Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - AKSARAY TIR NAKLİYAT SANAYİ VE TİCARET LTD. ŞTİ. Başvurusuna İlişkin Karar - 19/9/2018

 

 

 

 

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

AKSARAY TIR NAKLİYAT SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/36736)

 

Karar Tarihi: 19/9/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 2/11/2018-30583

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Serruh KALELİ

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Heysem KOCAÇİNAR

Başvurucu

:

Aksaray Tır Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti.

Vekili

:

Av. Refik KARABATAK

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yargılama aşamasında yürürlüğe giren kanun hükmününaleyhe sonuç doğuracak şekilde uygulanması nedeniyle mülkiyet hakkının, lehenispi vekâlet ücreti yerine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle demahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/10/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. Dağıtım tarifeleri içinde yer alan, teknik olan ve teknikolmayan kayıp maliyeti şeklinde ifade edilen kayıpkaçak elektrik; dağıtım sistemine giren toplam enerji iletüketicilere fatura edilen enerji arasındaki farkı oluşturan elektrikenerjisidir. Bu kayıp, elektriğin dağıtımı sırasındaki teknik sorunlardanmeydana gelebileceği gibi elektriğin mevzuata aykırı kullanılmasından dakaynaklanabilmektedir (AYM, E.2016/150, K.2017/179, 28/12/2017). Dağıtımfaaliyetinin yürütülmesi sırasında kaçınılmaz olarak ortaya çıkan bu kayıpkaçak elektrik maliyetinin tüketicilere yansıtılmasından oluşan bedel de kayıpkaçak bedeli olarak adlandırılmaktadır. Yargıtay, kayıp kaçak bedeli ile bubedel üzerinden tahsil edilen bedellerin kurallara uygun davranan abonelerdentahsilinin hukuk devleti ile bağdaşmayacağını kabul etmekte iken Danıştay, sözkonusu bedelin tahsilinin dayanağı olan idari işlemin iptaline dair açılandavaları anılan bedelin elektrik piyasası faaliyetlerinin düzgün yürütülmesi,kaliteli ve sürekli bir elektrik hizmeti sağlanmasının teminini amaçladığıgerekçesiyle reddetmektedir.

9. Başvurucu ticari faaliyeti kapsamında 8/6/2005 tarihindeelektrik abonesi olmuştur. Başvurucunun kullandığı elektriğe ilişkin olarakadına düzenlenen faturalara normal kullanımının dışında elektrik enerjisininnakli sırasında meydana gelen kayıp ile başka kişilerin kaçak kullanımındankaynaklanan kayba ilişkin bedel de yansıtılmıştır.

10. Başvurucu 8/6/2015 tarihinde Aksaray 2. Asliye HukukMahkemesinde (Mahkeme) abonelik tarihinden itibaren kendisinden tahsil edilenkayıp kaçak bedeli ve bu bedel üzerinden çeşitli adlar altında yapılantahsilatlar nedeniyle tazminat davası açmıştır. Başvurucu fazlaya ilişkinhaklarını saklı tutarak 1.000 TL'nin yasal faizi ile tahsiline kararverilmesini talep etmiştir. Başvurucu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (HGK)Yargıtay 3. Hukuk Dairesi (Daire) tarafından da benimsenen 21/5/2014 tarihlikararına dayanmıştır.

11. Başvurucu 29/3/2016 tarihli dilekçesiyle dava değerini66.564 TL artırarak toplam 67.564 TL olarakbildirmiş ve gerekli olan harçları yatırmıştır.

12. Mahkeme 29/3/2016 tarihli kararla 24.237 TL kayıp kaçakbedeli, kayıp kaçak bedeli üzerinden alınan 484,74 TL TRT payı, kayıp kaçakbedeli üzerinden alınan enerji 242,37 TL fon bedeli, 3.643,05 TL PSH, 127,89 TLsayaç okuma bedeli, 7.286,88 TL iletim bedeli, 31.542,07 TL dağıtım bedeliolmak üzere toplam 67.564 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticarifaiziyle ve kabul edilen alacak miktarı üzerinden hesaplanan 7.782,04 TLvekâlet ücretinin davalı şirketten alınarak başvurucuya verilmesine kararvermiştir. Mahkeme, gerekçeli kararında başvurucudan tahsil edilen kayıp kaçakbedeli ile bu bedele bağlı olarak çeşitli adlarla yapılan diğer tahsilatlarınelektrik abonesi olan başvurucunun kusurundan kaynaklanan bir sebeptenalınmadığını ve Yargıtay içtihatları uyarınca kaçak elektrik kullanmayanabonelerden kayıp kaçak bedeli altında ücret alınmasının hukuk devleti veadalet düşünceleriyle bağdaşmayacağını belirtmiştir.

13. Hüküm taraflarca temyiz edilmiştir. Yargıtay 3. HukukDairesi 12/12/2016 tarihli kararla Yargıtay içtihatlarında kayıp kaçak bedeliadı altında ve bu bedele bağlı olarak başka adlarla bedel tahsilinin mümkünolmadığını belirtmişse de daha önceden açılan ve görülmekte olan davalardauygulanması hükmünü de içeren 4/6/2016 tarihli ve 6719 sayılı Kanun'un 21.maddesi ile yapılan değişiklikler karşısında hukuki durumun yenidendeğerlendirilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.

14. Mahkeme, bozma ilamına uyarak yapmış olduğu yargılamasonunda 14/4/2017 tarihli kararla başvurucunun davanın açıldığı tarihtekiiçtihatlara göre davayı açmakta haklı olmakla birlikte dava tarihinden sonrayürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun ile 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı ElektrikPiyasası Kanunu'na eklenen geçici 20. madde uyarınca Türkiye Cumhuriyeti EnerjiPiyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından onaylanan tarifelerinuygulanmasının zorunlu olduğu ve mahkemelerin denetim yetkisinin bedelinKurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğu ile sınırlı olduğu gerekçesiyledavanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına ve başvuruculehine 1.980 TL vekâlet ücretine karar vermiştir.

15. Hüküm, başvurucu tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay6/9/2017 tarihinde ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.

16. Nihai karar 29/9/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş,başvurucu 31/10/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Kanun Hükümleri

17. 6446 sayılı Kanun'un 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) (Değişik: 4/6/2016-6719/21 md.) Bu Kanun kapsamında düzenlenen ve bir sonraki dönemuygulanması önerilen tarifeler, ilgili tüzel kişi tarafından Kurulca belirlenenusul ve esaslara göre, tarife konusu faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmetbedellerini içerecek şekilde hazırlanır ve onaylanmak üzere Kuruma sunulur.Kurul, mevzuat çerçevesinde uygun bulmadığı tarife tekliflerinin revizeedilmesini ister veya gerekmesi hâlinde resen revize ederek onaylar. İlgilitüzel kişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür.

18. 6719 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 6446 sayılı Kanun'aeklenen geçici 20. madde şöyledir:

"(1) Kurul kararlarına uygun şekildetahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim vekayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icratakibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci maddehükümleri uygulanır.''

19. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk MuhakemeleriKanunu'nun 323. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Yargılama giderleri şunlardır:

...

ğ) Vekille takip edilen davalarda kanungereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.

...''

20. 6100 sayılı Kanun'un 326. maddesinin (2) numaralı fıkrasışöyledir:

"Davada iki taraftan her biri kısmenhaklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına görepaylaştırır.''

21. 6100 sayılı Kanun'un 331. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:

"Davanın konusuz kalması sebebiyledavanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim,davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılamagiderlerini takdir ve hükmeder.''

22. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164.maddesi şöyledir:

"Avukatlı ücreti, avukatın hukukîyardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.

...''

23. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (tarife) 6. maddesi şöyledir:

"Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması,feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağıimzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerinyarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamınahükmolunur. Bu madde yargı mercileri tarafından hesaplanan akdi avukatlıkücreti sözleşmelerinde uygulanmaz.''

2. Yargısal İçtihatları

a. Anayasa MahkemesiKararı

24. Anayasa Mahkemesinin 28/12/2017 tarihli ve E.2016/150,K.2017/179 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"308. Dava konusu kuralda Kurulkararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakendesatış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olanher türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 6446 sayılı Kanun’un17. madde hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

309. Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğuevrensel ilkelerden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi,hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerindedevlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güvenduygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir.Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar.Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadankaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesineaykırılık oluşturur. “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar,kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, malihakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlüktarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır.Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlaraetkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Ancak kanun koyucunun kişilerinlehine haklar sağlayan kanuni düzenlemeleri geçmişe etkili olarak yapmakonusunda takdir yetkisine sahip olduğuna kuşku yoktur.

310. Anayasa Mahkemesinin çeşitlikararlarında, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile ilgili olarak gerçekgeriye yürüme ve gerçek olmayan geriye yürüme ayrımı yapılmaktadır. Gerçek geriyeyürüme, yeni getirilen kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukukisonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Gerçekolmayan geriye yürüme ise yeni getirilen kuralın eski kural yürürlükte ikenbaşlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylarauygulanması anlamına gelmektedir.

311. Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukungenel ilkelerinden biri olup hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucudur.Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni kanundan önceyürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olmasıgerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönündenkesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriyedönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir. Kanunlarda yapılandeğişiklikler kazanılmış hakları etkilemediği ve hukuk güvenliğini zedelemediğisürece bu değişikliklerin hukuk devleti ilkesine aykırı oldukları ilerisürülemez.

312. 4628 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikincifıkrası uyarınca EPDK, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayantüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarınıtespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalarailişkin formülleri uygulamaktan, bunların denetlenmesinden ve piyasada 4628sayılı Kanun’a uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumludur.

313. Bunun yanında tüketicilere güvenilir,kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapma görevi 4628 sayılıKanun’un 5. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi gereğince EPDK’ya verilmiş;4628 sayılı Kanun’un 5. maddesinin yedinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerigereğince de Kurul toptan satış fiyat tarifesini, iletim tarifesini, dağıtımtarifeleri ile perakende satış tarifelerini incelemek ve onaylamak, iletim,dağıtım, toptan satış ve perakende satış için yapılacak fiyatlandırmaların anaesaslarını tespit etmek ve gerektiğinde ilgili lisans hükümleri doğrultusundarevize etmekle yetkilendirilmiştir.

314. Kayıp-kaçak bedeli ile diğer bedeller,4628 sayılı Kanun’un vermiş olduğu yetki kapsamında EPDK tarafından onaylanantarifeler içinde birer maliyet kalemi kabul edilerek tüketicilerden tahsiledilmektedir.

315. Kayıp-kaçak bedelinin tüketicilerdentahsil edilip edilemeyeceği noktasında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Danıştay13. Dairesinin farklı kararlar vermesi üzerine Kanun’un farklı yorumlanmasındankaynaklanan ihtilafları gidermek için kanun koyucu tarafından Kanun’un 17.maddesinde kayıp-kaçak bedeli ile diğer bedellerin ilgili tarifeler kapsamındabirer maliyet kalemi kabul edilerek bu bedellerin tüketicilerden tahsiledilmesine yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir.

316. Elektrik enerjisinin kaliteli, sürekli,kesintisiz bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulabilmesi için elektriğinüretiminden tüketicilere sunulması aşamasına kadar oluşan maliyetlerinkarşılanması gerekmektedir. Bu bağlamda kayıp-kaçak bedeli ile diğer bedellerintarifeler kapsamında birer maliyet kalemi kabul edilerek tüketicilerden tahsiledilmesinde kamu yararı bulunmaktadır.

317. Dolayısıyla kanun koyucu tarafındanmevcut kanun hükmünün farklı yorumlanmasından kaynaklanan ihtilafları gidermekamacıyla yapılan düzenlemenin söz konusu ihtilaf nedeniyle açılmış vedüzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla henüz sonuçlanmamış dava vebaşvurular hakkında da uygulanmasını öngören ve hak arama özgürlüğüne birsınırlama getirmeyen kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır."

b. Yargıtay Kararları

25. Yargıtay HGK'nın 21/5/2014 tarihlive E.2013/7-2454, K.2014/679 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Kayıp-kaçak miktarı, dağıtım sisteminegiren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerjimiktarı arasındaki farkı göstermektedir. Yani kayıp-kaçak bedeli elektriksisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçakbedeli oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir.

Davacı Kurum tarafından elektrik enerjisininüretiminden, tüketicilere ulaştırılıncaya kadar oluşan elektrik eksikliği kayıpbedeli olarak; enerji nakil hatlarından çeşitli sebeplerle sayaçtangeçirilmeksizin, herhangi bir bedel ödemeden kullanılan elektrik bedeli dekaçak bedeli olarak diğer kullanıcı abonelere yansıtılmaktadır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4.maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun ile verilen görevleri yerine getirmek üzereEPDK’nın kurulduğunu belirtmiş, aynı maddenin 2.fıkrasında ise; 'kurum, tüzelkişilerin yetkili oldukları faaliyetleri ve bu faaliyetlerden kaynaklanan hakve yükümlülüklerini tanımlayan Kurul onaylı lisansların verilmesinden, işletmehakkı devri kapsamındaki mevcut sözleşmelerin bu Kanun hükümlerine göredüzenlenmesinden, piyasa performansının izlenmesinden, performansstandartlarının ve dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliklerininoluşturulmasından, tadilinden ve uygulattırılmasından, denetlenmesinden, buKanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarınıdikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışındauygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyonnedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan vebunların denetlenmesinden ve piyasada bu Kanuna uygun şekilde davranılmasınısağlamaktan sorumludur…' hükmüne yer verilmiştir.

Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere,EPDK’ya tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmayaesas unsurları tespit etme görevi verilmiştir.

Bu maddede de anlatılmak istenilen hususun 1 kw elektrik enerjisinin tüketicilere ulaşıncaya kadarkimaliyet ve kar payı olup, yoksa EPDK’ya sınırsız bir fiyatlandırma unsurubelirleme yetkisi ve görevi vermediği açıktır.

EPDK bu maddeye dayanarak 11.08.2002 gün ve24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ilePerakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ”iyayımlamış ve lisans sahibi şirketlerde bu tebliğe uygun olarak tüketicidenkayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil etmişlerdir.

Ancak yukarıda açıklandığı üzere tebliğindayanağı olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesinde, EPDK'yasınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisi verilmemiştir.

Elektrik enerjisinin nakli esnasında meydanagelen kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlanmaksuretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsiliyoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmamaktadır.

Hem bu hal, parasını her halükarda tahsil edendavacı Kurum’un çağın teknik gelişmelerine ayak uydurmasına engel olur, yanidavacı kendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ihtiyacı duymayacağı gibi;elektriği hırsızlamak suretiyle kullanan kişilerekarşı önlem alma ve takip etmek için gerekli girişimlerde de bulunmasınıengeller. Oysa ki,

elektrik kaybını önleme ve hırsızlıklarıengelleme veya hırsızı takip edip, bedeli ondan tahsil etme görevi de bizzatenerjinin sahibi bulunan davacıya aittir.

Bununla birlikte, tüketici olan vatandaşınfaturalara yansıtılan kayıp-kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçıkdenetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi,yani şeffaflık hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır.''

26. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 26/1/2016 tarihliveE.2015/1604, K.2016/713 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dairemizce de, anılan Genel Kurulkararındaki ilkeler benimsenerek, kayıp-kaçak bedeli yanında, sayaç okuma,perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin dedağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağına kararvermiştir. (3.Hukuk Dairesi Dairesi'nin 20/10/2014 tarih, 2014/7090 Esas-2014/13588 Karar ile03/11/2014 tarih ve 2014/7083 Esas- 2014/14256 Karar sayılıkararları).

Elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK kurulkararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarınayansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemikullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayi, ticarîve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâliyük ve külfet getirmektedir. Anayasamızın 73. maddesi gereğince; vergi, resim,harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veyakaldırılacağı düzenlenmiştir. Nitekim, elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRTpayının da kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiyedayanarak tahsil edilmektedir. Elektrik Piyasası Kanunun temel ilkeleriçerçevesinde amaçlanan hususun; 1 kw elektrikenerjisinin kullanıcılara ulaşıncaya kadar ki maliyet ve kâr payı olup; aksine,Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsurubelirleme yetkisi ve görevi verilmemiştir. EPDK kurul kararları ve tebliğlerigereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletimsistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malîyükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıcaElektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrikenerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmemektedir.

Hâl böyle olunca; mahkemece, öncelikle davacıtarafa, kayıp kaçak bedellerine ilişin talebinin hangi faturalara (hangi döneme)ilişkin olduğu açıklattırıldıktan sonra, yukarıda açıklanan ilkeler gereğincekayıp-kaçak, bedelinin davalı taraftan tahsil edilemeyeceği kabul edilip, buhususta itiraz edildiği de göz önüne alınarak davacının alacağının hesaplanmasıamacıyla borç dökümü ve faturalar incelenerek Yargıtay denetimine açık vebilimsel verilere uygun şekilde, bilirkişiden alınacak rapor doğrultusundakarar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde istemin reddine karar verilmesi doğrugörülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.''

27. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 27/3/2018 tarihli veE.201610358, K.2018/3038 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ileDairemize geldiği aşamada 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetedeyayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılıkanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncıfıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve dava konusu bedellerinalınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK'nunKanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyetunsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; Geçici madde 19; "Bu maddeyiihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurultarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının buKanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmişdağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleriile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurularhakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır."hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonrayürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesidönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılankayıp-kaçak, dağıtım, perakende satış hizmet, sayaçokuma ve iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam edendavalarda da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gereken hükümleriçerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20.maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemecetartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesigerekmektedir.''

28. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 15/2/2018 tarihli veE.2015/5988,K.2018/958 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Diğer taraftan 6100 sayılı HukukMuhakemeleri Kanunu’nun 331/1. maddesine göre 'Davanın konusuz kalmasısebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayanhallerde, hakim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göreyargılama giderlerini takdir ve hükmeder.' şeklindeki düzenlemenin esastansonuçlanmayan davada yargılama giderinin ne şekilde hükmedileceğine açıkça yerverdiği görülmektedir. Öte yandan, vekalet ücreti yargılama giderleri arasındasayılmıştır (6100 sayılı HMK'nın 323/1-ğ maddesi).

Hal böyle olunca, yargılamada kendisinivekille temsil ettiren asli müdahil yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin6. maddesi gözetilerek mahkemece keşfen belirlenen veharcı tamamlanan değer üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesigerekirken, maktu vekalet ücreti tayini doğru değildir.''

29. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 24/5/2017 tarihli veE.2015/42938, K.2017/6357 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Mahkemece, davanın konusuz kalmasınedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, vekaletücreti yönünden davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, yargılama sırasında ipoteğin davalıtarafından fek edilmesinden dolayı davanın konusuz kalması nedeniyle kararverilmesine yer olmadığına ve davacının dava açmakta haklı olması nedeniylekendisini vekil ile temsil ettiren davacı yararına karar tarihinde yürürlüktebulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/1.hükmü dikkate alınarak ipotek bedeli olan 33.000,00-TL üzerinden nispi vekaletücretine hükmedilmesi gerekirken, 350,00-TL vekalet ücretinin davalıdantahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne varki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğindenkararın düzeltilerek onanması HUMK’un 438/7 maddesihükmü gereğidir.''

30. Yargıtay HGK'nın 20/12/2013tarihli ve E.2013/23-131, K.2013/1681 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Somut uyuşmazlığın doğduğu tarihteyürürlükte olan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hükümbulunmamaktadır.

Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukukialanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemekamacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usulhukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlamitibariyle, bir davada, mahkemenin yada tarafların yapmış olduğu bir usulişlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olanhakkı ifade etmektedir.

Hemen belirtelim ki; bir mahkemenin YargıtayDairesi'nce verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o karardagösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilenhukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usulikazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğuYargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurmazorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay HukukDairesi'nce de, sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara vedolayısı ile oluşan usuli kazanılmış hakka aykırı birşekilde ikinci bir bozma kararı verilmesini yasaklamaktadır.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uymasıile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulikazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışındakalması yolu ile de usuli kazanılmış hakgerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamıdışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkemekesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Birbaşka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun04.02.1959 gün ve 1957/13-1960/5; 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı ilamlarındaaçıklandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtayca verilenbozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekildeinceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslargereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemeninsonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygunsayılamaz ve bozma sebebidir; meğer ki, bu aykırılık sadece bozma kararındagösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesinideğiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıylameydana gelen durum uyarınca muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardanbirisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdurve buna usuli kazanılmış hak yahut usule aitkazanılmış hak denilmektedir.

Usul Kanunumuzda usule ait kazanılmış hakkailişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Yargıtayınbozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olangayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmişolması yanında, hukuki alanda istikrarı sağlamak amacına ermek üzere kabuledilmiş bulunması bakımından usule ait kazanılmış hak müessesesi, usulkanununun dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir.

Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul vekanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul vekanuna uygunluktan uzaklaşılması manasına gelir ki, böyle bir netice asla kabuledilemez. Bundan başka, mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen Yargıtayın ilk bozmasıyla benimsenmiş olan kanuna veyausule ait hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı vermesi, usulhükümleriyle hedef tutulan amacı zedeler ve hatta kararlara karşı duyulmasıgereken genel güveni dahi sarsar.

Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp,mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu, usuli kazanılmış hak için kanunda açık hüküm bulunmaması,onun kabul edilmemesini gerektirmez.

Kazanılmış haklar Hukuk Devleti kavramınıntemelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadankaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2.maddesindeaçıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılıkoluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır,belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralındaolduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnalarıbulunmaktadır:

Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni biriçtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişeetkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuşolmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değertaşımayacaktır.

Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanunhükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilirse,usuli kazanılmış hakka göre değil, AnayasaMahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre kararverilebilecektir (Hukuk Genel Kurulu’nun 21.01.2004 gün ve E:2004/10-44,K:2004/19 sayılı ilamı).

Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu,hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozmakararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Baki, Kuru:Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, İstanbul 2001,Sahife:4738 vd).

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, yataraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan veistisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehinedoğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından sözedilebilmesi gerekir..."

31. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 27/2/2018 tarihli veE.2018/964, K.2018/1767 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Somut olayda; davacı, davanın açıldığı andaki mevzuata veiçtihat durumuna göre dava açmakta haklıdır. Eş söyleyişle, davaya konubedelleri tahsil eden davalı, davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Davacıtarafından, davalıdan kayıp-kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış hizmeti vesayaç okuma bedellerinin tahsilinin talep edildiği davada, “konusuz kalan davahakkında karar verilmesine yer olmadığına” dair karar verilmesi, yargılamasırasında yürürlüğe giren yasa değişikliğinin bir sonucudur. Bu itibarla, davaaçıldığı tarihte, yapılan yasa değişikliği henüz ortada bulunmadığından, davatarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu her türlü duraksamadanuzaktır.

O halde; mahkemece, dava açıldıktan sonrahasıl olan yasa değişikliği nedeniyle, davacının dava açmasında haksızsayılamayacağı cihetle; konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yerolmadığına dair karar verildikten sonra davacı yararına maktu vekalet ücretitakdirine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılışekilde

nispi vekalet ücretine karar verilmesi doğrugörülmemiştir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK'nun438/7 maddesi hükmü gereğidir."

c. Danıştay Kararları

32. Danıştay Onüçüncü Dairesinin31/3/2015 tarihli ve E.2011/692, K.2015/1263 sayılı kararının ilgili kısımlarışöyledir:

"28. 12.2010 tarih ve 2999 sayılı Kurulkararı incelendiğinde; 24.08.2006 tarih ve 875 sayılı Kurul kararı esasalınarak tesis edilen 24.12.2009 tarihli ve 2363 sayılı Kurul kararı ile01.01.2010 tarihinden itibaren uygulanmak üzere onaylanan tarife tablolarının;4628 sayılı Kanun'un Geçici 9. maddesi, Yüksek Planlama Kurulu'nun 14/2/2008tarihli ve 2008/T-5 sayılı kararı ile kabul edilen Enerji KİT'lerininUygulayacağı Maliyet Bazlı Fiyatlandırma Mekanizması Usul ve Esasları, ilgilimevzuat ile elektrik dağıtım şirketlerinin talepleri çerçevesindegüncellenmesine ve tarife tablolarının onaylanmasına ilişkin olduğu ve anılankarar ile belirlenen tarife bileşenlerinin, net enerji bedeli (tek zamanlı veyaçok zamanlı), kayıp enerji bedeli, dağıtım bedeli, sayaç okumaya ilişkinperakende satış hizmet bedeli, sayaç okuma dışındaki perakende satış hizmetbedeli ve iletim bedelinden oluştuğu ve perakende satış hizmet bedeli yönündenikili bir düzenleme yapılarak sayaç okumaya ilişkin perakende satış hizmetbedelinin sabit bir maliyet, sayaç okuma dışındaki perakende satış hizmetbedelinin ise, perakende satış hizmeti fiyatının perakende satış hizmetimaliyetini yansıtan bir fiyat olduğundan hareketle faturalama ve tahsilatgiderleri, tanıtım ve pazarlama giderleri, müşteri hizmetlerine ilişkingiderler, perakende satış ve hizmete ilişkin diğer işletme giderleri değişkenolduğundan değişken maliyet unsurlarını içeren ayrı bir tarife bileşeni olarakdikkate alındığı görülmektedir.

...

Geçiş döneminde öngörülen "Fiyat EşitlemeMekanizması"nın temel amacının; toplumsalnitelikli olan aşırı yüksek kayıp-kaçakların toplumun bütünü tarafından"eşit olarak" bölüşülmek suretiyle ödenmesi, geçiş dönemi sonunakadar abone grupları arasındaki çapraz sübvansiyonun tedrici olarak azaltılmasıve geçiş dönemi sonunda her dağıtım bölgesinin ve abone grubunun kendimaliyetlerine katlanmaya başlaması olduğu dikkate alındığında, bu sisteminverimli dağıtım şirketlerinin faaliyette bulunduğu istikrarlı ve doğal tekelniteliğini haiz faaliyetler dışında kalan faaliyetlerin serbest rekabetkoşullarında yürütüldüğü bir piyasa yapısını hedeflediği gözetildiğinde, fiyateşitleme mekanizması ile öngörülen sistemin eşitlik, hakkaniyet ve nesafet ilkeleriyle bağdaşmadığından söz etmek mümkündeğildir.

Tüketicilere elektrik sağlamaya yönelik hizmetsunumu sırasında teknik ve teknik olmayan nedenlere bağlı olarak ortaya çıkanve tamamen engellenmesi ve yok edilmesine imkan bulunmayan kayıp-kaçağın bellibir hedef doğrultusunda, giderek azaltılması için gerekli tedbirlerinalınmasına yönelik özendirici ve teşvik edici uygulamalarla; kaliteli vesürekli elektrik hizmetini temin için gerekli önlemleri almakla görevli bulunandavalı idarece elektrik üretim, iletim, dağıtım ve tedarikinde ortaya çıkan vemaliyetin bir parçası olan kayıp-kaçak bedelinin elektrik piyasasıfaaliyetlerinin düzgün yürütülmesini temin için tüketicilere eşityansıtılmasına yönelik olarak ve üstün kamu yararı gözetilerek, anılan Kanunile verilen yetki ve görev sınırları içerisinde olmak üzere tesis edilen davakonusu düzenlemelerde ve davalı idare kararlarında anılan kamu hizmetiningereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

33. Danıştay Onüçüncü Dairesinin17/5/2016 tarihli ve E.2012/2166, K.2016/1757 sayılı kararının ilgili kısmışöyledir:

"Uyuşmazlık, kayıp-kaçak bedelinintüketiciden alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır. Kayıp-kaçak miktarı,dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkukettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermektedir. Dağıtım sisteminegiren enerji ile tahakkuk ettirilen enerji arasında oluşan bu fark, elektriğindağıtımı için gerekli olan hat, trafo ile sayaçlarda meydana gelen teknik kayıpmiktarı ve yasal olmayan bir şekilde elektriğin kaçak kullanılması sonucundaoluşan miktarın toplamından oluşmaktadır. Kaçak elektrik tüketiminin tamamenortadan kaldırıldığı bir durumda dahi teknik kayıp söz konusu olacaktır. Teknikve teknik olmayan kayıplar elektrik maliyetinin bir unsurudur. Elektriğinkesintisiz bir şekilde sağlanması için teknik ve teknik olmayan kayıplarınkarşılanması gerekir. Kayıpsız bir elektrik üretimi söz konusu olamayacağından,tüketicilere sunulan elektriğin kesintisiz sağlanabilmesi için her bir dağıtımbölgesinin kayıp-kaçak oranları dikkate alınarak elektriğin üretilmesigerekmektedir. Üretilen elektriğin maliyetinin tüketicilere yansıtılması,faaliyetin doğal bir sonucudur.

Davalı idare, tüketicilere elektrik sağlamayayönelik hizmet sunumu sırasında teknik ve teknik olmayan nedenlere bağlı olarakortaya çıkan ve tamamen engellenmesi ve yok edilmesine imkan bulunmayankayıp-kaçağın belli bir hedef doğrultusunda giderek azaltılması için gereklitedbirlerin alınmasına yönelik özendirici ve teşvik edici uygulamalarla,kaliteli ve sürekli elektrik hizmetini temin için gerekli önlemleri almaklagörevlidir.

Davaya konu olan kayıp-kaçak bedeli, 4628sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 9. maddesinde ulusal tarife adıaltında Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenerekuygulanmaktadır. Ulusal tarife uygulaması ile, kayıp-kaçağın yüksek olduğudağıtım bölgelerinin maliyetleri, geçici bir süre için, kayıp-kaçağın düşükolduğu dağıtım bölgelerindeki kullanıcılardan karşılanmaktadır. Bu uygulama,4628 ve 6446 sayılı Kanunlarla belirlenen bir geçiş dönemiyle sınırlı olarak“fiyat eşitleme mekanizması” adı verilen ulusal tarife düzenlemesindenkaynaklanmaktadır. Fiyat eşitleme mekanizması, tek bir satış fiyatı olmasıiçin, dağıtım bölgeleri arasındaki maliyet farklılıklarını ortalama birimfiyatta eşitleme ve dağıtım bölgeleri arasında çapraz sübvansiyon yapma yetkisivermektedir.

Geçiş döneminde öngörülen "fiyat eşitlememekanizması"nın temel amacının; toplumsalnitelikli olan aşırı yüksek kayıp-kaçakların toplumun bütünü tarafından eşitolarak bölüşülmek suretiyle ödenmesi, geçiş dönemi sonuna kadar abone gruplarıarasındaki çapraz sübvansiyonun tedrici olarak azaltılması ve geçiş dönemisonunda her dağıtım bölgesinin ve abone grubunun kendi maliyetlerine katlanmayabaşlaması olduğu dikkate alındığında ve bu sistemin verimli dağıtımşirketlerinin faaliyette bulunduğu istikrarlı ve doğal tekel niteliğini haizfaaliyetler dışında kalan faaliyetlerin serbest rekabet koşullarındayürütüldüğü bir piyasa yapısını hedeflediği gözetildiğinde, fiyat eşitlememekanizması ile öngörülen sistemin eşitlik, hakkaniyet ve nesafetilkeleriyle bağdaşmadığından söz etmek mümkün değildir.

Bu itibarla, elektrik üretim, iletim, dağıtımve tedarikinde oluşan ve maliyetin bir parçası olan kayıp-kaçak bedelinin,elektrik piyasası faaliyetlerinin düzgün yürütülmesi, kaliteli ve sürekli birelektrik hizmeti sağlanmasının temini için Kurum tarafından belirlenen hedefkayıp-kaçak oranları ölçüsünde tüketicilere yansıtılmasında ve buna yönelikolarak alınan dava konusu Kurul kararlarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır''

B. Uluslararası Hukuk

1. Mülkiyet HakkıYönünden

34. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.luProtokol'ün 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülkdokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancakkamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukungenel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetinkamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya dabaşka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekligördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halelgetirmez."

35. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Broniowski/Polonya ([BD], B. No: 31443/96,22/6/2004) kararında Polonya Anayasa Mahkemesince hukuk devleti ilkesine vemülkiyet hakkına ilişkin anayasal güvencelere aykırı olduğu tespit edilen birkanuna dayanılarak mülkiyet hakkına yapılan müdahalede kanunilik ilkesiyönünden herhangi bir ihlal görmemiştir. AİHM, Polonya Anayasa Mahkemesikararından sonra oluşan durumun ve özellikle kamu otoritelerininuygulamalarının kabul edilemez olduğu, hukuk devleti ilkesine aykırılıktaşıdığı ve tam kanunsuzluk hâlini oluşturduğunun mahkemeler ve AnayasaMahkemesi tarafından ifade edildiğini tespit etmesine rağmen bu meseleninPolonya kamu makamlarınca uygulanan tedbirlerin adil dengeyi bozup bozmadığınayönelik incelemede dikkate alınabileceği kanaatini açıklamıştır (Broniowski/Polonya, § 154). AİHM, Polonya AnayasaMahkemesince hukuk devletine aykırı görülen kanuna dayanan uygulamayı ölçülülükbaşlığı altında incelemiştir (Broniowski/Polonya,§ 185).

36. AİHM, keyfîliğe imkân vermeyecekşekilde bir kanuni dayanağı olsa ve meşru bir amaç taşısa bile mülkiyet hakkınayapılan müdahalelerde toplumun genel menfaatlerinin beklentileri ile bireyintemel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir denge kurulmasıgerekliliğine işaret etmektedir. AİHM'e göreuygulanan araç ile müdahaleyle hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılıkilişkisi bulunmalıdır (R. Sz./Macaristan, B. No: 41838/11, 2/7/2013, §49).

37. AİHM, Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün1. maddesinin -özünde- mülkiyet hakkını güvence altına aldığını kabuletmektedir. AİHM'e göre bu madde üç belirgin kuraliçermektedir. Bu kurallardan ilki, maddenin birinci paragrafının birincicümlesinde yer alan mülkiyetin barışçıl yararlanmaya (mülkiyetindokunulmazlığına saygı) ilişkin genel nitelikli kuraldır. İkinci kuralınbulunduğu birinci paragrafın ikinci cümlesi ise mülkiyetten yoksun bırakmayıiçerir ve bunu bazı koşullara bağlar. İkinci paragrafta yer alan üçüncü kuralise taraf devletlere mülkiyetin kamu yararına kullanılmasını kontrolünü veyavergilerin ya da diğer katkıların veya cezaların yerine getirilmesini sağlamayetkisi tanımaktadır (Sporrong ve Lönnroth/İsveç [GK],B. No: 7151/75-7152/75, 23/9/1982, § 61). Ancak bu üç kural birbiriylebağlantısız olmayıp ikinci ve üçüncü kuralların genel nitelikli birinci kuralınışığında incelenmesi gerektiği AİHM tarafından ifade edilmiştir (James ve diğerleri/Birleşik Krallık [GK],B. No: 8793/79 21/2/1986, § 37; Lithgow vediğerleri/Birleşik Krallık [GK], B. No: 9006/80 ... 8/7/1986, §106).

38. AİHM; belediye tarafından eğlence vergisi alınmasınınşikâyet edildiği bir başvuruda, vergi alınmasının mülkiyet hakkına müdahaleteşkil ettiğini kabul etmiş ancak hukuka dayalı olduğu tespit edilenmüdahalenin kamu yararına dayalı meşru bir amacı olduğunu ve başvurucu şirketinise olayda vergilendirmenin aşırı bir yük getirdiğini kanıtlayamadığınıbelirterek müdahalenin açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir (Wolfhard Koop-Automaten Goldene 7 GmbH & Co. KG/Almanya (k.k.),B. No: 38070/97, 30/3/1999). Yine vergi benzeri bir katkı payının söz konusuolduğu bir başvuruda da noterin elde ettiği gelirlerin %30'unu NoterlerBirliğine yatırmasının zorunlu kılınması yoluyla mülkiyet hakkına yapılanmüdahale, hukuka dayalı olduğu ve meşru bir amacının bulunduğu kabul edildiktensonra aşırı bir yük getirmediği tespit edilerek ölçülü bulunmuştur (George Drosopoulos/Yunanistan(k.k.), B. No: 40442/98, 7/12/2000).

2. Adil Yargılanma HakkıYönünden

39. AİHM'e göre devam eden davalarabelli bir sonucu garanti etmek adına kanun ile yapılan kamu müdahaleleriSözleşme’nin 6. maddesinde güvenceye kavuşturulan adil yargılanma hakkını ihlaleder. AİHM, özellikle yargılama sırasında yürürlüğe giren kanunla yapılanmüdahalenin zamanlaması ve şeklini dikkate almış; karar verme aşamasına yakınbir zamanda yargılamanın sonucuna etki edecek şekilde yapılmış olanmüdahalelerin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (Stran Greek Refineriesve Stratis Andreadis/Yunanistan,B. No: 13427/87, 9/12/1994, §§ 49-50).

40. AİHM'in Stankiewicz/Polonya (B. No: 46917/99, 6/4/2006)kararına konu olayda kamu hazinesi adına hareket eden savcı, kamunun açtığıihaleye girerek taşınmaz satın alan kişi aleyhine sebepsiz zenginleşmenedeniyle tazminat davası açmıştır. Söz konusu davada başvurucu, hukuki yardımalmış ve bu hukuki yardım karşılığında bir miktar ücret ödemiştir. İlk derecemahkemesi davayı reddetmiş ve başvurucu tarafından yapılan yargılama giderlerininhazine tarafından başvurucuya ödenmesine hükmetmiştir. Savcılık istinaf yolunabaşvurmuştur. İstinaf mahkemesi yargılama giderleri yönünden ilk derecemahkemesi hükmünü değiştirmiş ve başvurucu tarafından yapılan yargılamagiderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına karar vermiştir. İstinafmahkemesi Polonya Medeni Yargılama Usulü Kanunu'nun 106. maddesine dayanmıştır.Polonya yargı mercilerinin yorumuna göre anılan hüküm, savcının katıldığıdavalarda -genel hükümlerden farklı olarak- savcı davayı kaybetse bile savcılıkaleyhine yargılama giderine hükmedileyeceğiniöngörmektedir (Stankiewicz/Polonya, §§ 8-26).

41. Başvurucu, yaptığı yargılama giderlerinin iade edilmemesininmahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğini öne sürerek AİHM'ebaşvurmuştur (Stankiewicz/Polonya, § 46). AİHM hukuk davalarındataraflara yüklenen yargılama giderlerinin başvurucuların Sözleşme'nin 6.maddesinin (1) numaralı fıkrasında güvenceye bağlanan mahkemeye erişim hakkınınözünü zedeleyen bir kısıtlama oluşturduğunu ifade etmiştir. AİHM kişininmahkemeye erişim hakkından yararlanıp yararlanamadığının değerlendirilmesindeyargılama giderlerinin miktarını, başvurucuların ödeme gücü ile yükümlülüğünöngörüldüğü safhayı dikkate alacağını belirtmiştir (Stankiewicz/Polonya, § 59).

42. AİHM somut davanın ne yargılama giderlerine ne de mahkemeyeerişim hakkına ilişkin olduğunun farkında olduğunun altını çizmiştir. AncakAİHM -bazı özel koşullarda- bir bütün olarak Sözleşme'nin 6. maddesinin (1)numaralı fıkrasının gerekliliklerine uyulup uyulmadığının değerlendirilmesindeyargılama giderlerinin belirlenmesiyle bağlantılı meselelerin de dikkatealınabileceğini vurgulamıştır (Stankiewicz/Polonya,§ 60).

43. AİHM, savcının yargılama giderleri hususunda ayrıcalıklı birkonumda bulunduğunu not etmiştir. AİHM bu şekildeki bir ayrıcalığın kamu düzenibakımından haklı bir temelinin bulunabileceğini kabul etmekle birlikte bununhukuk davasının taraflarından birini savcılık makamına karşı yersiz bir biçimdedezavantajlı bir konuma koyacak şekilde uygulanmaması gerektiğinivurgulamaktadır (Stankiewicz/Polonya, § 69).

44. Davanın Polonya'daki sistematik bir problemle ilgiliolduğunu, karmaşık bulunduğunu ve önemli miktarda bir parayı konu edindiğinibelirten AİHM, başvurucunun hukuki yardım almasının temelsiz olmadığının altınıçizmiştir (Stankiewicz/Polonya, §§ 70-74). AİHM başvurucununödediği hukuki yardım bedelinin aşırı olduğunun ve emsallerine nazaran yüksekolduğunun hükûmet tarafından gösterilemediğine işaret etmiş ve somut davadaprofesyonel hukuki yardımın haksız bir temele sahip olmadığına dikkat çekmiştir(Stankiewicz/Polonya, § 75). AİHM sonuç olarak davanıntüm koşulları bir bütün olarak gözetildiğinde Sözleşme'nin 6. maddesinin (1)numaralı fıkrasının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (Stankiewicz/Polonya, § 76).

45. AİHM'in bu başvuruda mahkemeyeerişim hakkının değil genel olarak Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasının ihlal edildiği tespitini yaptığına vurgu yapmak gerekir.

46. AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin beraat eden kişilere cezadavasında yapılan yargılama masraflarını isteme hakkını içermediğini, adilyargılanma hakkının bu şekilde bir güvence sağlamadığını kabul etmektedir (Masson ve Van Zon/Hollanda,B. No: 15346/89, 15379/89, 28/9/1995, § 49; Yassar Hussain/Birleşik Krallık, B.No:8866/04, 7/3/2006, § 20).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

47. Mahkemenin 19/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Mülkiyet Hakkınınİhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

48. Başvurucu, Yargıtay HGK'nın21/5/2014 tarihli kararı ve bu kararı benimseyen Daire kararları uyarıncaelektrik abonelerinden kayıp kaçak bedeli altında para tahsil edilmesininmümkün olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu anılan kararlara dayanarak yapmışolduğu ödemelerin iadesi amacıyla istirdat davası açtığını ve ilk derecemahkemesince davanın kabulüne karar verildiğini ancak ilgili kararın temyizi aşamasındayapılan kanun değişikliği sonucunda konusuz kalan dava hakkında kararverilmesine yer olmadığına dair karar verilerek zarara uğratılması nedeniylehukuki güvenlik hakkı ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

49. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın35. maddesi şöyledir:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararınaaykırı olamaz.”

50. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun kayıp kaçak bedeli altında yapmışolduğu ödemelerin istirdadı amacıyla açmış olduğu davanın kanun değişikliğinedeniyle sonuçsuz kalmasına ilişkin tüm iddialarının mülkiyet hakkı kapsamındaincelenmesi uygun görülmüştür.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanmülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Mülkün Varlığı

52. Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir."denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasa'nın anılanmaddesiyle güvence altına alınan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden veparayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM,E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarakdeğerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallarile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanısıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir(Mahmut Duran ve diğerleri, B.No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

53. Somut olayda başvurucudan kayıp kaçak bedeli adı altında birparanın tahsil edilmiş olmasının başvurucunun mal varlığını etkileyen/azaltanbir işlem olduğu ve dolayısıyla başvurucunun mal varlığından eksilen paranınmülk teşkil ettiği anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin Varlığı

54. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas edendiğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkınamüdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın35. maddesinin birinci fıkrasında herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğubelirtilmek suretiyle mülkten barışçılyararlanma hakkına yer verilmiş, ikinci fıkrasında da mülktenbarışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddeninikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullardasınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülktenyoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir.Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararınaaykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımınıkontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazımaddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özelhükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakmave mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No:2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58).

55. Elektrik abonelerinden kayıp kaçak bedeli adı altındatahsilat yapılması mülkiyet hakkına yönelik bir müdahale niteliğindedir.Başvuru konusu kayıp-kaçak bedelinin elektrik abonesi olan başvurucudan tahsilimülkten yoksun bırakmaya yol açmış ise de bu yoksun bırakma işlemi, sağlananbir hizmet bedelinin tahsili amacıyla yapılmıştır. Bu nedenle başvurununmülkiyetin kullanımının kontrolüne veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kuralçerçevesinde incelenmesi gerekir.

iii. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

56. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

57. Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratiktoplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın,Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahaleninAnayasa'ya uygun düşebilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararıamacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir(Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).

 (1) Kanunilik

 (a) Genelİlkeler

58. Anayasa'nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında, mülkiyethakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmeksuretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gereğiifade edilmiştir. Öte yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasınailişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesi de hak ve özgürlüklerin ancak kanunlasınırlanabileceğini temel bir ilke olarak benimsemiştir (Mehmet Arif Madenci, B. No: 2014/13916,12/1/2017, § 69). Dolayısıyla Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine göre mülkiyethakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt, kanuna dayalı olmaölçütüdür.

59. Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının dabireylerin davranışlarının sonucunu öngörebilecekleri kadar hukuki belirliliktaşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik koşulununsağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No:2013/1301, 30/12/2014, § 56).

60. Hukuk güvenliği, ilke olarak kanunların geriyeyürütülmemesini gerekli kılar. Bu ilke uyarınca kamu yararı, kamu düzeni,kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksıdurumlar dışında sonradan çıkan bir kanun, yürürlüğe girdiği tarihten öncekiolaylara uygulanmaz. Vergi alanındaki düzenlemeler de kanunlarlagerçekleştirildiğinden geriye yürümezlik vergi kanunları için de doğal birzorunluluktur (AYM, E.2011/74, K.2012/15, 26/1/2012).

61. Öte yandan mevzuatın yorumlanmasında yetki alanları vegörevleri farklı olan mahkemeler arasında farklılıklar oluşması doğaldır. Böylebir durumda mahkemelerin uygulamaları arasındaki uyumu ve içtihat birliğinisağlamaya yönelik mekanizmalar önem taşımaktadır (Uğur Çelik, B. No: 2015/20244, 15/6/2016, § 53).

 (b) İlkelerinOlaya Uygulanması

62. Başvuru konusu olayda ihtilaf konusu, tahsil edilen kayıpkaçak bedelinin yapılan kanuni düzenleme ile istirdadının önüne geçilmesihususuna ilişkindir.

63. Tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin istirdadı talebiyle elektrikaboneleri tarafından açılan davaları Yargıtay kabul etmekte iken başvurucu dakendisinden tahsil edilen ödemelerin istirdadı talebinde bulunmuştur. İlkderece mahkemesi Yargıtay içtihatları doğrultusunda davayı kabul etmiştir. Nevar ki hükmün temyizi aşamasında yapılan kanuni düzenleme ile mahkemelerinbedele ilişkin denetim yetkisi, tahsil edilen bedelin EPDK'nındüzenleyiciişlemlerine uygunluğu ile sınırlı tutulmuş ve Yargıtaycailgili kanun değişikliği karşısında hukuki durumun yeniden değerlendirilmesigerektiğinden ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. Bozma ilamına uyan ilkderece mahkemesi derdest olan davalara da uygulanması hükmünü içeren kanundeğişikliğini esas alarak karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. İlkderece mahkemesinin anılan kararı temyiz edilmiş ve Yargıtay tarafından usul vekanuna uygun bulunarak onanmıştır.

64. Somut olayda uyuşmazlığa uygulanacak olan 6446 sayılıKanun'un 17. maddesi adli ve idari yargı mercileri tarafından farklı olarakyorumlanmakta iken kanun koyucu, çelişkiyi ortadan kaldırmak amacıyla 6446sayılı Kanun'a ek bir düzenleme yapmış ve anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiğitarih itibarıyla henüz sonuçlanmamış uyuşmazlıklara da uygulanmasınıöngörmüştür.

65. Kanun değişikliklerinin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyladerdest olan davalara etkisinin değerlendirilmesi derece mahkemelerinintakdirindedir.

66. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi bu hususu yukarıda dadeğinildiği üzere daha önce norm denetimi kapsamında incelemiş ve yargısal kararlararasındaki çelişkililere dikkat çekerek kanuni düzenlemeden önce müktesep haksöz konusu olmadığından yeni düzenlemenin devam eden uyuşmazlıklarauygulanmasının hukuki güvenlik ilkesini ve daha geniş anlamıyla hak aramaözgürlüğünü zedelemediği sonucuna varmıştır (bkz. § 24).

67. Anayasa Mahkemesi kararında işaret edilen belirsizlikleringiderilmesine yönelik sonradan kanun koyucu tarafından birtakım yasaldüzenlemeler yapıldığı da gözetildiğinde bu hususun ölçülülükdeğerlendirmesinin yapıldığı bölümde incelenmesi uygun görülmüştür.

 (2) MeşruAmaç

68. 6446 sayılı Kanun ve kayıp kaçak bedelinin tahsiline ilişkinkanuni düzenleme; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyleuyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulmasını amaçlamakta olup buhususlara sahip bir elektrik piyasasının oluşmasında kamu yararının bulunduğuaçık olduğundan mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararına dayalı meşrubir amacının olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan yapılan bu müdahaleninyargı kolları arasındaki farklılıkların giderilerek hukuki güvenliğinsağlanması bakımından meşru bir amaca yönelik olduğunu söylemek mümkündür.

(3) Ölçülülük

 (a) Genelİlkeler

69. Ölçülülük ilkesi elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. Elverişliliköngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişliolmasını, gereklilik ulaşılmakistenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafifbir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ileulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğiniifade etmektedir. Öngörülen tedbirin maliki, ulaşılmak istenen kamu yararıkarşısında olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahaleninorantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez (AYM, E.2011/111,K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127,22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri,B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

70. Ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkınınsınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin haklarıarasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucununşahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuşolacaktır. Müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirirken Anayasa Mahkemesi birtaraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini ve diğer taraftan müdahaleninniteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını da gözönünde tutarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkatealacaktır (Arif Güven, B. No:2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60).

71. Mülkiyet hakkına kamu otoriteleri tarafından yapılanmüdahaleye ilişkin hukuka aykırılık iddialarının öne sürülebileceği idari veyayargısal birtakım hukuki mekanizmaların var olup olmadığı ve bu mekanizmaların keyfîliğe karşı güvenceler içerecek araçlarla donatılıpdonatılmadığı hususu, müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulacak bir unsurdur. Bu bağlamda bu türmekanizmanın hiç oluşturulmaması veya keyfîliğiönleyecek nitelikte olmaması durumunda müdahalenin ölçülü olmadığı sonucunaulaşılabilir.

 (b) İlkelerinOlaya Uygulanması

72. Başvurucu, yerleşik Yargıtay içtihadına göre kayıp kaçakbedeli adı altında yapılan tahsilatların usulsüz olduğu kabul edilip bu bedelintahsili amacıyla açılan davalar elektrik abonesi olan tüketiciler lehinesonuçlanırken yapılan kanuni düzenleme ile bu davaların lehe sonuçlanmasınınönüne geçildiğini öne sürmektedir. Davanın açıldığı tarih itibarıyla Yargıtayın elektrik aboneleri lehine karar verdiği açık isede kayıp kaçak bedelinin dayanağı olan idari işlemlerin iptali için açılandavalar Danıştay tarafından reddedilmiştir. Bu itibarla kayıp kaçak bedelinintahsilinin usulsüz olduğu ve bu bedelin istirdadı talebiyle açılan davalarınaboneler lehine kesin olarak sonuçlanacağının hukuk düzeni içinde hiçbirduraksamaya yer olmadan kabul edildiğinden söz etmek mümkün değildir.

73. Elektrik abonelerinden kayıp kaçak bedeli adı altında bedeltahsil edilip edilemeyeceğine ilişkin uygulamanın çelişkili olduğu dikkatealındığında kanun koyucunun amacının yargı kolları arasındaki farklılığıgidermeye ve dolayısıyla hukuki güvenliği sağlamaya yönelik olduğuanlaşılmaktadır.

74. İdare tarafından tahsil edilen kayıp kaçak bedelinintüketicilere iadesi hususunda uygulamada bir belirsizlik bulunduğu ve farklıyargı kolları arasında açık ve istikrarlı bir uygulama bulunmadığından adliyargı yerinde açılan davaların mutlak surette lehe sonuçlanması yönünde haklıbir beklentiden söz etmek mümkün değildir. Bu hâlde, uygulamada birliğisağlamayı amaçlayan kanuni düzenlemenin, yürürlüğe girdiği tarihte mevcutuyuşmazlıklara uygulanmasının haklı ve makul bir nedeni olduğunun kabulügereklidir.

75. Öte yandan somut olayda başvurucu, tahsil edilen bedelinhangi nedenle ölçüsüz olduğu hususunda da bir açıklama yapmamış ve herhangi birsebep de bildirmemiştir. Sonuç olarak müdahalenin başvurucuya şahsi olarakaşırı bir külfet yüklemediği, müdahalenin meşru amacının dayandığı kamu yararıile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasındaki adil dengeninbozulmadığı kanaatine varılmıştır.

76. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvencealtına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.

B. Adil YargılanmaHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

77. Başvurucu, ilk derece mahkemesince verilen 29/3/2016 tarihliilk kararda da lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmiş ve davanın açıldığıtarihte haklı olduğu belirtilmişken mevzuata aykırı şekilde nispi yerine maktuvekâlet ücretine karar verilmesinin adil yargılanma hakkı, mülkiyet hakkı veeşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

78. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,§ 16). Başvurucu, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının da ihlaledildiğini ileri sürmüşse de usul ve mevzuata aykırı şekilde nispi yerine maktuvekâlet ücretine hükmedildiği şeklindeki iddiaların adil yargılanma hakkıçerçevesinde incelenmesi uygun bulunmuştur.

79. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, adilyargılanma hakkının kapsam ve içeriği açıkça belirlenmemiştir. Bununla birlikteAnayasa'nın 36. maddesine "adilyargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede,Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınanadil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. NitekimAnayasa Mahkemesi de Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamıbelirlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin Türkiye'nin taraf olduğuSözleşme’nin 6. maddesi çerçevesinde belirleneceğine karar vermiştir (Birçokkarar arasından bkz. Güher Ergun vediğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).

80. Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6.maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin medeni hak ve yükümlülükler ile ilgiliuyuşmazlıkların ve bir suçisnadının esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğubelirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Hak aramahürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek içinbaşvurucunun ya medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafıolması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadının esası hakkında kararverilmiş olması gerekir. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adilyargılanma hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşmekapsamı dışında kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, § 23).

81. Not edilmelidir ki adil yargılanma hakkı davayı kazananınavukata ödediği ücretin karşı taraftan alınarak kendisine ödenmesinehükmedilmesini garanti etmediği gibi lehine hükmedilecek vekâlet ücretininnispi tarife üzerinden hesaplanmasını da güvenceye bağlamamaktadır. Medeni hakve yükümlülüklere ilişkin bir yargısal sürecin veya kararın adil yargılanmahakkı kapsamında incelenebilmesi için bu yargılamanın bir uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olmasıgerekir. Medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin yargılamaların konusu olan uyuşmazlık karar verilmekle sonaermektedir. Vekâlet ücreti ve diğer yargılama giderleri davaya konuuyuşmazlığın kendisi değildir. Bunlara ilişkin hüküm fıkraları asıluyuşmazlıktan ayrı tali hükümler olup asıl uyuşmazlığın bir parçası olarakgörülemez. Dolayısıyla yargılama giderlerine ilişkin hüküm fıkrasınınAnayasa'nın 36. maddesi kapsamında incelenmesi kural olarak mümkün değildir.

82. Ne var ki yargılama giderine hükmedilmesinin veyahükmedilmemesinin adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerden biri ileilişkilendirilmesi, başka bir anlatımla bu güvencelerden birini etkilediğininsaptanması hâlinde bu yöndeki şikâyetlerin incelenmesi söz konusuolabilecektir. Nitekim Anayasa Mahkemesi ceza yargılamasına ilişkin birkararında, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanmahakkının suç isnadı altında olup da sonradan beraat eden kişilere yargılamamasraflarını isteme yönünde bir güvence sağlamadığına ve beraat eden sanıklarlehine vekâlet ücretine hükmedilmemesine yönelik şikâyetlerin adil yargılanmahakkına etkisi ortaya konulmadan incelenemeyeceğine karar vermiştir (Bedir Aydın, B. No: 2015/15316, 7/2/2018,§§ 27,28).

83. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi birçok kararında aleyhevekâlet ücretine hükmedilmesini adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeyeerişim hakkı çerçevesinde incelemiş ve dava açmayı imkânsız kılmadıkça ya daaşırı derecede zorlaştırmadıkça aleyhe vekâlet ücretine hükmedilmesi de dâhilolmak üzere taraflara birtakım külfetlerin yüklenmesi mahkemeye erişim hakkınıihlal etmeyeceğine karar vermiştir (SerkanAcar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38-40; Hasan Karaöz, B. No: 2015/4201,21/3/2018, § 44).

84. Lehe vekâlet ücretine hükmedilmemesi durumunun ise aleyhevekâlet ücretine hükmedilmesinden nitelik itibarıyla farklılaştığı açıktır.Aleyhe vekâlet ücretine hükmedilmesinin bir amacı da gereksiz davalarınaçılmasını önlemek olduğundan aleyhe vekâlet ücretine hükmedilmesi mahkemeyeerişimi hakkını etkilemektedir. Buna karşılık vekâlet ücretinin lehinehükmedildiği taraf yönünden gereksiz yere dava açılmasını önlemek gibimahkemeye erişimi kısıtlayan bir amacı ve işlevi bulunmamaktadır. Lehinehükmedilen taraf yönünden vekâlet ücreti, daha çok bu kişinin yargılamasebebiyle yaptığı bir masraf kaleminin kısmen de olsa tazmini amacıgütmektedir. Bu nedenle lehe vekâlet ücretine hükmedilmemesinin mahkemeyeerişim hakkına bir müdahale olarak nitelenmesi mümkün değildir.

85. Ancak lehe vekâlet ücretine hükmedilmemesinin somut olayıntüm şartları çerçevesinde adil yargılanma hakkının diğer güvencelerinden birinietkilediğinin ortaya konulduğu hâllerde etkilenen güvence kapsamındaincelenmesi mümkündür.

86. Somut olayda başvurucunun açmış olduğu dava, konusuz kalmasınedeniyle esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına dair kararlasonuçlanmış ve başvurucu lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmiştir.Başvurucu ise nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini öne sürmüştür.Yukarıda ifade edildiği üzere Anayasa'nın 36. maddesinde medeni hak veyükümlülüklere ilişkin uyuşmazlıklarda lehe hükmedilen vekâlet ücretininoranına ilişkin bir güvence bulunmadığı (bkz. § 81) gibi lehe vekâlet ücretinehükmedilmemesinin mahkemeye erişim hakkıyla da bir ilgisi yoktur (bkz. § 84).Ayrıca başvurucu, kamu tüzel kişisi aleyhine açmış olduğu davada lehine nispivekâlet ücretine hükmedilmemesinin adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğergüvencelere tesir ettiğini de ortaya koyabilmiş değildir. Bu nedenle adilyargılanma hakkına yönelik bir müdahalenin bulunulmadığı açık olduğundanbaşvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

87. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyethakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE19/9/2018 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Elektrik hatlarındaki kayıp kaçak bedellerinin bireyseltüketim faturasına yansıtılması nedeniyle başvuranın açtığı ödemelerin istirdadınailişkin davada ilk derece mahkemesince lehine karar verilmiştir. Ancak kanunyolu incelemesi evresinde yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanunun 26. maddesiyle6446 sayılı Kanuna eklenen (RG. 17.6.2016- 29745) Geçici 20. madde ile, kayıpkaçak bedellerinin faturaya eklenmesine ilişkin kanun değişikliğinin derdestdavalara da uygulanması kuralı getirilmiştir. Anılan kuralı uygulayan Yargıtayve ilk derece mahkemesi kararıyla dava başvuranın aleyhine sonuçlandırılmıştır.

2. Sözü edilen geçici 20. maddede; “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaçokuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgiliolarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında17. madde hükümleri uygulanır” denilmektedir. Bu hüküm, hizmetsatışı ve kayıp-kaçak bedellerine ilişkin olarak 6719 sayılı Kanundabelirlenmiş olan kuralların, devam eden davalar hakkında da geçerli olmasınıöngörmektedir. Yargıtay ve ilk derece mahkemesi, anılan kuralı uygulayarakbaşvuran aleyhine karar vermiştir.

3. Mülkiyet hakkı Anayasanın 35. maddesinde düzenlenmiştir.AİHS’ne ek 1 Numaralı Protokol’ün 1. maddesi uyarınca da mülkiyet hakkındanbarışçıl yararlanılması ilkesi gereği mülkiyetin dokunulmazlığına saygı hakkıbulunmaktadır. Ancak gerek Anayasanın 35. maddesi ve gerekse ek 1 NumaralıProtokol’ün 1. maddesi gereği mülkiyet hakkı meşru nedenlerlesınırlanabilmektedir. Anayasanın 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bu hakkamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Ancak bu sınırlamanın, Anayasanın13. maddesi uyarınca demokratik toplum bakımından gerekli ve ölçülü olması dagerekmektedir. Elektrik tüketim faturalarıyla yansıtılıp tahsil edilenkayıp-kaçak bedelinin başvurucunun mal varlığında azalmaya neden olduğu olgusu,başvuruya konu mülkün ve aynı zamanda mülkiyete müdahalenin var olduğunu ortayakoymaktadır. Bu müdahalenin kanuna dayanması ve kamu yararının amaçlanmasınedeniyle, kanunilik ilkesinin ve meşru amaç unsurunun karşılandığısöylenmelidir. Belirtilen hususlara ilişkin çoğunluk gerekçesindeki tespitlereve vekalet ücreti yönünden adil yargılanma hakkı ihlalinin bulunmadığı görüşünekatılmaktayız. Ancak mülkiyet hakkına müdahalenin ölçülülüğüyle ilgilideğerlendirmeler noktasında çoğunluk kararındaki görüşten ayrılmaktayız.

4. Çoğunluk gerekçesinde belirtildiği üzere kanunların ve kanundeğişikliklerinin yorumu kural olarak derece mahkemelerinin yetki alanlarıiçerisindedir. Ne var ki uygulamaya ilişkin bu yorumun bireysel başvuruya konutemel haklar bakımından anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi de AnayasaMahkemesine aittir. Bireysel başvurunun temeli, mahkeme kararları dahil tümkamu makamlarının işlem ve eylemleriyle neden olunan hak ihlalinin tespiti vemağduriyetin giderilmesi amacına dayanmaktadır. Bu bakımdan, istirdat davasısonucunu etkileyen kanun değişikliğinin yorumu ve yapılan müdahalenin ihlalteşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi için öncelikle, görülmekte olan birdava sonucunun sonradan yürürlüğe giren kanun gerekçesiyle değiştirilmesininanayasal hak ve ilkeler açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.

5. Mülkiyet hakkının barışçıl kullanımı yönünden yapılansınırlamanın ihlal oluşturup oluşturmadığı değerlendirilirken, toplumun genelyararları ile bireyin hakkının korunmasına ilişkin gerekler arasında adil birdengenin kurulup kurulmadığı dikkate alınmalıdır (AİHM R.Sz.-Macaristan, B. No: 41838/11, 2.7.2013, par. 49). Gerekçeleri aşağıdaaçıklanacak olduğu (ve daha önce Geçici 20. madde hakkındaki Mahkememizin28.12.2017 tarihli ve E. 2016/150 – K. 2017/179 sayılı kararına ek karşıoyda) belirttiğimiz üzere başvuran aleyhine yapılanuygulama bu şekliyle hukuk devleti ilkesine ve hak arama özgürlüğüne aykırılıkoluşturduğundan mülkiyet hakkının ihlal edilmesi söz konusu olmaktadır.

6. Bilindiği üzere Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukukdevletinin alt unsuru ve bağımsız bir ilkesi olan HUKUK GÜVENLİĞİ İLKESİ gereğikanunlar bakımından ‘derhal yürürlük’ ve ‘geçmişeyürümeme’ esasları geçerlidir. Derhalyürürlük ilkesi, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibarenuygulanabilir olmasını ifade eder. Ancak bu ilkenin maddi hukuk ve usul hukukubakımından sonuçları farklıdır. Usul hukuku yönünden derhal yürürlük ilkesi,sürmekte olan bir dava veya soruşturma sürecinde tamamlanmış usul işlemlerinietkilememek şartıyla geçerlidir.Maddi hukuk yönündenise derhal yürürlük ilkesi gereği yeni kanun yalnızca yeni vakalar hakkındageçerlidir. Sözgelimi 5 Nisan tarihinde yürürlüğe giren yeni kanun hükmü ilehaksız fiil failinin sorumluluğu artırılmış ise, bu hüküm, 5 Nisan ve sonrakitarihlerde meydana gelen kasıtlı veya taksirli fiillerde uygulanabilir iken, 4Nisan ve önceki tarihlerde gerçekleşmiş fiiller hakkında (bunlar bakımındanhenüz dava açılmamış olsa dahi) uygulanamaz. Başka bir ifadeyle önceki tarihliolaylar hakkında önceki kanun hükmü uygulanır.

7. Hukuk güvenliği ilkesi,kanun koyucunun iradesini de sınırlayan etkisiyle kanunların genel, eşit,soyut, açık ve erişilebilir olmasını ve geçmişeyürümemesini gerektirmektedir (bkz. Onur Sır, Hukuk DevletiAçısından Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Denetimi, Ankara 2011, s.149).Kanunların geriye yürümemesi ilkesi, hukukun genel ilkeleri niteliğindeevrensel bir ilkedir (Ender E. Atay, Hukuk Başlangıcı, 4.B. Ankara 2017, s.220). Bu ilke uyarınca kanunlar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylarauygulanır ki hukuki istikrar ve güven tesis edilebilsin. Bu ilke sayesindekişiler hukuk düzenini öngörebilir ve geleceğe dönük tasarrufta bulunup,hayatlarını ona göre tanzim edebilir. İlkenin yokluğu veya uygulanmaz halegetirilmesi hukuki istikrarı ortadan kaldırır ve keyfiliğe zemin hazırlar.Ancak bu ilke mutlak olmayıp, bazıistisnaları bulunmaktadır.

8. Doktrinde yeni kanunun geriye yürümemesi kuralınınistisnaları olarak; kazanılmış hakların korunması, kamu düzeni gerekliliği vegenel ahlakın korunması nedenleri gösterilmektedir. Belirtilen istisnainedenlerden biri varsa yeni kural geçmişe yürütülebilecektir (bkz. TurhanEsener, Hukuk Başlangıcı, 8.B. İstanbul 2008, s. 247; Yasemin Işıktaş/Sevtap Metin, Hukuk Metodolojisi, İstanbul 2016,s . 178;Erdoğan Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri, 3.B. Ankara1974, s. 66; Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 4.B. Ankara 1983, s. 175). İstisnaihaller arasında gösterilen ‘kamu düzeni’ nedeni de “yürürlükteki hukukdüzeninin temel ilkelerine aykırı olan ve halkın hukuk duygusunu katlanılamazölçüde sarsan hükümler” biçimde açıklanmaktadır (Akipek,Jale/Akıntürk, Turgut, Türk Medeni Hukuku, Birinci Cilt, Başlangıç HükümleriKişiler Hukuku, 6.B. İstanbul 2007, s. 99). Ayrıca, Mahkememizin kararlarındabelirtildiği üzere ‘meşru/haklı beklenti’ de kanun koyucu tarafındangözetilmelidir (Kanun koyucunun, “meşru beklentileri gözetmek zorunda olduğu”değerlendirmesi için bkz. AYM 1.11.2017, E. 2016/20 – K. 2017/145; RG. 4.1.2018– 30291 - İncelenen kuralda meşru beklentinin korunmamasının hukuk güvenliği vehukuki belirlilik ilkelerine aykırı olduğu nedeniyle iptal kararı verilen örnekiçin bkz. AYM 7.11.2014 tarih ve E.2014/61, K.2014/166; RG.19.6.2015,Sayı:29391 s. 103-105)

9. Diğer taraftan kimi kararlarda aksi görülmekle (örn. AYM 26.1.2012, E. 2011/74- K.2012/25) birlikte, ‘kamuyararı’ da tek başına geçmişe yürütmenin haklı nedenini oluşturamaz. Ziraaksinin kabulü durumunda sınırı belirsiz kamu yararı kavramının bulunduğuhiçbir yerde bireyin hakkının korunmasından ve hukuki güvenlikten sözedilemeyecektir. Bu nedenle doktrinde geçmişe yürürlüğü gerektiren istisnainedenler sınırlı biçimde sayılmaktadır.

10. Şu halde, istisnai nedenler bulunmamasına karşın kanunhükmünün geçmişe yürür biçimde vaz edilmesi hukuki güvenlik ilkesine ve hukukdevletine aykırıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarında hukukdevleti bakımından kanunların yürürlüğe girdikten sonraki olaylarauygulanmasının kural olduğunu, ancak kazanılmış hakların korunması, kamu düzeniveya mali haklarda iyileştirme gibi istisnai hallerde geçmişe yürürlüğün kabuledilebileceğini belirtmiştir.

11. Örneğin geçmişe yürür şekilde haksız çıkan tarafa yargılamagideri, harç ve vekalet ücreti yükletilemeyeceğine ilişkin 5998 sayılı Kanunungeçici 1. maddesi, hukuk devleti ve kanunların geçmişe yürütülememesi ilkesiuyarınca iptal edilmiştir; AYM 18.10.2012, 2010/82 – 2012/159. Diğer birkararda şirket ortaklarının sorumluluğunu genişleten hükümlerin tahsiledilmeyen alacaklara da uygulanmasını öngören 5766 sayılı Kanunun geçici 1.maddesi iptal edilmiştir; AYM 28.4.2011, 2009/39 – 2011/168. Yine, 5393 sayılıBelediye Kanununa 6552 s. Kn. 123. madde ile eklenenve 15. madde hükümlerinin devam eden icra takipleri hakkında da uygulanmasıgerektiğini ve hacizlerin de kaldırılacağını içeren geçici 8. maddesi deMahkeme tarafından iptal edilmiştir; AYM 17.6.2015, 2014/194 – 2015/55; 5393.Anayasa Mahkemesinin kanunların geçmişe yürümemesi ilkesini esas aldığı başkakararlar da bulunmaktadır (bkz.4.6.2014, 2014-85/03; 9.5.2013, 2011/42 E. –2013/60 K. ve 14.11.2013, 2013/24 E. – 2013/33 K.; 18.5.2011, 2008/80 E. –2011/81 K.). Kanunların geçmişe yürütülememesi ilkesine Yargıtay İçtihadıBirleştirme Kararında da vurgu yapılmıştır (YİBK 22.5.1946, 1943/26 E. –1946/9.K.)

12. Görüldüğü üzere hukuki güvenlik ilkesi ve hukuki istikrariçin kanunların geçmişe yürümemesi esastır. Geçmişte kazanılan hakkın korunmasıiçin gerekiyorsa, istisnaen kuralın geçmişeyürütülmesi kanun koyucunun ödevidir. Böyle bir durum yoksa esasen, yeni kanungeçmişe yürütülemediğinde, önceki kanuna göre kazanılmış hak veya meşrubeklenti zaten korunmaktadır. Başka deyişle geçmiş kanun hükmüne görekazanılmış bir hakkın yokluğu geçmişe yürür kanun çıkarılmasını meşrukılmamakta, aksine hukuki güvenlik ilkesi ihlal edilmektedir.

13. İkinci olarak, kuralın bu şekilde uygulanması hak aramaözgürlüğü ve adil yargılanma hakkı ile de bağdaşmamaktadır. Bir davanıntaraflarının mahkemeden beklentileri, meydana geldiği tarihte geçerli olankurallar uyarınca uyuşmazlığın çözümlenmesidir. Davalar ancak mevcut kurallaröngörülerek açılabilir. Hukuki sorumluluk doğuran kuralın dava sürecindedeğiştirilmesi, mahkemenin etkili bir yargılama yapma ve karar verme yetkisinielinden aldığı gibi, tarafların mevcut hukuk düzeni karşısında elde etmeyibekledikleri menfaatleri de yok etmektedir. Devam eden yargılama süreçlerinietkileyen kural değişiklikleri de ancak yukarıda belirtilen geçmişe yürümeyasağının istisnalarının varlığı durumunda söz konusu olabilir. Nitekimbaşvuruya konu olayda karar gerekçesinin ilgili bölümünde (par.25, 26)belirtilen Yargıtay HGK ve Daire kararlarından da görüleceği üzere, davanınaçıldığı tarihte geçerli kanun hükmü adli yargı merciince tüketicidenkayıp-kaçak bedelinin tescil edilemeyeceği yönünde yorumlanmaktadır. Esasengeçici 20. maddenin yürürlüğünden önce Asliye hukuk mahkemesi de benzer yorumla29.3.2016 tarihinde başvuran lehine 67.564TL’nin istirdadına karar vermiştir.Bütün bunlar, çoğunluğun tespitinin (bkz. par.74) aksine, önceki kanunun veyorumunun başvuran lehine en azından ‘haklıbeklenti/beklenen hak’ oluşturduğunu göstermektedir. Dolayısıylabaşvuranın beklenen haklarını gözetmeyen uygulamanın Anayasanın 36. maddesinede aykırı olduğu düşünülmektedir. Bu noktada AİHM’nin de devam edan davalaraözellikle karar verme aşamasına yakın bir aşamada belli bir sonucu temin etmekamacıyla kanunla yapılan müdahalelerin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğinekarar verdiğini (Stran GreekRefineries ve Stratis Andreadis – Yunanistan, B. No: 13427/87, 9.12.1994, par.49-50) hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

14. Sonuç olarak mahkemelerce Anayasanın 2. maddesinde mündemiçbulunan hukuki güvenlik ilkesine ve 36. maddesinde yer alan adil yargılanmahakkına aykırı biçimde yapılan uygulamanın kamu yararı ile bireysel yarararasında adil bir dengeyi gözetmediği kanaatindeyim. Bu nedenlerle Anayasanın35. maddesinde yer alan mülkiyet hakkının ihlal edildiği görüşüyle, çoğunluğunoy ve gerekçelerine katılamamaktayım.

 

 

 

 

 

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

Full & Egal Universal Law Academy