tarafından davanın dinlenilmesiniisteme hakkından söz edilmiştir. Bu hak, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altınaalınan adil yargılanma hakkının da zımni bir unsuru olmakla beraber (B. No:2013/1780, 20/3/2014, § 77; AYM, E. 2002/170, K.2004/54, K.T. 5/5/2004), yargılamayı yapan mahkemenin yasayla kurulmasıgerekliliği Anayasa’nın 37. maddesinde ayrı ve açık bir hükümle düzenlenmiştir.Ayrıca, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, mahkemelerin kuruluşu, görev veyetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini belirtenAnayasa’nın 142. maddesinin de kanuni hâkim güvencesinin değerlendirilmesindegöz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.

31. Anayasa’nın “Kanuni hâkim güvencesi” kenar başlıklı 37.maddesi şöyledir:

“Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merciönüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merciönüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerkurulamaz.”

32. Anayasa’nın “Mahkemelerin kuruluşu” kenar başlıklı 142.maddesi şöyledir:

“Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi veyargılama usulleri kanunla düzenlenir.”

33. Kanuni hâkim güvencesi,mahkemelerin kuruluş ve yetkileri ile izleyecekleri yargılama usulünün yasayladüzenlemesini ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenmesinigerektirir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarında, kişinin hangimahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektiren doğalhâkim ilkesini koruyan bir hüküm olarak ele alınmaktadır (AYM, E. 2002/170, K.2004/54, K.T. 5/5/2004; E. 2005/8, K. 2008/166, K.T.20/11/2008; B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 79; Benzer yöndeki AİHM kararlarıiçin bkz.Zand/Avusturya, B. No. 7360/76, 16/5/1977; Crociani, Palmiotti, Tanassi, Lefebvre D’Ovidio/İtalya, B. No. 8603/79, 8722/79,8723/79, 8729/79, 18/12/1980).

34. Kanuni hâkim güvencesi,sadece mahkemelerin yargı yetkisi içinde yer alan konuların belirlenmesinideğil, her bir mahkemenin kuruluşu ve yer bakımından yargı yetkisininbelirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin organizasyonlarına ilişkin tümdüzenlemeleri ifade etmekte, mahkemelerin görev ve yetki alanlarının açık veanlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya koymaktadır (B. No:2013/1780, 20/3/2014, § 80).

35. Başvuruya konu olayda,başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlık, ilgili kanun hükümleri çerçevesindekurulmuş olan mahkemelerde, yine daha önceden belirlenmiş usul kurallarına göreyürütülmüş ve sonuçlandırılmıştır. Başvurucu askeri hâkimdir ve askerihâkimlerin yargılanma usullerine ilişkin olarak İlk Derece Mahkemesinde ve Yargıtaydaki yargılama sırasında bazı değişiklikleryapılmış olmakla birlikte bu değişiklikler yargılama bitirilmeden önceyürürlüğe girmemiştir.

36. Somut olayda, başvurucuhakkında üç kez işkence suçundan cezalandırılması için 23/11/2010tarihinde kamu davası açılmasından sonra Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarihlikararı ile 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun 25. maddesinin ikincifıkrasının (§ 20) Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.Başvurucunun, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bilegörevsizlik kararı verilmesi yönündeki talepleri 353 sayılı Kanun’un 12.maddesi (§ 22) gerekçe gösterilerek İlk Derece Mahkemesince reddedilmiş vebaşvurucunun, 17/4/2012 tarihinde, işkence yapmaksuçundan üç kez cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu arada 357 sayılıKanun’un 25. maddesi değiştirilerek askeri hâkimlerin askeri mahkemedeyargılanacakları kuralı yeniden getirilmiş ve bu konuda hiçbir tereddütbırakmamıştır. Adı geçen kural 3/6/2012 tarihindeResmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.Bundan üç ay kadar sonra da İlk Derece Mahkemesinin kendisini görevli saymasınadayanak yaptığı 353 sayılı Kanun’un 12. maddesi Anayasa Mahkemesinin 20/09/2012 tarihli kararı ile iptal edilmiştir. AncakAnayasa Mahkemesinin iptal kararı 1/12/2012 tarihliResmî Gazete’de yayımlanmış ve 6 ay sonra yürürlüğegirmiştir. Söz konusu iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce İlk DereceMahkemesinin kararını inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 13/12/2012tarihli ilamı ile tüm temyiz itirazları ile birlikte görev itirazını dareddetmiştir.

37. Mevcut başvurudaçözümlenmesi gereken mesele bu değişikliklerin, 357 sayılı Kanun’un 25.maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra 357 sayılı Kanun’un25. maddesinde 3/6/2012 tarihinde yapılan değişiklikleaskeri hâkimlerin askeri mahkemede yargılanacakları kuralı getirilmesine rağmenbaşvurucunun adli yargı kolunda yargılanmaya devam etmesinin kanuni hâkimgüvencesine müdahale oluşturabilecek nitelikte olup olmadığıdır.

38. Anayasa Mahkemesinin 20/9/2012 tarihli kararı ile 357 sayılı Kanun’un 25. maddesiningenel ve madde gerekçesi birlikte göz önüne alındığında bağımsız mahkemelerdeadil yargılanma bakımından, tüm hâkim ve savcılar aynı durumdadır ve aynıanayasal yargı fonksiyonunu yerine getiren askeri hâkim ve savcıların da adlive idari yargı hâkim ve savcıları ile aynı teminatlara sahip olmasıgerekmektedir. Bu itibarla askeri hâkim ve savcıların, asker kişi özelliklerigöz önünde bulundurulmaksızın görevleriyle ilgili veya görevleri sırasındaişledikleri askeri yargıya tabi suçlardan dolayı soruşturma vekovuşturmalarının adli ve idari yargı hâkim ve savcılarının yargılandığı Yargıtayın muadili olan Askeri Yargıtaydayapılması gerektiğinde bir duraksama yoktur.

39. Buna karşın Yargıtay 8. CezaDairesinin İlk Derece Mahkemesinin kararını onadığı tarihte askeri mahkemelereve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesihalinde sanıkların yargılanmalarının eğer suç Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı olmayanbir suç ise adliye mahkemelerine ait olduğuna ilişkin 353 sayılı Kanun’un 12.maddesinin yürürlükte olduğu açıktır.

40. Her ne kadar, başvurucununyargılandığı ceza davasının İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay aşamalarındabaşvurucunun yargılanacağı görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesinde esasalınan kanun kuralları Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve yasa koyucutarafından bazı kanuni düzenlemeler yapılmış ise de Yargıtay 8. Ceza Dairesincekarar verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan kanuni düzenlemelergözetildiğinde, başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlığın ilgili kanun hükümleriçerçevesinde kurulmuş olan mahkemelerde yine daha önceden belirlenmiş usulkurallarına göre yürütülmediği ve sonuçlandırılmadığı söylenemez.

41. 6216 sayılı Kanun’un 48.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme… açıkça dayanaktan yoksunbaşvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

42. Açıklanan nedenlerle,başvurucunun kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğini ileri sürdüğü yargılamaişlemlerinde bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının diğerkabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 b.Savunma Hazırlamak İçin Gerekli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olma Hakkı Yönünden

43. Başvurucu ayağının kırılmasıve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu aldığını ve mahkemeyebildirdiğini, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma hazırlamak için süreistediğini ancak mahkemenin mazeretini kabul etmediğini ve savunmasınıhazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple de savunma hakkınınkısıtlandığını ileri sürmüştür.

44. Anayasa’nın 36. maddesininbirinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyleyargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bu hakkın kapsam ve içeriği,Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı”kenar başlıklı 6. Maddesi de göz önünde bulundurularak belirlenmelidir (B. No:2012/13, 2/7/2013, § 38).

45. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes medeni hak veyükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilensuçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsızbir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun veaçık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

46. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi (AİHM) “hakkaniyete uygunyargılama” kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımnigereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesindede açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır.Ceza yargılamasında savunma haklarının güvence altına alınması demokratiktoplumun temel ilkelerindendir. Bu sebeple AİHM’egöre hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanınyürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tamolarak kullanılması ile uyumlu olması (Bkz. Ludi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992§§ 49-50) ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekildeyorumlanması gerekmektedir (Bkz. Artico/İtalya,B. No: 6694/74, 13/5/1980 § 33).

47. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklarasahiptir:

…

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklarasahip olmak;

…”

48. Sözleşme’nin 6. maddesinin(1) numaralı fıkrasında yer alan “hakkaniyeteuygun yargılama” kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yeralan “suç isnat edilmiş kişi”nin asgari haklarıyladoğrudan bağlantılıdır ve (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygunyargılama ilkesinin somut görünümleridir. Hakkaniyete uygun yargılamaçerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayanlistedeki minimum haklarla sınırlı değildir. (3) numaralı fıkrada yer alanasgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olandaha genel nitelikteki “hakkaniyete uygunyargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Bkz. Asadbeyli veDiğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/0516519/06, 11/12/2012, § 130).

49. Bu nedenle AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan özelgüvencelerin, (1) numaralı fıkrada yer alan “hakkaniyeteuygun yargılanma hakkı” ışığında değerlendirilmesi gerekir. Diğertaraftan 6. maddenin (3) numaralı fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenengüvenceler arasında da bağ bulunmakta olup bunlardan her biri yorumlanırkendiğerleri de dikkate alınmalıdır (Bkz. Pélissier ve Sassi/Fransa [BD], B. No:25444/94, 25/3/1999, §§ 51-54). Dolayısıyla yalnızca(3) numaralı fıkrada sayılan haklara uygun olarak yapılan bir cezayargılamasının, (1) numaralı fıkrada yer alan “hakkaniyeteuygun yargılanma hakkı” ışığında değerlendirilmeden, hakkaniyeteuygun ve dolayısıyla adil olduğu söylenemez (Bkz. Deweer/Belçika, B. No: 6903/75, 27/2/1980§ 56).

50. Sözleşme’nin 6. maddesinin(b) bendinde yer alan “savunmasınıhazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak” hakkı,Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen “adilyargılanma” kavramı dışında, “meşruvasıta ve yollardan yararlanmak” kavramının da kapsamındadır (AYM,E.1992/8, K.1992/39, K.T.16/6/1992). Bu hak gereğincesanığa ve müdafiine savunma için gerekli hazırlıklarıyapabilecekleri zamanın verilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde suçun hukukinitelendirmesinin değişmesi halinde de savunmanın yeniden hazırlanması içingerekli zaman ve kolaylıklar sağlanmalıdır.

51. Diğer taraftan başvurucu,ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporualdığı ve bunu mahkemeye bildirdiği halde, mahkemenin mazeretini kabuletmediğini ve esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını hazırlaması için sürevermediğini, bu sebeple de savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasıancak ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olup, Anayasa’nın 36.maddesinde bir sınırlandırma sebebi öngörülmemiştir. Kanun koyucuya sınırlamayetkisi verilmemiş haklar bakımından hakkın nesnel sınırları ve çatışan diğerhak ve ilkeler dikkate alınmalı ve dengeleme yapılmalıdır (AYM, E.2000/48,K.2002/36, K.T. 30/3/2002). Bu sebeple gerekli zamanve kolaylıklara sahip olma hakkı, makul sürede yargılanma hakkı ile birliktedeğerlendirilmek zorundadır. Makul sürede yargılanma hakkı, adil yargılanmahakkının diğer bir yönü olduğu gibi Anayasa’nın 141. maddesinin “Davaların… mümkün olansüratle sonuçlanması, yargının görevidir.” biçimindeki dördüncüfıkrasının da gereğidir. Bu durumda gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmahakkının makul sürede yargılanma hakkı ile dengelenmesi gerekmektedir.

52. 17/12/2004 tarih ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun 190. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre duruşmaya,ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ancak, zorunlu hâllerde davanınmakul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya araverilmesi mümkündür. Başka bir deyişle bir ceza davasında yargılamanın tekcelsede bitirilmesi esas olup ancak zorunlu hallerde birden çok celse yapılmasıgerekmektedir. Somut olayda başvurucu hakkında, Kayseri CumhuriyetBaşsavcılığının 23/11/2010 tarihli iddianamesiyle kamudavası açılmıştır. Başvurucu hakkındaki ilk duruşma Kayseri 1. Ağır CezaMahkemesinde 16/2/2011 tarihinde, diğer duruşmalar isesırasıyla 27/4/2011 ve 22/6/2011, 14/9/2011 ve 14/10/2011 tarihlerindeyapılmıştır. 22/6/2011 ve 14/9/2011 tarihliduruşmalarda başvurucunun müdafileri hazır bulunmuş, başvurucunun savunmasıBeyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesince istinabe ile alınmıştır. Kayseri 1. Ağır CezaMahkemesi, 14/10/2011 tarihli celsede birleştirmekararı vererek dosyayı Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. Bumahkemede ilk duruşma 5/1/2012 tarihinde yapılmıştır.Başvurucu müdafii 5/1/2012ve 3/2/2012 tarihli duruşmalara mazeret göstererek katılmamıştır. O tarihteKara Kuvvetleri Komutanlığı 2. Kolordu Özel Tip Askeri Ceza ve Tutukevindebaşka suçtan tutuklu bulunan başvurucu ise istirahat raporlu olması sebebiyle 3/2/2012 tarihli duruşmada hazır edilememiştir. CumhuriyetSavcısı esas hakkındaki mütalaasını 3/2/2012 tarihlicelsede okumuş ve başvurucu müdafii 2/3/2012 tarihlicelsede esas hakkındaki mütalaaya karşı yazılı savunmada bulunmuştur. 10/3/2012 ve 17/4/2012 tarihli celselerde de başvurucumüdafileri bulunmuş ve esas hakkında mütalaaya karşı savunma yapma imkanı eldeetmişlerdir.

53. Her ne kadar başvurucuKayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinde ve Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinde görülenduruşmalara şahsen katılamamış ise de o tarihte İstanbul’da başka suçtantutuklu olarak bulunan başvurucunun talimatla savunması alınmış, başvurucuyazılı olarak ayrıntılı savunmasını yapmış ve duruşmalarda müdafileri hazırbulunarak savunma yapma imkânı elde etmişlerdir. Kaldı ki İlk dereceMahkemeleri başvurucuyu iki kez duruşmaya getirtmek istemişlerse debaşvurucunun istirahat raporlu olması nedeniyle getirtememişlerdir.

54. Sonuç olarak somut olaydabaşvurucunun suçlamanın nedenleri ve niteliği hakkında bilgilendirildiği,talimat mahkemesinde savunmasını vermesinin sağlandığı, yazılı olarak ayrıntılısavunmalarını verdiği, müdafilerinin iddialara karşı savunmalarını yaptıkları,başvurucunun savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklardanfaydalandırıldığı anlaşılmaktadır. Dava dosyası ve yargılama süreci bir bütünolarak incelendiğinde makul sürede yargılanma hakkı ile birlikte değerlendirildiğindebaşvurucunun savunma haklarından yararlandırılmadığını gösteren bir bulguyarastlanılmamıştır.

55. Açıklanan nedenlerle,başvurucunun savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürdüğü yargılamaişlemlerinde bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının,diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 c.Tanık Dinletme Hakkına ve Silahların Eşitliği İlkesine İlişkin ŞikâyetlerYönünden

56. Açıkça dayanaktan yoksunolmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedende görülmeyen başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesigerekir.

2. EsasYönünden

57. Başvurucu, müştekileringözaltında bulundukları ve disiplin cezalarını çektikleri sırada haklarındadüzenlenen toplam 34 adet raporun istenmesi; müştekileri bizzat muayene eden 12doktor ile müştekilerin işkence gördükleri iddia edilen tarihte ifadelerininalınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların ve müştekilerin bulunduklarıyerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesi ve olay yerinde keşifyapılması talepleri ile müştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimselolarak mümkün olup olmayacağı konusunda uzman bilim adamlarının dinlenmesiyönündeki talebinin kabul edilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

58. Anayasa Mahkemesi, derecemahkemelerince verilen kararları, maddi vakıa ve hukuki yönden inceleyen birmerci değildir. Bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesinin görevi Anayasa veSözleşme’nin ortak koruma alanında kalan haklar kapsamındaki güvencelerin somutolayda sağlanıp sağlanmadığını incelemektir. Bu demektir ki Anayasa Mahkemesi, Anayasave Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan hak ve özgürlüklere müdahaleedilmedikçe, derece mahkemelerinin maddi vakıaları değerlendirme ve hukukkurallarını uygulama sırasında yaptıkları hataları ele alamaz.

59. Bu kapsamda AnayasaMahkemesi adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyetleri incelediği pek çokkararında derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarakgeniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu, özellikle taraflarca ileri sürülenkanıtların kabulü ve değerlendirilmesinin öncelikle derece mahkemeleriningörevi olduğunu belirtmiştir. Bireysel başvuru yolunun istisnai ve ikincilnitelikte bir kanun yolu olmasının bir gereği olarak derece mahkemeleri önündedava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derecemahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olupolmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bununla birlikte, AnayasaMahkemesi, görevi gereği Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında bulunanadil yargılanma hakkı kapsamında yer alan usulîgüvencelerin asgari standartlarda sağlanıp sağlanmadığını denetlemekzorundadır. Bu, salt kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda incelemeyapmak anlamına gelmez; aksine Anayasa ile verilen temel haklardan birininihlal edilip edilmediğini incelemek görevinin yerine getirilmesi anlamınagelir.

60. Dolayısıyla AnayasaMahkemesi, mevcut başvuruda adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerdenbaşvurucunun şikâyetleriyle bağlantılı görülen “silahların eşitliği ilkesi”nin ve “savunmatanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkı”nıngereklerinin yerine getirilip getirilmediğini ve bir bütün olarak yargılamanınadil olup olmadığını inceleyecektir. Böyle bir inceleme, Anayasa Mahkemesininkendisine getirilen sınırlandırmaları görmezden geldiği ve dördüncü derecemahkemesi gibi hareket ettiği şeklinde değerlendirilemez.

61. Yargılama makamları,yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delillerigereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkinolarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgiliolup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. AnayasaMahkemesinin görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olupolmadığının değerlendirilmesidir. Genel anlamda hakkaniyete uygun biryargılamanın yürütülebilmesi için “silahlarıneşitliği” ve “çelişmeli yargılama”ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanaklarınsağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerinisunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Buanlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının dayargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

62. Silahların eşitliği ilkesidavanın taraflarının usuli haklar bakımından aynıkoşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf birduruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önündedile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Çelişmeli yargılama ilkesi ise, silahlarıneşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup, bu iki ilke birbirini tamamlarniteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda,davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır (B. No: 2013/4424, 6/3/2014, § 21).

63. Anayasa Mahkemesi de bir çokkararında Anayasa’nın 36. maddesi hükmünü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHMiçtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, gerek Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yeralan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilensilahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesikapsamında yer vermektedir (B. No: 2012/13, 2/7/2013,§ 38).

64. Tanık, yargılamaya konu olayile ilgili karar vermeye yetkili mahkemenin kullandığı ispat vasıtalarındandır.Tanık beyanı olayın tanığı olmuş bir kişinin söz konusu olay hakkında sahipolduğu bilgileri, sübut konusunda karar verecek olan mahkeme ya da bu mahkemeyerine duruşma yaparak tanık dinlemeye yetkili kılınmış bir mahkeme veya hâkimhuzurunda sözlü olarak açıklamasıdır.

65. Bir ceza yargılamasındasanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekmek veya çektirmek, lehine olantanıkların da aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında davetedilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı Sözleşme’nin 6.maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında düzenlenmiştir.

66. Sözleşme’nin 6. maddesinin(3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“(3) Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgarihaklara sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunmatanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin vedinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”

67. Sözleşme’nin 6. maddesinin(3) numaralı fıkrasının (d) bendi, hakkında suç isnadı olan kişiye, aleyhine olantanıkları çapraz sorgulama ve kendi tanıklarının da iddia tanıkları ile eşitşartlar altında davet edilmesi, dinlenmesi ve böylece silahların eşitliğininsağlanması hakkı vermektedir. AİHM, Sözleşme’deki “tanık” kavramının iç hukuklardaki tanıkkavramından özerk bir şekilde yorumlandığını ve daha geniş bir anlama sahipolduğunu kabul etmektedir (Bönisch/Avusturya, B. No: 8658/79, 6/5/1985, § 31-32). AİHM’e göre, ifadeleri ister duruşmada okunsun isterokunmasın, ifadeleri mahkemenin önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkatealınan kişiler Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendibakımından tanık olarak görülmelidir (Kostovki/Hollanda, B. No: 11454/85, 20/11/1989,§ 40).

68. Dolayısıyla somut başvurubakımından başvurucu tarafından dinlenilmesi talep edilen; müştekileri bizzatmuayene eden 12 farklı doktor ile işkence gördükleri iddia edilen tarihteifadelerinin alınması sırasında müştekilerin müdafiliğini yapan avukatlar vemüştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin dinlenmesi taleplerinin İlkDerece Mahkemesince reddedilmesine ilişkin şikayetlerininAnayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendikapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

69. Kovuşturma sırasında bütünkanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni birduruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kuralınistisnaları olmakla birlikte, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirli ölçüde,sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânıbulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığınhakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüdekısıtlanmış olur.

70. Ayrıca, AİHS’in6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde sanığın, savunmatanıklarının da iddia tanıklarıyla “aynıkoşullar altında” davet edilmelerinin ve dinlenmelerininsağlanmasını isteme hakkı güvence altına alınmıştır. Sanığa tanınan bu güvence,silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir. Tanıkların dinlenmek üzereçağırılmasının uygun olup olmadığının değerlendirmesi, kural olarak, derecemahkemelerinin takdir yetkisi dâhilindedir. AİHS’in6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, sanığın lehine olan bütüntanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez. Bu düzenlemenin esasamacı, sanığın “aynı koşullar altında”ve “silahların eşitliği ilkesi”ne uygun olarak tanıkdinletme talebinde bulunabilmesinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla, bir sanığınbazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp, ayrıca butanıkların dinlenmesinin hangi nedenlerle önemli olduğunu ve gerçeğin ortayaçıkması için neden gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebinidesteklemesi gerekmektedir (B. No: 2013/99, 20/3/2014,§ 47).

71. Somut başvuruda, İlk DereceMahkemesinin gerekçesine göre, başvurucunun cezalandırılmasına dayanak yapılanbaşlıca iki delil bulunmaktadır. Bunlardan ilki müştekilerin beyanları veikincisi ise müştekilerden A.B’de atipikpsikotik reaksiyon tablosunun bulunduğunu tespit edenadli tıp raporudur. Diğer iki müşteki yönünden ise Adli Tıp Kurumu “katılan İ.D. ve O.G’eilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kabus görme,geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının tespiti ileruhsal travmanın oluştuğunu” tespit etmiş ancak bunun kalıcı birrahatsızlığa neden olduğu yönünde bir bulgu tespit edememiştir. Bunlardan başkabaşvurucu ile birlikte görev yapan askeri savcı Ö.T.’ninbeyanları da gerekçeli kararda yer almıştır. Başvuru dosyasından, Ö.T.’nin müştekilerin sorgusunda hazır bulunmadığıanlaşılmaktadır. Başvurucunun dilekçesinde gösterdiği üzere müştekileringözaltında bulundukları süre içerisinde 12 ayrı farklı doktor tarafındandüzenlenmiş 34 adet adli, psikolojik ve farmakolojik rapor düzenlenmiştir.Mahkemenin gerekçeli kararına göre ise bu raporlardan 27 adedi İlk DereceMahkemesinin dosyasına getirtilmiştir.

72. İlk Derece Mahkemesi sözkonusu raporlardan hiçbirinde müştekilerin darp edildiğini, müştekilere ilaçverildiğini veya muayene sırasında psikopatolojik bir bulgu olduğunu tespitetmiş değildir. Öte yandan müştekilerin hiçbiri yargılamanın herhangi biraşamasında kendilerini muayene eden doktorlara veya bu doktorlar tarafındanverilen raporlara yönelik herhangi bir şikâyette de bulunmamışlardır.Müştekiler, detaylı muayene edilmediklerini ve şikâyetlerinin dikkatealınmadığını da ileri sürmüş değillerdir.

73. İlk Derece Mahkemesi,müştekilerin gözaltında bulundukları sırada sivil şahıslarca insan onuru ilebağdaşmayacak şekilde küfür ve hakaret edip tartaklandıklarının, sanık G.D.tarafından hipnoz yapılmakla tehdit edildiklerinin ve korkutulduklarının, aç veuykusuz bırakıldıklarının sübuta erdiğini kabul etmiştir. Müştekiler,kendilerine söz konusu kötü muamelelerin yapıldığı kabul edilen tarihlerdebaşvuru dosyasına yansıdığına göre 12 farklı doktor tarafından toplam 34 kezfiziksel, psikolojik ve farmakolojik yönlerden muayene edilmişlerdir.Başvurucu, İlk Derece Mahkemesinde ve Yargıtaydamüştekilerin beyanlarının doğruluğunu sorgulamak için söz konusu raporlarıdüzenleyen doktorların dinlenmesini talep etmiş ise de dinlenilmesi istenilentanıkların düzenledikleri raporların dosyada bulunduğu ve tanıklarındinlenmesinin sonuca etkili olmayacağı gerekçesiyle bu talebi reddedilmiştir.İlk Derece Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli duruşmadaverdiği ret kararının gerekçesi şöyledir:

 “Sanık Ahmet ZekiÜçok müdafileri, katılanları muayene eden doktorların tanık olarakdinlenilmesini talep etmiş ise de; isimleri bildirilen doktorların adliraporlarının dosyada bulunduğu ve tüm bu doktorlar tarafından verilen adliraporlarda incelenmek suretiyle diğer tüm tıbbi bulgu ve belgelerle birliktekatılanların ruhsal durumları ve mağruz kaldıklarıiddia olunan eylemlere ilişkin bulguların var olup olmadığına dair Adli TıpKurumundan rapor alınmış olması ve yine katılanların olay sonrası gördükleritedavilere ilişkin rapor ve belgelerinde dosyada bulunması ve yine aradan geçenzamana göre söz konusu doktorlara açıklattırılacak bir husus bulunmadığıanlaşılmakla isimleri bildirilen doktorların tanık olarak dinlenilmesineilişkin talep ile yine aynı gerekçelerle katılanlara ilişkin GATA ProfesörlerKurulundan veya Adli Tıp Genel Kurulundan rapor aldırılmasına ilişkintaleplerin reddine,..”

74. Başvuru dosyasında bulunanadli raporlar incelendiğinde müştekilerin yalnızca fiziksel muayeneleri ileyetinilmediği ayrıca şuurlarının yerinde olup olmadığı, psikotikbir rahatsızlıklarının bulunup bulunmadığı yönünden de fiziksel ve ruhsalmuayenelerden geçirildikleri gözlenmektedir. Derece mahkemeleri söz konusudoktor raporlarına itibar etmemişler buna karşın olaydan bir yıl sonra vemüştekilerin uzun süre gözaltı ve tutuklu koşullarda kalmalarını müteakipalınan ve müştekilerden yalnızca birinde atipik psikotik reaksiyon bulunduğuna diğer ikisinde ise herhangibir rahatsızlık bulunmadığına dair adli tıp raporlarına üstünlük tanımışlardır.

75. Başvurucu ayrıcamüştekilerin beyanlarının alındığı sırada müştekilerin avukatlıklarını yapanN.K. ve Ş.Y.’nin dinlenilmesini istemiştir. İlkDerece Mahkemesi 17/4/2012 tarihli ara kararında, adıgeçen tanıkların talimatla ifadelerinin alındığı gerekçesiyle bu talebireddetmiş ise de gerekçeli kararda söz konusu tanık beyanlarına yer verilmediğigibi duruşma zabıtları ve dosya kapsamından tanıkların beyanlarının alındığı daanlaşılamamaktadır.

76. İlk Derece Mahkemesigerekçeli kararında, Avukat Ş.Y ve N.K.’ın kanunlaraaykırı biçimde atandığını, avukat huzurunda ifadeler alınmış gibi katılanmağdurların önceden yazdırılıp dikte ettirilen ifadelerinin çıktısınınalındığını, adı geçen avukatların avukatlık yasasına aykırı hareket ettiklerinikabul etmiştir (§ 15). Başvurucu, Avukat Ş.Y ve N.K. hakkında söz konususoruşturmada kanunlara aykırı hareket ettikleri iddiasıyla herhangi bir adliveya idari soruşturma açılmış ise bu soruşturmaların getirtilerek incelenmesinitalep etmiş; İlk Derece Mahkemesi 17/4/2012 tarihliara kararında, müştekilerin avukatları hakkında yürütülen idari veya adlisoruşturmaların dava dosyası yönünden etkili olmayacağı gerekçesiyle talebireddetmiştir.

77. Müştekilerin kendilerineküfür ve hakaret edildiği ve tartaklandıkları iddiaları yönünden, bu kişilerinbulundukları yerde nöbet tutan askeri personel ile soruşturma da görev alandiğer personel de tanık olarak dinlenmemiştir.

78. Yukarıda zikredildiği gibiyargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları vegösterdikleri delilleri maddi gerçeğin ortaya çıkması için gereği gibiincelemek zorundadır ve bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin görevi de başvurukonusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir(B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27). Başvurucu,müştekilerin işkence gördüklerini iddia ettikleri tarihlerde ifadelerinintespiti sırasında hazır bulunan avukatların, nöbet tutan kolluk personelinin,müştekilerin soruşturması sırasında görev alan personelin, müştekileri muayeneeden doktorların tanık olarak dinlenmesi taleplerini 2/4/2012tarihinde dilekçe ile İlk Derece Mahkemesinden talep etmiştir. Başvurucu,doktor raporlarının dosyaya getirtilmesini de talep etmiş ise de 27 adet doktorraporunun dosyada bulunduğu, bunlar dışında hangi raporların getirilmediği vegetirilmesi gerektiğine ilişkin başvuru dilekçesinde ayrıntılı bilgivermemiştir. İlk Derece Mahkemesi, bu talepleri reddetmiştir. Mahkemeningerekçeli kararda yer alan gerekçesi şöyledir:

“…karar duruşmasının yapıldığı son celse sanık müdafilerininaşama aşama taleplerde bulunup, bu taleplerininreddedilmesi üzerine, daha evvel hazırlanmış başka taleplerini mahkememizeyazılı olarak iletmiş olmaları, talepleri önceden yazılı olarak hazır olmasınarağmen bir seferde mahkememize iletilmemiş olmaları, mahkememizce daha evvelbeyanları tespit olunmuş bir kısım tanıkların yeniden dinlenilmelerini talepetmeleri… yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu kanaatinevarılmış ve bu nedenle taleplerine itibar edilmemiştir”

79. Oysa başvurucu, beyanlarıdosyaya yansımayan müşteki avukatları ile doktorların İlk Derece Mahkemesiönünde dinlenmesi talebini 17/5/2011, 22/6/2011,14/9/2011 ve 2/4/2012 tarihlerinde yazılı ve sözlü olarak ve yargılama bitmedenileri sürmüştür. Öte yandan sanığın lehine veya aleyhine olan tanıkları çaprazsorguya tabi tutabilmesi 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendininkilit unsurlarından biridir. Bu sebeple tanık çağırma ya da sorgulama hakkındangeri dönülmez bir biçimde ve kesin olarak feragat edilmesi ve bu feragatinherhangi bir kamu yararına aykırılık taşımaması hali müstesna olmak üzeretaleplerini son duruşma iletmiş olsa bile başvurucunun bu hakka sahip olduğuher türlü tartışmanın dışındadır.

80. Öte yandan başvurucu ve müdafii gerekçeli kararda zikredilmeyen, duruşmazabıtlarında yer almayan ve varlığı konusunda şüphe uyanan müştekiavukatlarının ifade tutanaklarını görme ve bu ifadelerin kanıt olarak kullanılmasınıisteme veya karşı çıkma imkanına sahip olmuş olsalar bile böyle bir imkan,başvurucunun tanıkları sorgulayabileceği ve sorgulatabileceği şekilde huzuragelmelerinin ve doğrudan dinlenmelerinin yerini alamaz (benzer bir karar içinbkz. Hulki Güneş/Türkiye, B. No: 28490/95, 19/9/2003, § 95).Somut olayda tanıkları sorgulama imkanı yalnızca, başvurucu çok ağır bir cezaaldığı için değil, fakat ayrıca tanık beyanlarının olayın aydınlatılmasıaçısından ağırlığı ciddi biçimde zorunlu olduğu için hayati önemdedir (bkz. Osmanağaoğlu/Türkiye, B. No: 12769/02, 21/7/2009, § 50).

81. Belirli bir davaya ilişkinolarak delilleri değerlendirme ve mevcut başvurudakine benzer şekilde bazıtanıkların dinlenmesi, keşif yapılması, bilirkişi dinlenmesi gibi gösterilmekistenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarakyargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, Mahkemenin,mahkûmiyet kararına gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadecemüşteki beyanlarını ve iddia makamının gösterdiği delilleri dikkate alması,buna karşılık başvurucunun aynı olguların aksini ispat için gösterdiğitanıkları dinlememesi ve diğer delilleri toplamaması, onu, müştekiler ve iddiamakamı karşısında önemli ölçüde dezavantajlı duruma düşürmüştür. Bu durum, yargılamayı birbütün halinde adil olmaktan çıkarmıştır.

82. Açıklanan nedenlerle, adilyargılanma hakkının güvenceleri arasında yer alan “silahların eşitliği ilkesi” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasıhakkı” ihlal etmiştir.

83. Burhan ÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşekatılmamıştır.

3. 6216 SayılıKanunun 50. Maddesi Yönünden

84. 6216 sayılı Kanun’un 50.maddesinin (1) numaralı fıkrasında, esas inceleme sonunda ihlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedileceği belirtilmiş, ancak yerindelik denetimiyapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği hükümaltına alınmıştır.

85. Başvurucunun tanıklarınındinlenmesi taleplerinin reddinin adil yargılama hakkını ihlal ettiğigözetilerek başvurucu hakkında yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarargörülmüştür. Adil Yargılanma hakkına ilişkin ihlali ve sonuçlarını ortadankaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesinegönderilmesine karar verilmesi gerekir.

86. Başvuruda Anayasa’nın 36.maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucu, 150.000,00-TL maddive 50.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca,avukatlık ücretlerini ve ödenen harç ile yapılan diğer masrafların ödenmesinide talep etmiştir.

87. Adalet Bakanlığı, başvurucutarafından talep edilen tazminat miktarları konusunda herhangi bir beyandabulunmamıştır.

88. Başvurucu tarafından madditazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddiaedilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından,başvurucunun maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

89. Başvurucunun adil yargılamahakkına yönelik başvuru açısından ihlal tespitinin ve yeniden yargılamaya kararverilmesinin yeterli tatmin sağladığı değerlendirildiğinden adil yargılamahakkına yapılan müdahale nedeniyle manevi tazminat talebinin reddine kararverilmesi gerekir.

90. Başvurucu tarafından yapılanve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TLvekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Kanuni hâkim güvencesi ilesavunma hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma haklarına ilişkinşikâyetlerinin “açıkça dayanaktan yoksunolması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

2. Tanık dinlenmesi taleplerineilişkin şikâyetlerinin KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

B. “Silahların eşitliği ilkesi” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına”nayönelik kısıtlama nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, BurhanÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU’nun karşıoylarıve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucunun tazminata ilişkintaleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TLharç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılamagiderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takibenbaşvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına, OYBİRLİĞİYLE,

F. İhlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin ilgiliMahkemeye GÖNDERİLMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

25/3/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

 Başvurucu, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesincekarar verildikten 43 gün sonra 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinindeğiştirilerek askeri hakimler ve savcıların görevlerisırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapma yetkisinin Askeri Yargıtay’ınBaşkanlar Kurulu tarafından belirlenen Ceza Dairesine verildiğini, görevsizlikkararı verilerek dosyanın, Askeri Yargıtay’a gönderilmesi gerekirken görevliolmayan Yargıtay’da görülmesinin kanuni hakim güvencesinin ihlali niteliğindeolduğunu, ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay raporaldığını, bu raporu mahkemeye bildirdiğini, esas hakkındaki mütalayakarşı savunma hazırlamak için süre istediğini ancak mahkemenin mazeretini kabuletmediğini, savunmasını hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple savunmahakkının kısıtlandığını, müştekilerin gözaltında bulundukları ve disiplincezalarını çektikleri sırada hiçbir darp ve kötü muamele görmediklerine, ilaçverilmediğine dair Kayseri Asker Hastanesinden, GATA Askeri Hastanesinden,Ankara Adli Tıp Kurumundan verilen toplam 34 adet raporun istenmesi, işkencesuçunun işlendiği iddia edilen 03.03.2009 – 17.03.2009 tarihleri arasındamüştekileri bizzat muayene eden 12 farklı doktor ile, belirtilen tarihlerdemüştekilerin ifadelerinin alınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların,müştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesive müştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimsel olarak mümkün olupolmadığına dair, bu anlamda uzman bilirkişilerin dinlenmesi yönündekitaleplerinin kabul edilmeyerek, delillerin toplanmaması, taleplerinin makulolmayan gerekçelerle reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ilkesinin ihlaledildiğini ve savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.

 Başvurucunun, kanuni hakimgüvencesi ile savunma hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmahaklarına ilişkin şikayetlerinin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniylekabul edilemez olduğuna ilişkin çoğunluğun görüşüne aynen iştirak ediyoruz.

 Silahların eşitliği ilkesi ve savunmatanıklarının dinlenmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğineilişkin görüşe katılmıyoruz.

 Anayasanın 148/4. ve 6216 Sayılı AnayasaMahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 49/6. maddesinegöre, bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda incelemeyapılamaz.

 Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerinceverilen kararları, maddi vakıa ve hukuki yönden inceleyen bir merci değildir.Bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesi’nin görevi Anayasa ve Sözleşme’ninortak koruma alanında kalan haklar kapsamındaki güvencelerin somut olaydasağlanıp sağlanmadığını incelemektir. Buna göre Anayasa Mahkemesi, Anayasa veSözleşme’nin ortak koruma alanında kalan hak ve özgürlüklere müdahaleedilmedikçe, derece mahkemelerinin maddi vakıaları değerlendirme ve hukukkurallarını uygulama sırasında yaptıkları hataları ele alamaz.

 İlke olarak, derece mahkemeleri önünde davakonusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derecemahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olupolmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derecemahkemelerinin tesbit ve sonuçlarının adaleti vesağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfilik içermesi vebu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleriihlal etmiş olmasıdır. Bu bağlamda, kanun yolu şikayetiniteliğindeki başvurular bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkçaAnayasa Mahkemesi’nce esas yönünden incelenemez.

 Mahkeme, gerek ara kararlarında gerekse nihaikararında, dosyada toplanan delillerin hüküm vermeye yeterli olduğunu,başvurucunun aşama aşama taleplerde bulunduğunu, butaleplerin yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğunu ayrıntılıgerekçelerle açıklamış ve mevcut delillerle kararını vermiştir. Yargıtaymahkemenin takdirini yerinde bularak hükmü onamıştır.

 Gerçekten, mahkemenin dosya içerisindekimevcut delillerin karar vermeye yeterli olduğunu kabul etmesi, başvurucununyeni delil toplanması taleplerini ayrıntılı gerekçelerle reddetmesi, tamamentakdir yetkisi ile ilgili olup, bunlar kanun yolunda gözetilmesi gerekenhususlar olduğundan, gerekçe yetersizliği veya silahların eşitliği ilkesi ileilgisi bulunmamaktadır. Mahkeme’nin bariz takdir hatası yaptığı veya açıkkeyfilikte bulunduğundan söz edilemez.

 Çoğunluk görüşünde mahkemenin takdir yetkisi“yerinde” görülmeyerek hüküm hakkında bozma (ihlal-yeniden yargılama) kararıverilmiş, adeta dosya üzerinde ikinci kez temyiz incelemesi yapılmıştır.

 Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluğunsilahların eşitliği ilkesi ve savunma tanıklarının dinlenmemesine yönelik adilyargılanma hakkının ihlal edildiği görüşüne katılmıyoruz.

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Full & Egal Universal Law Academy