TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ALİ GÜRBÜZ VE HASAN BAYAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/568)
Karar Tarihi: 24/6/2015
R.G. Tarih- Sayı: 13/8/2015-29444
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Hicabi DURSUN
Erdal TERCAN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Raportör
:
Yunus HEPER
Başvurucular
:
1- Ali GÜRBÜZ
2- Hasan BAYAR
Vekili
:
Av. İnan AKMEŞE
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, Ülkede Özgür GündemGazetesinin (Gazete) 25/6/2006 tarihli nüshasında yayımlanan bir yazı nedeniyleilgili gazete nüshasına el konulması, başvurucular hakkında kamu davasıaçılması ve altı yıl beş ay süren yargılama sonucunda kovuşturmanınertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifadeözgürlüğünün, duruşmada hazır bulunma hakkının ve makul sürede yargılanmahakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru, 2/1/2013 tarihindeİstanbul 20. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler veeklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksikliklertamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespitedilmiştir.
3. Birinci Bölüm BirinciKomisyonunca, 26/7/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölümtarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
4. Bölüm tarafından 7/11/2013tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.
5. Başvuru konusu olay veolgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.Adalet Bakanlığının 2/11/2014 tarihli görüş yazısı 13/1/2015 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü süresi içinde, 28/1/2014tarihinde, Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerindeifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu Ali Gürbüz,İstanbul’da basılıp yayımlanan Gazetenin imtiyaz sahibidir. Hakkında verilencezalar nedeniyle yurt dışına çıkmış olup halen Almanya’da yaşamaktadır.Başvurucu Hasan Bayar ise Gazetenin sorumlu yazı işleri müdürlüğünü yapmıştırve birinci başvurucu yönünden belirtilen nedenlerle yurtdışına çıkmış oluphalen İsviçre’de yaşamaktadır.
8. Gazetenin 25/6/2006 tarihlive 847 sayılı nüshasının birinci ve dördüncü sayfalarında birbirinin devamıniteliğinde bir haber yazısı yayımlanmıştır. Gazetenin birinci sayfasındasürmanşet kısmında yer verilen “MustafaKemal güncellensin” başlıklı haber yazısı şöyledir:
“Öcalan, Türkiye’nin Kurtuluş Savaşı’ndaki Türk-Kürtittifakı sayesinde bölünmekten kurtulduğunu söyledi.
Kürt Halk Önderi Abdullah Öcalan, Mustafa Kemal’i sık sıkgündeme getirmesinin bir anlamı olduğuna işaret ederek, Mustafa Kemal’ingüncellenmesi gerektiğini söyledi. Kimilerinin Mustafa Kemal’le ilgilidüşüncelerine kızdığını ifade eden Öcalan, ‘Mustafa Kemal her şeyden önce herkonuda kendine bilimi esas alan bir liderdi. Bu durum önemlidir. Okuduğu dörtbin kitap incelenirse ne demek istediğim daha iyi anlaşılır” dedi. Öcalan,Kurtuluş Savaşı’nda Türk-Kürt ittifakı sayesinde Türkiye’nin bölünmektenkurtulduğunu vurgulayarak ‘Mustafa Kemal, Kurtuluş Savaşı’nda Kürtlerlestratejik ittifakın önemini çok iyi kavramıştır ve bu ittifakıgerçekleştirmiştir. Bunun gereği olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerinigerçekleştirmiştir’ dedi. ”
9. Gazetenin dördüncüsayfasında, birinci sayfadaki haber yazısının devamına yer verilmiştir. “İttifak Türkiye’yi bölünmekten kurtardı”başlıklı yazıda Abdullah Öcalan’ın ulus-devlete ilişkin görüşlerine yerverilmiştir. Öcalan’a göre İkinci Dünya Savaşından sonra Almanya, İspanya,İngiltere gibi ülkeler üç yüzyıl önce inşa edilmeye başlayan ulus devletiaşmışlardır. Öcalan’a göre Mustafa kemal Atatürk Kurtuluş Savaşı’nda Kürtlerlestratejik ittifak yapmış ve bunun sonucu olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerinigerçekleştirmiştir. Öcalan, Mustafa Kemal’in Kürt karşıtı olmadığını, Onungörüşlerinin Kemalistler tarafından inkar edildiğini,1921 Anayasası’nın daha demokratik bir Anayasa olduğunu, Misak-ı Milli’nin Türkiye’nin demokratikleşmesinde bugün katkısıolacağını iddia etmektedir. Daha sonra Öcalan, Kurtuluş Savaşında “Kürtlerle Türkler arasında yaşanan ittifakın”önemine değinmekte ve bu ittifak yapılmamış olsaydı “Kürtlerin yaşadığı Kürdistan Coğrafyasının” bugün daha çokparçaya bölünmüş olacağını, Erzurum, Diyarbakır ve Van gibi illerin Ermenistansınırında kalmış olacağını, Türkiye’nin Konya, Niğde, Nevşehir gibi İçAnadolu’ya sıkışmış bir ülke olacağını savunmaktadır. Öcalan, Mustafa KemalAtatürk’ün liderliğindeki ittifak yapılmamış olsaydı Türkiye ve Ortadoğucoğrafyasının nasıl şekilleneceğini ve İngiliz emperyalizminin egemenliğindekalacağını kendi bakış açısından anlatmıştır. Öcalan’a göre Cumhuriyeti Kuranve yaşatmaya çalışan Mustafa Kemal sonuçta “ihtilalcı bir kişiliğe sahipti” ve emperyalizm tehlikesini de gördüğüiçin 1925 sonrasında Cumhuriyeti korumak amacıyla hareket etmiştir.
10. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığınca,Gazetenin birinci ve ikinci baskısının 25/6/2006 tarihli 847. sayısının birincisayfasında yer alan “Mustafa Kemalgüncellensin” başlıklı ve devamı dördüncü sayfada yer alan “İttifak Türkiye’yi bölünmekten kurtardı”başlıklı haber yazılarında “… ittifaksağlanmamış olsaydı Kürtlerin yaşadığı Kürdistan coğrafyası bugün daha çokparçaya bölünmüş olurdu. Bugün doğudaki toprakların çoğu; Erzurum, Van,Diyarbakır gibi iller, Ermenistan sınırlarında kalacaktı. Irak tamamenAraplaşacaktı, ...” gibi ifadelere yer verilerek terör örgütüpropagandasının yapıldığı gerekçesiyle soruşturma başlatılmıştır.
11. Cumhuriyet Başsavcılığı,25/6/2006 tarihinde Beyoğlu Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinden 9/6/2004 tarihli ve5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesi ve 25. maddesinin ikinci fırkasıgereğince Gazete’nin ilgili nüshasına el konulmasını talep etmiştir. Beyoğlu 2.Sulh Ceza Mahkemesi, 25/6/2006 tarihli karar ile talep doğrultusunda Gazete’ninilgili nüshasına el konulmasına karar vermiştir. Başvurucu, söz konusu el koymakararına karşı itiraz yoluna gidilip gidilmediğini bildirmemiştir.
12. Beyoğlu CumhuriyetBaşsavcılığı, 28/6/2006 tarihinde, Başvurucu Hasan Bayar’ın şüpheli sıfatıylaifadesine başvurmuştur. Başvurucu Hasan Bayar ifadesinde, soruşturma konusuyazıların haber amaçlı olduğunu ve terör örgütü propagandası yapılmadığınısöylemiştir.
13. Yukarıda sözü edilen yazınedeniyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. ve 7.maddelerinin ikinci fıkraları uyarınca cezalandırılmaları talebini içerenBeyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığının 29/6/2006 tarihli iddianamesi ilebaşvurucular hakkında Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davasıaçılmıştır. İddianamenin ilgili kısımları şöyledir:
“… sahibi ve sorumlu Yazı İşleri müdürü olduğu günlükyayınlanan Ülkede Özgür Gündem isimli gazetenin 25 Haziran 2006 tarih ve 847.Sayısının 1. sayfa(sın)da ‘Mustafa Kemal Güncellensin’başlıklı yazıda,’… Öcalan, Türkiye’nin Kurtuluş savaşındaki Türk-Kürt ittifakısayesinde bölünmekten kurtulduğunu söyledi. Kürt Halk önderi Abdullah Öcalan,Mustafa Kemal’i sık sık gündeme getirmesinin bir anlamı olduğuna işaret ederek,Mustafa Kemal’in güncellenmesi gerektiğini söyledi.’ 4. sayfada ‘İttifakTürkiye’yi Bölünmekten Kurtardı.” Başlıklı yazıda, Kürtlerin yaşadığı Kürdistancoğrafyası bugün daha çok parçaya bölünmüş olurdu. Bugün doğudaki topraklarınçoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller, Ermenistan sınırlarında kalacaktı…’ibarelerle ve Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.6.2006 gün ve 2006/2321 Müt El Konulmasına dair kararından (Şüphelilerin üzerineatılı suçu işlediği anlaşılmakla) anlaşılmakla; Şüphelilerin yargılanmasınınMahkemenizce açılıp yapılarak 3713 Sayılı Kanunu6/2-son ve 7/2-son maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi kamuadına talep ve iddia olunur.”
14. Beyoğlu 2. Asliye CezaMahkemesi 5/7/2006 tarihli tensip (duruşmaya hazırlık) tutanağında,başvurucuların adli sicil kayıtlarının istenmesine, başvurucuların sanıksıfatıyla ve davetiye yoluyla duruşmaya çağrılmalarına, dava konusu yayınınperiyodu konusunda ilgili kolluk biriminden bilgi istenmesine kararverilmiştir. Bununla birlikte aynı Mahkeme 6/12/2006 tarihli kararı ilegörevsizlik kararı vererek dosyanın (4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun –mülga– 250. maddesi uyarınca görevli ve yetkili)İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.
15. İstanbul 9. Ağır CezaMahkemesi, 8/2/2007 tarihli tensip tutanağında başvurucuların çağrılmalarına,duruşma gününün 7/6/2007 tarihi olarak belirlenmesine karar vermiştir.Başvurucular, 7/6/2007 tarihli duruşmaya gelmemişlerdir. Mahkeme, Gazetenin2006 Yılı Mayıs ayındaki ortalama fiili satış miktarıve birim fiyatı konusunda bilgi istenmesine, bu konuda edinilen bilgiçerçevesinde başvuruculara ön ödeme tebligatı yapılıp yapılmayacağınındeğerlendirilmesine, duruşmanın 11/9/2007 tarihine ertelenmesine kararvermiştir. 11/9/2007 tarihli açık duruşmaya başvurucular gelmemişlerdir.Duruşma sonunda başvuruculara isnat edilen suçun 26/9/2004 tarihli ve 5237sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 75. maddesinde düzenlenen “önödeme” uygulaması kapsamındakaldığı Mahkemece tespit edilerek başvuruculara “duruşmaya gelmedikleri taktirde yokluklarında karar verileceği”meşruhatı ile ön ödeme bildiriminde bulunulmasına ve duruşmanın 29/11/2007tarihine ertelenmesine karar verilmiştir.
16. İstanbul 9. Ağır CezaMahkemesi, 29/11/2007 tarihli duruşmada meşruhatlıdavetiye tebliğ edilen sanıkları dinlemeden nihai kararını vermiştir. Mahkeme,başvurucuların “terör örgütününpropagandasını yapmak” suçundan “…suçunsabit olmadığı…” gerekçesiyle beraatlerine,her iki başvurucunun “örgütün bildirisiniyayınlama” suçunu işledikleri kanaatine ulaşılarak 3713 sayılıKanun’un 6. maddesinin ikinci fırkası gereğince adli para cezası ile ayrı ayrıcezalandırılmalarına karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:
“Suça konu … gazetenin … 1. Sayfasında ‘Mustafa KemalGüncellensin’ başlıklı yazıda; terör örgütü lideri Abdullah Öcalan’ınaçıklamalarına yer verilmiştir. Aynı gazetenin 4. sayfasında; ‘İttifakTürkiye’yi Bölünmekten Kurtardı’ başlıklı yazı ile terör örgütününpropagandasının yapıldığı iddia edilmiş ise de; yazıiçeriği incelendiğinde propaganda suçunun işlenmediği, yazının eleştirimahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. 3713 Sayılı Yasanın 6/2. Fıkrası 29/06/2006gün ve 5532 Sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 5532 Sayılı Kanunla değişik 3713 Sayılı Yasanın 6/2. fıkrasındaterör örgütünün bildiri ve açıklamalarını basanlara ve yayınlayanlara 1 yıldan3 yıla kadar hapis cezasının verileceği belirtilmiştir. Suç tarihindeyürürlükte olan 3713 Sayılı Yasanın 6/2. fırkasında terör örgütününaçıklamalarını yayanlara ve basanlara 5 milyon liradan 10 milyon liraya kadarağır para cezasının verileceği belirtilmiştir. Her iki yasayıkarşılaştırdığımızda suç tarihinde yürürlükte olan yasada öngörülen cezanınsanık lehine olduğu anlaşılmaktadır.
…”
17. Başvurucular bu karara karşı22/1/2008 tarihinde temyiz yoluna başvurmuşlardır. Temyiz başvurusunu inceleyenYargıtay 9. Ceza Dairesi 12/7/2012 tarihli ilamı ile Ağır Ceza Mahkemesininkararını bozmuştur. Yargıtay kararının ilgili kısımları şöyledir:
“…
1- Anayasa Mahkemesinin 26.11.2009 tarih ve 27418 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 18.06.2009tarihli ve 2006/121 esas, 2009/90 sayılı kararı ile 3713 sayılı Kanunun 6.Maddesinin 29.06.2006 tarih ve 5532 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilen4. fıkradaki “sahipleri ve” ibaresinin iptaline karar verildiği gözetilerek,sanık Ali Gürbüz’ün hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunlulukbulunması,
2- Sanık Hasan Bayar’a yüklenen suçun, tarihi, işlenmeyönetim ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre; hükümdensonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı HizmetlerininEtkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın YayınYoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında kanunungeçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin birinci fıkrasının “b”bendinde yer alan “kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine kararverili” şeklindeki düzenleme karşısında aynı Kanunun geçici 2. maddesininbirinci fıkrası uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayinindezorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, …”
18. Bozma kararı üzerineİstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, 16/10/2012tarihli ve E.2012/144, K.2012/266 sayılı kararla 6352 sayılı Kanun’un geçici 1.maddesi gereğince başvurucular hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine kararverilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:
“…
1- Sanıklar … hakkında her ne kadar 3713 sayılı yasanın6/2-son, 7/2-son maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davasıaçılmış ise de;
Sanıklar hakkındaki kovuşturmanın … Ertelenmesine,
2- Sanıklar erteleme kararının verildiği tarihten itibaren 3yıl içerisinde 1. fıkra (Basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaataçıklama yöntemleri ile işlenen ve temel şekli itibariyle adli para cezasını yada üst sınırı 5 yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suç)kapsamına giren yeni bir suç işlememeleri halinde 6352 sayılı Yasanın geçicimadde ½ maddesi uyarınca düşme karar verileceğinin,
Aynı süre zarfında 1. fıkra (…) kapsamına giren yeni bir suçişlenmesi halinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkum olunduğu takdirde ertelenen kovuşturmaya devamolunacağının,
6352 sayılı Yasanın geçici 1/4 maddesi uyarıncakovuşturmanın ertelenmesine karar verildiğinden, erteleme süresince davazamanaşımı süresinin işlemeyeceğinin sanıklara ihtarına,
6352 sayılı Yasanın geçici 1/7 maddesi uyarıncakovuşturmanın ertelenmesine dair kararın adli sicilde bunlara mahsus birsisteme kaydedilmesi için kararın Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünegönderilmesine,
…”
19. Başvurucular bu karara karşı27/11/2012 tarihinde itiraz yoluna başvurmuşlardır. İstanbul 10. Ağır CezaMahkemesi 6/11/2012 tarihli kararıyla erteleme kararının usul ve kanuna uygunolduğu gerekçesiyle başvurucuların itirazlarını kesin olarak reddetmiştir. Bukarar başvurucuların müdafiine 17/12/2012 tarihindetebliğ edilmiştir.
20. Başvurucular AnayasaMahkemesine 2/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.
B. İlgili Hukuk
21. 3713 sayılı Kanun’un 5532sayılı Kanun’un 6. maddesi gereği değişen 7. maddesinin ikinci ve dördüncü vebeşinci fıkraları şöyledir:
“…
Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarınayardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvikedecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bileayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyonliradan birmilyar liraya kadar adli para cezasıverilir.
…
Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayınyoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştiraketmemiş olan (…) yayın sorumluları hakkında da bin günden beşbingüne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
Yukarıdaki 2 ncifıkrada belirtilen örgütle ilgili propaganda suçunun 5680 sayılı BasınKanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesihalinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ayortalama satış miktarının; ... yüzde doksanı kadar adli para cezası verilir.Ancak, bu para cezaları yüzmilyon liradan az olamaz.Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasınınyarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.”
22. 9/6/2004 tarihli ve 5187sayılı Basın Kanunu’nun “El koyma, dağıtımve satış yasağı” kenar başlıklı 25. maddesi öyledir:
“Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmışeserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunanhallerde de kolluk el koyabilir.
Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar HakkındaKanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikincifıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 incimaddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/amaddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülensuçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla elkonulabilir.
…
Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleribilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardaneser sahibi gibi sorumludurlar.”
23. 6352 sayılı Kanun’un geçici1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya dasair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekliitibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapiscezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılıCeza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamudavasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazınınertelenmesine,
karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanınertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihtenitibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesihâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfındabirinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayıkesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veyakovuşturmaya devam olunur.”
24. Anayasa Mahkemesinin18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararının ilgili kısımlarışöyledir:
“Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayınhayatına sermayesiyle katkı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bukişilerin yayın işleri yönetimini şekillendirmek, yazı ve yayınları denetlemekve yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkündeğildir. Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasakeylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarınınsahiplerinin salt bu nitelikleri nedeniyle cezalandırılması ceza sorumluluğununşahsiliği ilkesine aykırılık oluşturur.
Açıklanan nedenlerle,3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ''sahiplerive'' ibaresi Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.”
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
25. Mahkemenin 24/6/2015tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 2/1/2013 tarihli ve 2013/568numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
26. Başvurucular,
i. Yayınlanan yazılar nedeniylesahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü oldukları Gazete nüshalarına elkonulmasının, yargılama sonucunda haklarında mahkûmiyet kararı verilmesinin venihai olarak haklarındaki kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine kararverilmiş olmasının ifade özgürlüklerini ve dolayısıyla Anayasa’nın 25. ve 26.maddelerini ihlal ettiğini,
ii. Haklarında yürütülenyargılamanın altı yıl beş ay sürdüğünü, bu sürenin somut dava bakımından makulolmadığını ve bu şekilde Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsuru olan “makul sürede yargılanma” haklarının ihlal edildiğini,
iii. İstanbul 9. Ağır CezaMahkemesinin 5/7/2012 tarihli son kararının duruşma yapılmadan dosya üzerindenverildiğini, bu şekilde yargılamaya sanıklar veya avukatlarının katılmasınınengellenmesi ve kararın aleni olarak verilmemiş olması sonucunda “aleni yargılama” ve “aleni karar” haklarının ihlal edildiğini,
İlerisürmüşlerdir.
iv. Başvurucu Ali Gürbüz,Gazetenin imtiyaz sahibi olduğunu, bu nedenle 3713 sayılı Kanun’un 6.maddesinin dördüncü fıkrası gereğince yargılandığını ve nihai olarak bu maddegereğince hükmedilen cezanın ertelendiğini hatırlatmıştır. Başvurucu, 3713sayılı Kanun’un 6. maddesinin, 29/6/2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanun’un 5.maddesiyle değiştirilen dördüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “… sahipleri ve …” ibaresinin AnayasaMahkemesince iptaline karar verildiğini, bu şekilde eyleminin suç olmaktançıktığını, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin de kararı kendisi açısından bu nedenlebozduğunu belirtmiştir. Başvurucu Ali Gürbüz, bozma sonrası yargılamayı yapanİstanbul 9 Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıtayın bozmailamına uyma kararı vermiş olmasına rağmen kendisi hakkında beraat kararıvermek yerine erteleme kararı vermesinin Anayasa’nın 38. maddesinin birincifırkasında düzenlenen suç ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali niteliğindeolduğunu ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
1. KabulEdilebilirlik Yönünden
27. Bakanlık, kabuledilebilirliğe ilişkin olarak görüş sunmamıştır. Başvurucular, haklarındayapılan yargılama sırasında Gazete nüshasına el konulduğunu, daha öncemahkûmiyet hükmü kurulduğunu, son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararıverildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldıklarını, tek başlarınabu kararların ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir.
28. Başvurucu Ali Gürbüz,Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile kendisine isnat edilen eylemin suçolmaktan çıkması nedeniyle hakkında beraat kararı yerine erteleme kararıverilmesinin suç ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir.Mevcut başvurunun koşullarında şikâyete konu gazeteye el konulması vebaşvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek kovuşturmatehdidine maruz bırakılmalarının başvurucuların ifade özgürlüğünü ihlal edipetmediğinin değerlendirilmesi gerektiğinden, söz konusu şikâyetin ifadeözgürlüğünün ihlal edildiği iddiaları ile birlikte değerlendirilmesi uygungörülmüştür.
29. Başvurucular DereceMahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararınduruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür. Somut olayda, silahlı terör örgütününpropagandasını yapmak suçundan açılan kamu davasında başvurucular silahlı terörörgütünün bildirisini yayımlamak suçundan adli para cezası ilecezalandırılmışlardır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, İlk Derece Mahkemesininmahkûmiyet kararını Ali Gürbüz yönünden Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılıKanunun 6. maddesinin 4. fırkasındaki “sahiplerive” ibaresini iptal etmesi nedeniyle başvurucunun hukuki durumununyeninden takdir ve tayini gerektiği gerekçesiyle bozmuştur. Yargıtay, HasanBayar yönünden ise 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi nedeniyle hukukidurumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiylebozmuştur.
30. İlk Derece Mahkemesi,kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek duruşma açmadan ve adıgeçen 6352 sayılı Kanun’a dayanarak her iki başvurucu hakkında yürütülenkovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik hükümlerininuygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele,başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin şikâyetleridir. Bununlaberaber ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin değerlendirmeler sırasında sonkararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmiş olması dadeğerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin 4.fırkasındaki “sahipleri ve”ibaresini iptal etmesi ve Yargıtayın Ali Gürbüzyönünden mahkûmiyet kararını bu sebeple bozması, ifade ve basın özgürlüğüneilişkin inceleme sırasında ayrıca göz önünde bulundurulması gerekir.
31. Başvurucuların, başvuruyakonu gazete nüshasına el konulması ve haklarında kovuşturmanın ertelenmesikararı verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğineilişkin şikâyetleri ile haklarındaki yargılamanın yaklaşık 6 yıl 5 ay sürmesinedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleriaçıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni debulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. EsasYönünden
a. İfade veBasın Özgürlüklerinin İhlal Edildiği İddiası
32. Başvurucular, haklarındayapılan yargılama sırasında yayımladıkları bir haber nedeniyle Gazete nüshasınael konulduğunu, haklarında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, fakat mahkûmiyet hükmükesinleşmeden son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini veböylece kovuşturma tehdidine maruz kaldıklarını, bu kararların ifadeözgürlükleri üzerinde baskı oluşturduğunu bu sebeplerle ifade özgürlüklerininihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
33. Bakanlık görüşünde, AnayasaMahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararlarıhatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusundadeğerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık görüşünde, AİHMkararlarına atıf yapılarak, ne yasaklanmış bir örgütün mensubu olan bir kişininne de herhangi bir kimsenin hükümet politikalarını eleştirmesinin ifadeözgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmayacağı belirtilmiştir. Bakanlıkgörüşünde, başvuruya konu yazıda yer alan açıklamaların şiddeti teşvik edipetmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
34. Bakanlık görüşünde ayrıca3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının değiştirildiğini, böyleceterör örgütünün her bildiri ve açıklamasının değil; cebir şiddet veya tehditiçeren yöntemlerini meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemleribenimsemeye teşvik eden bildiri ve açıklamaların yayınlanmasının suç olarakdüzenlendiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde yasaklanmış örgütlerinaçıklamalarını yayınlamanın kamuyu terör suçunu işlemeye özendirme ya daterörizmi teşvik edip etmediğini değerlendirirken yalnızca mesajı verenin kimolduğuna ve mesajın kime verildiğine bakılamayacağı, mesajın içeriği ile hangibağlamda yayınlandığına da bakmak gerektiği ifade edilmiştir.
35. Başvurucular, başvurununesası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarınıtekrar etmişlerdir.
36. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması”kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz.”
37. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti”kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başkayollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Buhürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya davermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veyabenzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni,kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milletiile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçlularıncezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerinaçıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarınınyahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama göreviningereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasınailişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla,düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasındauygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”
38. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28.maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma vemalî teminat yatırma şartına bağlanamaz.
…
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacaktedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleriuygulanır.
Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiylebölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyanateşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan hertürlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar,başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar… “
39. Anayasa’nın 26. maddesindeifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz Anayasa’nın 26. maddesinde ifadeözgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve“başka yollar” ifadesiyle hertürlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (Emin Aydın [GK], B. No: 2013/2602,23/1/2014, § 43). İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak veözgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergiveya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracıolan basın da ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409,25/6/2014, § 73).
40. Basın özgürlüğünü kapsayanifade özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleriaçıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarınıkapsar. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerekbireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhilolmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceyepaydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusundabaşkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Buitibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasininişleyişi için yaşamsal önemdedir (bkz. AbdullahÖcalan, § 74).
41. Bu bağlamda toplumsal vesiyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde veserbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşünceleriniserbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir.İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada,bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz birdeğerdir (Emin Aydın, § 41).
42. Anayasa’nın 26. ve 28.maddelerinin birinci fıkraları, ifade özgürlüğüne içerik bakımından birsınırlama getirmemiştir. Başka bir deyişle hem gerçek hem de tüzel kişiler içingeçerli olan ifade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce vekanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan veyayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılmasısübjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifadeözgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimdesınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkalarıaçısından “değersiz” veya “yararsız” görülen düşüncelerin açıklanmasıve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.
43. Bununla birlikte ifadeözgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejiminetabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlamasebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kuralolarak 28. maddenin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerihükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında 28.maddenin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlamasebeplerine yer verilmiştir. Mevcut başvuruya benzer başvurularda Anayasa’nın26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlama sebepleri dikkatealınmalıdır.
44. Ancak ifade ve basınözgürlüklerine yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiğiaçıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13.maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifadeözgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesindeyer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamındayapılması gerekmektedir.
45. Yukarıda anlatılan ilkelerışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinindeğerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonrada müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.
i. Müdahalenin Mevcudiyeti
46. Başvurucular, yapılanyayınlar nedeniyle gazete nüshasına el konulmasından ve kovuşturmanınertelenmesi kararı verilerek üç yıl denetim altına alınmalarından şikâyetçiolmuşlardır. Başvuruya konu Gazeteye el konulmuş olması tereddüde yerbırakmayacak şekilde ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturur.
47. Başvurucular, başvuruya konuhaberi yayımlamaları nedeniyle kendileri hakkında daha önce mahkûmiyet hükmükurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bileaçılan kovuşturmanın kendilerini doğrudan etkilemesi nedeniyle ifadeözgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıcahaklarında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yenidenkovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifadeözgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür. Başvuruculara göremevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendilerinin yayıncılıkfaaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendilerinde stres ve endişeyaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.
48. Hâlihazırdaki başvuruda,başvurucular hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmenbaşvurucuların 2006 yılından itibaren yaklaşık 6 yıl süren soruşturma vekovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olmaları nedeniyle daha ilerdede soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkatealınması gerekir. Anayasa Mahkemesi, daha önceki bir kararında, mevcutbaşvuruya benzer şikâyetlerde başvurucular hakkında devam etmekte olankovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına geldiğine karar vermiştir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014,§§ 69-79). Mevcut başvuruda Anayasa Mahkemesinin yukarda zikredileniçtihadından ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır.
49. Sonuç olarak bu koşullarda,aynı soruşturma kapsamında aynı haber nedeniyle önce başvuruya konu Gazetenüshasına el konulması ve ardından başvurucuların yargılanarak haklarındakovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi ile bir bütün olarak başvurucularınAnayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde korunan ifade ve basın özgürlüklerinemüdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.
ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
50. Yukarıda anılan müdahaleAnayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden birveya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilenkoşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerininihlalini teşkil edecektir.
Kanunilik
51. İlk Derece Mahkemesi, 6352sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına dayanarakmuhakemenin ertelenmesine karar vermiştir. Buna karşın başvurucu Ali Gürbüz’ünyargılanmasının hukuki sebebi olan 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncüfıkrasında yer alan “sahipleri”ibaresi, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve daha sonra Yargıtay başvurucununhukuki durumunun yeninden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyleİlk Derece Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay başvurucunun hukukidurumunun yeninden değerlendirilmesini istemiş ise de bu, başvurucununeyleminin suç oluşturduğu anlamına gelmemektedir. Öte yandan başvurucu hakkındamuhakemenin ertelenmesi kararı verilmesinin kanuni dayanağı olmakla birliktebaşvurucu hakkındaki yargılamanın devam ettirilmesinin kanuni bir temelinbulunup bulunmadığı belirgin değildir.
52. Mevcut davanın koşullarındaAnayasa Mahkemesinin kanunilik ölçütüne ilişkin değerlendirmeleri başvurucu AliGürbüz’ün eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı meselesi ile iç içegeçmektedir. Bu konuda İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay bir değerlendirmedebulunmamıştır. Bu durumda müdahalenin kanuniliğinin incelemesi sırasında derecemahkemelerinin yerine geçme tehlikesi bulunmaktadır. Bu sebeple bu konuda dahafazla değerlendirme yapmak yerine her iki başvurucunun ifade özgürlüğüneyapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütüne uygunluğununtartışılması uygun bulunmuştur.
Meşru Amaç
53. İfade özgürlüğüne yapılanbir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikincifıkrasında belirtilen amaçlara yönelik olması gerekir (bkz. Abdullah Öcalan, B. No: 2013/409,25/6/2014, § 84).
54. Başvurucular hakkındadüzenlenen iddianame ve derece mahkemelerinin kararları bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde başvurucuların “şiddetveya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda” yaptıkları iddia edilmiştir. Söz konusu isnat nedeniylebaşvurucuların yargılanmalarının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadelekapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi,suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bununda Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci ve 28.maddesinin yedinci fıkraları kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucunavarılmıştır.
Demokratik Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük
55. Başvurucular, yayınladıklarıgazete haberinde cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrıbulunmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı siyasal değerlendirmeler nedeniyleyargılanmak suretiyle ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin demokratiktoplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.
56. Bakanlık görüşünde, ifadeözgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklıkılacak “konuyla ilgili ve yeterligerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengeninbulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısındandeğerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
57. İfade özgürlüğü bazısınırlandırmalara tâbi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13.maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülükilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmasıgerekmektedir.
58. 1982 Anayasasında belirtilen“demokratik toplum düzeninin gerekleri”kavramı, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplumun gerekleri” ölçütününbulunduğu 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır.Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliktemelinde yorumlanmalıdır (Abdullah Öcalan,§ 93).
59. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikleifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbirniteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en sonönlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanındemokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacınayönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı birtoplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çareniteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbirolarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).
60. Demokratik toplumuntemellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veyazararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veyatoplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız edenifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplumdüzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğingerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).
61. Hak ve özgürlüklereyapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence deAnayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülükilkesi”dir.Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerinsınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi,ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracındenetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde,hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli veorantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (AbdullahÖcalan, § 97; Sebahat Tuncel,B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).
62. Bu bağlamda, ifadeözgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaçbaskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusuolay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye nedenolan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifadeözgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratiktoplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük”ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyupkoyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan,§ 97).
63. Yapılacakdeğerlendirmelerde, söz konusu Gazete haberinde bahsedilen konuların toplumunbir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önünealınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarınailişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmalarınsınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjıolduğuna işaret etmek gerekir. Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlamagetirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası,şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklıgöstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devletotoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (Abdullah Öcalan, B. No: 2013/409,25/6/2014, § 99). Bu sebeple öncelikle, söz konusu Gazete haberinde, iddianameve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terörörgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesigerekmektedir.
64. İfade özgürlüğüne ilişkinbireysel başvurularda, ifadelerinbağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26.maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabuledilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasınaneden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifadeedildiği bağlamdan koparıldığında “milligüvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik birmüdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derecemahkemelerinin kararlarında belirtilen ifadeler ile bunların ifade edildiğibağlam, yazarın kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerinkimlikleri, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütünolarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu haberde ileri sürülendüşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi,müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun”olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığınındeğerlendirilmesi gerekmektedir (AbdullahÖcalan, § 100).
65. Başvuruya konu haberdeAbdullah Öcalan’ın Mustafa Kemal Atatürk hakkındaki görüşleri aktarılmıştır.Öcalan, Mustafa Kemal’in kendisine bilimi ölçü alan bir lider olduğunu,Kurtuluş Savaşında Kürt-Türk ittifakını yaparak ülkenin bölünmesiniengellediğini düşünmektedir. Öcalan’a göre Mustafa Kemal, Kürtlerle stratejikittifakın gereği olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiş ve bununsonucunda da Doğu’daki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi illerErmenistan sınırında kalmamıştır. Öcalan, Kürt-Türk ittifakı yapılmamış olsaydı“Kürdistan’ın” daha çok parçayabölüneceğini, aynı şekilde Anadolu’nun da küçük parçalara bölünerekemperyalizmin egemenliğinde kalacağını iddia etmektedir. Gazete haberinin gerikalanında Öcalan’ın ulus-devlet anlayışının aşılması gerektiği, bir din halinegetirilen milliyetçiliğin insanlığa büyük zararları olduğu yönündeki görüşleriaktarılmıştır. Öcalan, aktarılan görüşlerinde, Mustafa Kemal’in Kürt karşıtıolmadığını ve 1921 Anayasası’nın ise en demokratik anayasa olduğunu savunmaktadır.
66. Beyoğlu 2. Sulh CezaMahkemesi, başvuru konusu haberde terör örgütü propagandası yapıldığıgerekçesiyle Gazete’nin ilgili nüshalarına el konulmasına karar vermiştir.İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi ise 29/11/2007 tarihli kararında haberde dilegetirilen düşüncelerin propaganda vasfında olmadığı, terör örgütünün açıklamasıniteliğinde olduğundan bahisle başvurucuların cezalandırılmalarına kararvermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi kanun değişiklikleri nedeniyle (§ 17-21) kararıusulden bozarak ilk Derece Mahkemesine göndermiş ve mahkeme herhangi birgerekçeye dayanmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı vermiştir.
67. Abdullah Öcalan’ın bazıkonulardaki görüşlerini yayımlanmasının “terörörgütünün açıklamalarını yayınlamak” suçunu oluşturduğu kabuledilmesi ve bu nedenle de başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesikararı verilmesini irdelemek gerekir. Herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğinebağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağıgibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş vedüşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünemüdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi vegrupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardanyararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımındankabul edilemez (Abdullah Öcalan,§ 101).
68. Başvurucuların yayınladığıgazete haberi gibi “basın açıklamalarının”sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığıolduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi içinhoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklıgöstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlamagetirilemez.
69. Oysa Gazete haberi bir bütünolarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeyebaşka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlıdirenişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir. Aksine haberde, TürkiyeCumhuriyeti’nin kuruluş aşamasında gelişen birtakım olaylar analiz edilmekteMustafa Kemal Atatürk’ün ulus devlet ve emperyalizme ilişkin bazı düşünceleridile getirilmektedir.
70. Hal böyleyken gazeteye elkoyma kararında söz konusu yazıda “terörörgütünün propagandası” yapıldığı şeklindeki gerekçe de; söz konusu haberinin yayınlanmasının “terör örgütünün açıklamalarını yayınlamak”suçunu oluşturduğu kabul edilmesi ve bu nedenle de başvurucular hakkındakovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin gerekçesi de ilgili ve yeterligerekçeler sayılamaz.
71. Üstelik başvurucu AliGürbüz’ün İlk Derece Mahkemesince mahkûm edilmesine dayanak yapılan kuralınAnayasa Mahkemesince iptal edildiği ve mahkûmiyet kararının söz konusu iptalkararı nedeniyle başvurucunun hukuki durumun yeninden değerlendirilmesi için Yargıtayca bozulduğu dikkate alınmamıştır. İfadeözgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikayetindeğerlendirilmesi sırasında İlk Derece Mahkemesinin, başvurucuyu duruşmayaçağırarak ve başvurucu ile birlikte davanın diğer süjelerinin yargılamayaetkili bir biçimde katılmalarını sağlayarak Yargıtayınbozma kararında belirttiği incelemeyi yapmadığının da göz önünde bulundurulmasıgerekir.
72. Somut başvuruda şikâyetekonu Gazete nüshasına el konulmuş, başvurucular yayınladıkları haber nedeniyleyaklaşık 6 yıl 5 ay soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulmuş ve sonuçta AnayasaMahkemesinin iptal ve Yargıtayın bozma kararlarıdeğerlendirilmeye alınmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerekbaşvurucular bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmiştir.
73. Yukarıdaki hususlar dikkatealındığında, başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin arzulananamaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratikbir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerlebaşvurucuların Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifadeve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
b. MakulSürede Yargılanma Hakkı
74. Başvurucular, haklarındayürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmamasınedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
75. Başvurucular hakkındaki suçisnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvence kapsamınagirdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B.E,B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Somut başvurunun dayanağını oluşturan makulsürede yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıcadavaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargınıngörevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de,Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkınındeğerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,2/7/2013, §§ 38–39).
76. Davanın karmaşıklığı,yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılamasürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındakimenfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olupolmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,2/7/2013, §§ 41–45).
77. Cezai alanda yöneltilen suçisnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde,sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkilimakamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği aramaveya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı an olup, somut başvuru açısından butarih, şikayete konu Gazeteye el konulmasına kararverildiği ve böylece başvurucuların isnattan haber oldukları anlaşılan25/6/2006 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihaikararın verildiği tarihtir. Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısındansürenin bitiş tarihinin, başvurucular hakkındaki suç isnadına ilişkin olarak verilenkovuşturmanın ertelenmesi kararının kesinleşme tarihi olan 6/11/2012 tarihiolduğu anlaşılmaktadır.
78. Başvuruya konu yargılamasürecinin incelenmesinde, başvuru konu Gazetenin 25/6/2006 tarihli nüshasınaBeyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi 25/6/2006 tarihinde el konulmasına kararvermiştir. Başvurucular hakkında 29/6/2006 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesindekamu davası açılmış, mahkeme 6/12/2006 tarihinde görevsizlik kararı vererekdosyayı İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. İstanbul 9. Ağır CezaMahkemesi 8/2/2007 tarihinde tensip yapmış, 7/6/2007, 11/9/2007 ve 29/11/2007tarihlerinde duruşma yaparak son duruşmada karar vermiştir. Temyiz üzerinekarar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12/7/2012 tarihli ilamı ile bozulmuştur.Bozma kararı üzerine İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 16/10/2012 tarihindebaşvurucular hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir.Başvurucuların bu karara karşı yaptıkları itiraz İstanbul 10. Ağır CezaMahkemesinin 6/11/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
79. 5271 sayılı Kanun’unöngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makulsürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusuyapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlaledildiği yönünde karar verilmiştir (B.E.,§§ 22-45).
80. Başvuruya konu davada yeralan kişi sayısına ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usulişlemlerinin niteliğine bir bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısındanfarklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusuyaklaşık 6 yıl 5 aylık yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğusonucuna varılmıştır.
81. Açıklanan nedenlerle,başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul süredeyargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması
82. Başvurucular, her biri için10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talepetmiştir.
83. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Tespit edilen ihlalbir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmakiçin yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yenidenyargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehinetazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolugösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
84. Başvurucularınyayınladıkları haber nedeniyle gazeteye el konulduğu, başvurucuların, yaklaşık6 yıl 5 ay yargılandıkları ve halen kovuşturma tehdidinin devam ettiği nazaraalındığında, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararıkarşılığında başvurucuların her birine ayrı ayrı takdirennet 8.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
85. Başvurucular tarafındanmaddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ileiddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından,başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
86. Başvurucular tarafındanyapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucularamüştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.
87. Haklarında verilenkovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucular halen denetimliserbestlik tedbiri, dolayısıyla kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunmaktave bu husus ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir. Bu sebeple başvurucularhakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralıfıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yenidenyargılama yapılması gerekir. Kararın bir örneği İstanbul 9. Ağır CezaMahkemesine gönderilmelidir.
V. HÜKÜM
Açıklanangerekçelerle;
A. Başvurucuların;
1. İfade ve basın özgürlüğü ilemakul sürede yargılanma haklarının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Anayasa’nın 26. maddesininbirinci fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile Anayasa’nın 28.maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,
3. Anayasa’nın 36. maddesindegüvence altına alınan makul sürede yargılanma haklarının İHLAL EDİLDİĞİNE,
B. Başvurucuların her birine ayrı ayrı net 8.000,00 TL manevi TAZMİNATÖDENMESİNE, başvurucuların tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,
C. Başvurucular tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TLvekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemedegecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal faiz uygulanmasına.
E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasıuyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için YENİDEN YARGILAMA YAPILMASINA, bu amaçlakararın bir örneğinin İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
24/6/2015tarihinde OY BİRLİĞİYLE kararverildi.