Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ALİ DİKİCİ Başvurusuna İlişkin Karar - 10/3/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Kadir ÖZKAYA

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

Ali DİKİCİ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/9/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca 5/9/2019 tarihinde tutuklamanın hukuki olmadığışikâyeti dışındaki iddialar yönünden kısmi kabul edilemezlik kararı verilmiş,başvurunun tutuklamanın hukukiliğine ilişkin kısmının kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülkegenelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargıorganları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çokuzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı TerörÖrgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilenbir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017,§§ 12-25).

10. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbegirişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bileFETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelikolarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çoksayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:2016/23672, 11/1/2018, § 12).

11. Başvurucu, Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmaktaykenHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) İkinci Dairesinin 16/7/2016 tarihlikararı ile görevden uzaklaştırılmış ve 24/8/2016 tarihinde meslekten ihraçedilmiştir.

12. Başvurucu, FETÖ/PDY'ye yönelik soruşturmalar kapsamında17/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

13. Başvurucu 20/7/2016 tarihlerinde Ankara Batı CumhuriyetBaşsavcılığına ifade vermiştir. Başvurucu ifadesinde "Yasa dışı veya yasal herhangi bir örgüte üye değilim. Bubağlamda Fetullahçı terör örgütü ile de bir bağım yoktur ... Öğrencilikyıllarımda ve meslek hayatımda hiçbir zaman Fetullah Gülen cemaati ve terörörgütü içerisinde yer almadım. Ankara Hukuk mezunuyum. Kredi Yurtlar Kurumunaait Dikimevi öğrenci yurdunda kaldım. Cemaate ait yurt yada evlerde kesinliklekalmadım. HSYK'nın neden bu şekilde bir tasarrufta bulunduğunu bilmiyorum.Ancak yanlış yapılmış olabileceğini yada yanlış bir bilgiye istinaden buşekilde bir tasarrufta bulunabileceğini düşünüyorum. Yoksa yukarıda dabelirttiğim gibi benim kesinlikle fetullahçı terör örgütüyle bir ilişkim yoktur...Ben 2010 ve 2014 HSYK seçimlerinde herhangi bir grup yada kişiyle hareketetmedim. Bir propaganda da bulunmadım. Yada bu amaçla bir geziye katılmadım.Herhangi bir gruba yada kişiye ne mesafeli durdum nede yakın durdum. Herkeseeşim mesafedeydim. Eşim yaşadığımız olaylardan dolayı psikolojik olarakrahatsızdır. Annem ileri derecede alzimer hastasıdır. Kayınpederim yine ileriderecede kanser hastasıdır. Tedavileri ile ben yakından meşgul oluyorum.Hakkımda adli kontrol hükümlerinin uygulanmasına da razıyım. Suçlamaları kabuletmediğimden salıverilmemi talep ederim." şeklinde beyandabulunmuştur.

14. Başvurucu, Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca TürkiyeCumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeyeteşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya göreviniyapmasını engellemeye teşebbüs etme, anayasal düzeni ortadan kaldırmayateşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından tutuklanmasıistemiyle 20/7/2016 tarihinde başka şüphelilerle birlikte Ankara 2. Sulh CezaHâkimliğine sevk edilmiştir. Başvurucu hakkındaki talep yazısında başvurucunun "... üzerine atılı suçu işlediğine dair kuvvetlisuç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğuanlaşılmakla; şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delildurumu, 5271 sayılı CMK'nun 100/2. maddesinde belirtilen tutuklama nedenleri ve100/3. fıkra 11. bentte belirtilen katalog suçlardan olmasısuça dair yasadayazılı cezanın üst haddi dikkate alınarak 5271 sayılı CMK’nın 100. vd.maddeleri uyarınca" tutuklanmasına karar verilmesi istenmiştir.

15. Başvurucunun sorgusu Ankara Batı 1. Sulh Ceza Hâkimliğince20/7/2016 tarihinde yapılmıştır. Sorgu sırasında başvurucunun müdafii de hazırbulunmuştur. Başvurucu, sorgu sırasındaki ifadesinde de Cumhuriyet Savcılığındaverdiği beyanı tekrar ederek tutuksuz yargılanmayı talep etmiştir.

16. Başvurucu, Ankara Batı 1. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılansorgusunun ardından 20/7/2016 tarihinde üzerine atılı suçlardan tutuklanmıştır.Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Şüphelilerin üzerilerine atılı suçlarıişledikleri konusunda kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somutolguların bulunması, şüphelilere atılı suçların CMK' nun 100. maddesindesayılan katalog suçlardan olması, suçların yasadaki cezasının üst sınırıitibariyle adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı vedelillerin karartılma ihtimalinin bulunduğu, kaçma şüphelerinin varlığı danazara alınarak şüphelilerin CMK' nun 100 ve devamı maddeleri gereğince ayrıayrı tutuklanmalarına ... [karar verildi]."

17. Başvurucu bu karara itiraz etmiş, itirazı inceleyen AnkaraBatı 2. Sulh Ceza Hâkimliği 29/7/2016 tarihinde itirazın reddine kararvermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Şüphelinin üzerine atılı suçun niteliği,tutuklamanın tarihi, süresi, kolluk tutanakları ve aşamalardaki ifadelere görede kuvvetli suç şüphesi bulunmakla, adli kontrol tedbiri yetersiz kalacağındanve Ankara Batı 1. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 20/07/2016 tarih ve 2016/242 Sorgusayılı tutuklama kararında usule ve yasaya herhangi bir aykırılıkbulunmadığından itirazın reddine karar vermek gerekmiş[tir]."

18. İtirazın reddi kararı 3/8/2016 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.

19. Başvurucu 2/9//2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

20. Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca 14/10/2016 tarihinde,Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere başvurucunun da aralarındabulunduğu şüpheliler hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlarındanfezleke düzenlenmiştir. Fezlekede başvurucu hakkında HSYK tarafından verilengörevden uzaklaştırma/meslekten çıkarma kararlarının olduğu belirtilmiş vebaşvurucunun ifadesine yer verilmiştir.

21. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 6/3/2017 tarihindesoruşturmanın geldiği aşama ve mevcut delil durumunu değerlendirerekbaşvurucunun tahliyesini talep etmiştir.

22. Başvurucu, Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 6/3/2017 tarihlikararıyla tahliye edilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Atılı suçun vasıf ve mahiyeti,şüphelinin kaçma ve delilleri karartma ihtimalinin bulunmayışı, soruşturmanıngeldiği aşama ve mevcut delil durumu dikkate alınarak tutuklama tedbirinindevamının artık gereksiz olduğu kanatine varılarak tahliye talebinin kabulüne... [karar verildi]."

23. Anayasa Mahkemesi 7/1/2019 tarihinde, soruşturmamercilerinden başvurucuya yönelik tutuklamaya ve tutukluluğun devamına esasteşkil eden delillerin bildirilmesini istemiştir. Ankara CumhuriyetBaşsavcılığı 6/5/2019 tarihli cevap yazısında başvurucu hakkında düzenlenen HTSanaliz raporunu ve emniyet veri havuzunda yapılan sorgulama sonuçlarınıgöndermiştir. Veri havuzunda yapılan sorguda FETÖ/PDY ile ilgili bir kaydarastlanmadığı belirtilmiştir.

24. HTS analiz raporunda başvurucunun FETÖ/PDY şüphelileri iletelefon görüşmelerinin olduğu, FETÖ/PDY iltisaklı Turgut Özal Hastanesini ikidefa aradığı, iki defa bu Hastaneden arandığı ve yirmi bir defa mesaj aldığıbelirtilmiştir.

25. Başvurucunun konutunda yapılan arama esnasında el konulantüm dijital materyallere ilişkin olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığıncayaptırılan bilirkişi incelemesi sonunda düzenlenen 2/1/2020 tarihli bilirkişiinceleme raporunda; başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatlı olunduğunu ortayakoyacak herhangi bir bilgi, belge, kayıt ve şifreli haberleşme programınarastlanmadığı belirtilmiştir.

26. Başvurucu hakkındaki soruşturma bireysel başvurununincelendiği tarih itibarıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

27. İlgili hukuk için bkz. Adem Türkel B. No: 2017/632,23/1/2019, §§ 24-39.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 10/3/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuruincelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

29. Başvurucu, kuvvetli suç şüphesi ve tutuklanma nedenlerigösterilmeden hukuka aykırı bir şekilde tutuklandığını belirterek kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucuayrıca görevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığınıiddia etmiştir.

30. Bakanlık görüşünde öncelikle 4/12/2004 tarihli ve 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesindeki tazminat yolununtüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esas bakımından Bakanlık; başvurucuhakkında soruşturmaya Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının 16/7/2017 tarihlisuç tutanağı ile başlandığını, söz konusu suç tutanağında başvurucunun daiçinde bulunduğu bir kısım hâkim savcı hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılıoldukları gerekçesiyle HSYK tarafından verilen açığa alma kararınadayanıldığını belirtmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca başvurucu hakkındauygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının Anayasa'nın 15. maddesikapsamında incelenmesi ve başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı değerlendirilirken tutuklama kararınınverildiği andaki genel koşulların göz ardı edilmemesi gerektiği, darbeteşebbüsü sonrasında teşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkinsoruşturmalarda delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi vesoruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki korumatedbirlerinin yetersiz kalmasının söz konusu olabileceği, tutuklama kararınıngerekçesinden başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken kuvvetli suçşüphesini gösteren somut delillere dayanıldığının anlaşıldığı, tutuklamaya dairverilen kararlara ilişkin gerekçeler kapsamında başvurucunun tutukluluğununkeyfî olduğunun savunulamayacağı belirtilmiştir.

31. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında tazminatyolunun etkili bir yol olmadığını ve tüketilmesi gerekmediğini belirtmiştir.Başvurucu; üç yılı aşkın süredir soruşturmanın devam ettiğini, Bakanlıkgörüşünün aksine dosyada tutuklanmasını gerektirir bir suç şüphesinin mevcutolmadığını ve hâkimler için öngörülen usule uyulmaksızın tutuklandığını ifadeetmiştir.

B. Değerlendirme

32. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

33. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesiniönlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanundagösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucun tutuklamanın hukukiolmadığına yönelen bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncüfıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesigerekir.

1. UygulanabilirlikYönünden

35. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvurularıincelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstübir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruyakonu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumlabağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarıncayapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri,§§ 187-191).

36. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklamatedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındakiyapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıdır. AnayasaMahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarlailgili olduğunu değerlendirmiştir (SelçukÖzdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

37. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesikapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucununtutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğermaddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek,aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin buaykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242;Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bubölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

39. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate alınacakgenel ilkeler için bkz. Zafer Özer, B.No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin OlayaUygulanması

40. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğubelirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamındasilahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesiuyarınca tutuklanmıştır.

41. Diğer taraftan başvurucu 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılıHakimler ve Savcılar Kanunu'nda hâkimlerle ilgili olarak öngörülen usule ilişkingüvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin yetkili ve görevli olmayan mahkemecetutuklandığını iddia etmektedir.

42. Anayasa Mahkemesi, darbe teşebbüsünden sonraki dönemde buteşebbüsün arkasındaki yapılanma olduğu kabul edilen FETÖ/PDY ile bağlantılısuçlardan yürütülen soruşturmalar kapsamında yargı mensupları hakkındauygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğine ilişkin bireysel başvurularıincelediği birçok kararında, başvurucu yargı mensuplarının mesleklerinden veyagörevlerinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandıkları ve bunedenle tutuklamanın kanuni dayanağının bulunmadığı iddialarını incelemiştir.Anayasa Mahkemesi bu inceleme sonucunda gerek Yüksek Mahkeme üyeleri gereksediğer yargı mensupları bakımından tutuklamaya konu olaylara ilişkin olaraksoruşturma mercilerince veya tutuklamaya karar veren yargı organlarınca isnatedilen ve tutuklamaya konu olan suçların kişisel suç olduğu, ayrıca ağır cezayıgerektiren suçüstü hâlinin bulunduğu yönündeki değerlendirmelerin olgusal vehukuki temellerinin bulunduğu, dolayısıyla tutuklama tedbirlerinin kanunidayanaktan yoksun olduğunun söylenemeyeceği sonucuna varmıştır (diğerleriarasından bkz. Adem Türkel, §§52-59; Erdem Doğan, B. No:2017/25955, 7/3/2019 §§ 50-57). Kaldı ki -Yüksek Mahkeme üyelerinden farklıolarak- hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır ceza mahkemesinin görevinegiren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına ilişkin olarak soruşturmayürütülmesi için bir izin şartı bulunmadığı yargısal içtihatlarda belirtilmiştir(Mustafa Özterzi [GK], B. No:2016/14597, 31/10/2019, § 93). Somut başvuruda anılan kararlardan yer alandeğerlendirmelerden ve varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durumbulunmamaktadır.

43. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun hâkimolması nedeniyle Anayasa veya 2802 sayılı Kanun'dan kaynaklanan güvenceleruygulanmaksızın, kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Buitibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağıbulunmaktadır.

44. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığınındeğerlendirilmesi gerekir.

45. Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının tutuklamaya sevkyazısında ve Ankara Batı 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararındabaşvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğunadeğinilmiş ancak bu somut olguların neler olduğu açıklanmamıştır. Ankara BatıCumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan fezlekede başvurucu hakkında HSYKtarafından verilen görevden uzaklaştırma/meslekten çıkarma kararlarının olduğubelirtilmiş ve başvurucunun ifadesine yer verilmiştir. Bunun haricindesuçlamaya ilişkin herhangi bir olgudan bahsedilemediği anlaşılmaktadır.2/1/2020 tarihli bilirkişi raporunda da dijital materyallerde FETÖ/PDY ileilgili herhangi bir veri tespit edilemediği belirtilmiştir. Son olarak AnkaraCumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen belgelerde de başvurucu hakkındadüzenlenen HTS raporunun bulunduğu anlaşılmaktadır. Kuvvetli belirti bulunupbulunmadığı bu bilgi ve belgeler üzerinden incelenecektir.

46. Buna göre başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olansuçlamanın dayanaklarından biri başvurucunun görevden uzaklaştırılması veakabinde meslekten ihraç edilmesidir.

47. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda görevdenuzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindeki idarikararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin karara muhatapolan kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulunduğu anlamınagelmediği sonucuna varmıştır (diğerleri arasından bkz. Zafer Özer, §§ 53-57; Mustafa Baldır, § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019,§ 54; E.A., B. No: 2016/78293,3/7/2019, § 57; Ali Aktaş, B. No:2016/14178, 17/7/2019, § 53; Mustafa Özterzi,§ 104). Bu itibarla başvurucu hakkındaki görevden uzaklaştırma veya meslektençıkarma tedbirlerine ilişkin kararlarda başvurucuyla ilgili kişisel bir tespitve değerlendirme bulunmadığından bunların -tek başına- suç işlendiğine dairkuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir.

48. Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma suçu haricindeTürkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasınıengellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmayaveya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, anayasal düzeni ortadankaldırmaya teşebbüs etme suçlarından da tutuklandığından soruşturmamakamlarınca başvurucunun 15 Temmuz 2016 darbe girişimine katıldığındanşüphelenildiği anlaşılmaktadır. Ancak soruşturma makamlarınca bu iddiayadayanak oluşturabilecek herhangi bir olay veya olgu ya da bilgi ortayakonulamamıştır.

49. Soruşturma mercilerinin başvurucunun, hakkında FETÖ/PDY ilebağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen kişilerle telefon görüşmelerininolduğunu belirterek bu hususu da suçlamaya dayanak bir olgu olarakdeğerlendirdikleri görülmektedir. Soruşturma makamlarınca söz konusu telefongörüşmelerinin örgütsel bir ilişki çerçevesinde yapıldığı yönünde bir tespit yada iddiada bulunulmadığı görülmektedir. Görüşmelerin içeriğine ilişkin herhangiveri de mevcut değildir. Ayrıca söz konusu görüşmelerin FETÖ/PDY'nin yargıalanındaki yöneticileriyle (imamlarıyla) gerçekleştirildiğine dair birbelirlemede de bulunulmamıştır. Öte yandan yargı mensuplarının yaklaşık üçtebiri hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütüldüğü,toplamda ise anılan suçlar dolayısıyla yüz binlerce kişi hakkında soruşturmaaçıldığı hatırda tutulmalıdır. Bu durumda somut olayın koşulları itibarıyla-içeriği belli olmayan- bu telefon görüşme kayıtlarının örgütsel bir ilişkibakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün görünmemiştir (aynı yöndekideğerlendirmeler için bkz. Mustafa Özterzi,§ 106; Mustafa Açay, § 61; İlker Deniz Yücel, B. No: 2017/16589,28/5/2019, § 86; Murat Aksoy[GK], B. No: 2016/30112, 2/5/2019, § 79; MehmetHasan Altan (2), § 146). Öte yandan başvurucudan elde edilen dijitalmateryaller üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde başvurucunun FETÖ/PDY ileirtibatlı olduğunu ortaya koyacak herhangi bir bilgi, belge, kayıt ve şifrelihaberleşme programına da rastlanmamıştır (bkz. § 25).

50. Bu itibarla somut olaydatutuklama için gerekli olan suçişlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığıkanaatine ulaşılmıştır.

51. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunupbulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir incelemeyapılmasına gerek görülmemiştir.

52. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetlibelirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirininuygulanmasının, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağandönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelereaykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

53. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temelhak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasınıdüzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığınınincelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın 15.Maddesi Yönünden

54. Anayasa Mahkemesi daha önceki pek çok kararında olağanüstü hâl döneminde temel hak veözgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyenAnayasa'nın 15. maddesinin suç işlendiğine dair belirtilerin varlığı ortayakonulmadan gerçekleştirilen tutuklamaları meşru kılmadığına, suç işlendiğinedair belirti olduğu ortaya konulmadan tutuklama tedbirinin uygulanmasınındurumun gerektirdiği ölçüde bir müdahale olmadığına karar vermiştir (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092,11/1/2018, §§ 105-110; Mehmet Hasan Altan(2) [GK], §§ 152-157; Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972,11/1/2018, §§ 83-89; Mustafa Baldır,§§ 83-88).

55. Somut olayda bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir yönbulunmamaktadır. Bu nedenle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birliktedeğerlendirildiğinde de- Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındakişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

56. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birliktedeğerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasıbağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

5. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

57. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir."

58. Başvurucu 2.400.000 TL maddi, 2.000.000 TL manevi tazminattalebinde bulunmuştur.

59. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkelerbelirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikteihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumunihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlaledilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B.No: 2016/12506,7/11/2019).

60. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi,ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir(Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

61. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyleAnayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine kararverilmiştir. Başvurucu hakkındaki davada 6/3/2017 tarihinde başvurucununtahliyesine karar verilmiş ve başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.

62. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesininbaşvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağıaçıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahalenedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararlarıkarşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine kararverilmesi gerekir.

63. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi içinbaşvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlalarasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belgesunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesigerekir.

64. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harçtan oluşanyargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNAKadir ÖZKAYA ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyetive güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ'inkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 239,50 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuyaÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara CumhuriyetBaşsavcılığına (E.2017/24908) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE10/3/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Dosyanın incelenmesinde; Cumhuriyet Savcısı olan başvurucuhakkındaki soruşturmanın 15/7/2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün hemenardından 16/7/2016 tarihinde başlatıldığı ve bu tarih itibariyle HSYK tarafındangörevinden uzaklaştırıldığı, 17/7/2016 tarihinde gözaltına alındığı, 20/7/2016tarihinde tutuklandığı, 24/8/2016 tarihinde meslekten çıkarıldığı, 6/3/2017tarihinde tahliye edildiği, tutuklama kararı verilirken suçun niteliği (katalogsuç oluşu), kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut olgularınbulunması, kaçma şüphesi ve adli kontrol tedbirleri verilmesinin yetersizkalacağı olgularına dayanıldığı, tutuklama kararının verildiği andaki ülkegenelinde yaşanan koşullar ile isnat edilen suçun niteliği birliktedeğerlendirildiği, tutuklamaya dair mahkeme kararının olgusal temellerininolmadığının söylenemeyeceği, öte yandan soruşturma aşamasında elde edilen delilve bulguların da bu kanıyı kuvvetlendirici mahiyette olduğu bu meyanda HTS analizraporu ile bir kısım FETÖ şüphelileri ile vaki muhaberesi ve FETÖ iltisaklı birsağlık kuruluşuyla olan irtibatı gibi ilk bulguların tespit edildiği,dolayısiyle başvurucuya isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığı,işin mahiyeti ve önemi gözetildiğinde de başvurucu hakkındaki tutuklamatedbirinin ölçülü kabul edilmesi gerektiği; Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nunSelçuk Özdemir (26/7/2017; B. Başvuru No: 2016/49158) ve Aydın Yavuz veDiğerleri (20/6/2017; B. Başvuru No:2016/22169) kararlarında "ilktutuklama" ile ilgili olarak ortaya konan ilke ve gerekçeler dikkatealındığında da, suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecekşüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonrakiaşamalarında tartışılacak olan ve mahkumiyete gerekçe oluşturacak olgularınaynı düzeyde değerlendirilmemesi gerektiği; dolayısiyle başvurucu hakkındakiilk tutuklama kararında suç işlendiğine dair kuvvetli belirtilerin yeterinceortaya konulduğu, sonuç olarak tutuklama tedbirinin uygulanması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edilmediği kanaatine vardığımdan;çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamadık.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Selahaddin MENTEŞ

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihlive 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluylaAnayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmişolması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarınınanayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hakihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenletemel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmasıyanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucununşikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başkasöyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’daöngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özüitibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olmasıgerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterliolmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkiliolmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunmakapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dairşüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradanoluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamdadeğerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiğikonusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketmegirişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorumyetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargıorganlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatlarıışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makulbir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunukullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununlabirlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum sözkonusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsaldavaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketmeyükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halindemahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleriihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 20.07.2016 tarihinde tutuklanan ve 02.09.2016tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulmadurumu, 06.03.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle)birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesincebaşvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarakhürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireyselbaşvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olanolası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminatahükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlalkararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) birsonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireyselbaşvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireyselbaşvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek vegiderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak aramayolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasınadayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırıolduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanınkanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesininmevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunupbulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklamatedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı CezaMuhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlubir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralıfıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin vebir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkındatutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenliktedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynıKanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanındevamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a)Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklamatedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularlagerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralıfıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suçsoruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullardışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ...kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıfyapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni,ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişiiçin Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireyselbaşvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sonaermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilenberaat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir aradagerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğuiddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davasıaçabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2 Bununla birlikte, başvurucutahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olmasıveya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olmasıhallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkinbaşvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradankısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanınhukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konuedilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenentazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki birçok kararına göre;başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucuhakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yerolmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiğitarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiylekabul edilemez bulunmaktadır.3 Mahkeme, bu içtihadında CMK141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusuhükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasıyönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tümbaşvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esasıincelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmişolan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına kararverilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul süredeyargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hükümverilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenentazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme,tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makulsürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarınıntüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukukiolmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindekitazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetlesonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızınbaşvuru yollarının tüketil¬memesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıverilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanınesasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıfyapıldığı için gözaltı¬nın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141.maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddiaedilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersineoluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasınınvar olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltınaalınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukukaaykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, AnayasaMahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yolunabaşvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucununtutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesiçelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolununbulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapmayaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri göndermemerkezlerindeki tutma koşulları¬nın kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalıbaşvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.Anayasa Mahkemesi, geri gön¬derme merkezlerindeki koşulların kötü muameleoluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangibir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konuedilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili birbaşvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türkhukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dairkararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan vekanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddütuyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasınınsöz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesibakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bugüne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösterenherhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkinetkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifadeetmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabuledilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında,tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya datutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işleminekarşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davadaincelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme,buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalarbulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağınıiddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türdenşikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlikkazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derecemahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişininCMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğundiğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam edenkamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin butür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmüverilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşenkişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukukaaykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceğikarara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiğiaçısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda,kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyethükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemekyerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygunolmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanmasıhukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucunavarılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğunhukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız birinceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz,Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine BireyselBaşvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğininincelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veyaberaat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemiolmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veyadavanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliğiincelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyorolması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğininincelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle birinceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlikkararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibimahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunugöstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusundaberaat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğunakarar vermiş iken, Ali Bulaç13 başvurusunda hakkında mahkûmiyetkararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna kararvermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliğibağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısalsürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığıanlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısalsürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleriarasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygunolarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yerolmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı vetutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediğisuç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunluolarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgiliolarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırıolduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağınailişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasınıinceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtinaedebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmekgerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağırceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığınıinceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülenşartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundankaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayıyürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliyekararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından,tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bukonuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır cezamahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukukaaykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde deherhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındakitutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminatyolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsününsona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelikiddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d)bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkinyaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15 Zira tahliye edilen ve hakkındakikamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yoluaşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadıdoğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağıtazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkinkararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetlisuç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birliktedevam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) NitekimAnayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olupesastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklamanedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca,bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olanmahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olupolmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu türbaşvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi.Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutuklulukşikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığınıinceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanandavalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 dadeğinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzuntutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olmasınedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına nedenolan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeplesiyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak iseAnayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağıtazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterligiderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edipetmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almakdurumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesindeöngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerininkişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahalesonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunuifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlaledildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemezlik kararı vermiştir.19 Bu olayda başvurucunun,tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgiliolduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasızımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğününihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucununtutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığınıtespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespitedebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlalettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veyatakipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunubelirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıvermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-abendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralıfıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkilidavanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikteetkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminatistenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemibulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olupolmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir.Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğinitespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHMde Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yoluntüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- ebendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. NitekimAnayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendinede atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlıolmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkündeğildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğindetutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanınilgili/ilişkili olduğu davanın mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinintahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolununtüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıkladığımız gerekçelerle başvurunun, başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğinidüşündüğümüzden çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oluşangörüşüne katılmadık.

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Selahaddin MENTEŞ

______________________

1 Halas Aslan, B.No: 2014/4994, 16.2.2017.

 2 Reşat Ertan,2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29;Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, § 34

3 Kamil Erdoğan, B.No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49;Ertuğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, §42

4 Fatma Maden, §47,Ertuğrul Raşit Benal, §40

5 Erkam AbdurrahmanAk, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500,29/9/2016,§37

6 Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38;Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, § 24-26.

7Yargıtay 12. CezaDairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8 Benzer durumlarbakımından, Yargıtay uygulamasında tazminat yolunun başarıyla uyguladığınıgösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolununkesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da sözkonusu değildir.

9 B.T. [GK], B. No:2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10 Cafer Yıldız,B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018,§§ 37-40.

11 Bkz. BesimeKonca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir,B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13 Ali Bulaç [GK],B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14 bkz. Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı,1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararları.

15 İrfan Gerçek, B.No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16 Bkz. Örneğin,Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994,16/2/2017, § 87.

17 Mustafa Avci, B.No: 2014/1545, 22/3/2018

18 Mustafa Avci, §27

19 Mustafa Avci,§35-38

20 Mergen vediğerleri/Türkiye kararı, §36

Full & Egal Universal Law Academy