Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ALİ PAKKAN Başvurusuna İlişkin Karar - 4/11/2015

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri NECİPOĞLU

Hasan Tahsin GÖKCAN

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Bahadır YALÇINÖZ

Başvurucu

:

Ali PAKKAN

Vekili

:

Av. Cihan KOÇ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerlik hizmeti sırasında ağır yük taşıma sonucuengelli kalınması üzerine açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle adilyargılanma ile etkili başvuru haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 6/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudanyapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 11/9/2014 tarihinde, kabuledilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 16/10/2014 tarihinde, başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvurubelgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular Bakanlığa bildirilmiş, Bakanlık27/10/2014 tarihli beyanı ile görüş bildirmeyeceğini ifade etmiştir.

III. OLAYVE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, 23/2/2009 tarihinde İstanbul-Küçükyalı'da bulunanİkmal Maliye Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı Çavuş Eğitim Bölüğünde acemieğitimine başlamıştır.

8. Başvurucu, eğitime başladıktan bir süre sonra ağır yükkaldırmasına bağlı olarak omurlarından rahatsızlandığını, bu rahatsızlığı ileilgili olarak askerî sağlık kurumlarına teşhis ve tedavi için gönderildiğini,%96 oranında engelli olmasına yol açan bu olay sebebiyle askerliğe elverişliolmadığına dair rapor ile terhis edildiğini ve 11/8/2010 tarihinde MillîSavunma Bakanlığına tazminat istemiyle başvurduğunu belirtmiştir.

9. Bakanlığın tazminat istemini zımnen reddetmesi sonucundabaşvurucu 2/11/2010 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi ile 250.000 TLmaddi ve 50.000 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte kendisineödenmesine karar verilmesini, adli yardım talebiyle birlikte istemiştir.

10. Başvurucunun adli yardım talebi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi(AYİM) İkinci Dairesinin 12/1/2011 tarihli ve E.2011/10 sayılı kararıyla kabuledilmiştir.

11. Dava dilekçesinde belirtilen hususların doğruluğunun tespiti vedava konusu olayın aydınlanabilmesi için AYİM İkinci Dairesi 13/12/2011tarihinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar vermiş, daha sonra GaziÜniversitesi Tıp Fakültesinde görev yapan üç öğretim üyesini bilirkişi olarakresen atamıştır.

12. AYİM; bilirkişilerden başvurucunun sevk edildiği sağlıkkurumlarında (revir/askerî hastanelerde) rahatsızlığı ile ilgili olarak teşhisve tedavisinde gecikme, eksiklik veya hata olup olmadığını, ameliyatuygulamasında tıbbi hata veya doktor hatası bulunup bulunmadığını; hastalığınınoluşumunda, ortaya çıkmasında, hastalığının artmasında ve tetiklenmesindeaskerlik hizmetinin ve özellikle ağır bir yük taşımasının sebep ve tesirininbulunup bulunmadığı hususlarındaki tıbbi kanaatlerini bildiren raporungönderilmesini talep etmiştir.

13. AYİM’e sunulan raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"Davacı Ali PAKKAN’a ait dosya ve tetkiklerincelenmiştir.

Buradanedinilen bilgilerin ışığı altında,

Hastanınifadesine göre (dosya kayıtları) askerlik öncesi hastanın bel ve bacağa vuranağrısının olduğu yani hastalığının askerlik öncesi başladığı anlaşılmıştır.

Askerliğisırasında hastalığı ilerlemiş ancak her aşamasında gecikme olmadan uyguntedaviler uygulanmıştır.

Bel fıtığıhastalığının neden olduğu nörolojik bulgular, ortaya çıktıktan sonra ameliyatvaktinde ve başarılı yapılsa dahi bozukluklar düzelmeyebilir. Düzelme olmamasıameliyatta gecikme veya hata olduğunu göstermez. Nitekim onay formundagörüldüğü üzere bu durum ameliyat öncesinde hastaya izah edilmiştir.

Davacınıniddia ettiği üzere askerlik öncesi başlayan hastalığının neden olduğusakatlıklar askerlik vazifesini veya tedavi hatalarına bağlı değildir. Teşhisve tedavisinde de gecikme veya hata yoktur."

14. Bu rapor taraflara tebliğ edilmiş, başvurucu tarafından sözkonusu rapora itiraz edilerek yeni bir bilirkişi heyetinin görevlendirilmesi,özellikle Adli Tıp Kurumundan yeni bir bilirkişi raporu aldırılması istenmişsede başvurucunun bu talebi reddedilmiş; dava dosyasındaki bilgi, belge ve mevcutbilirkişi raporu uyarınca değerlendirme yapılmıştır.

15. AYİM İkinci Dairesi 23/1/2013 tarihli ve E.2011/10, K.2013/173sayılı kararla dava dosyası, tıbbi kayıtlar ve bilirkişi raporunu dikkatealarak başvurucunun açmış olduğu davayı oy çokluğuyla reddetmiştir. Söz konusukararda özetle; "...davacının askerliğe elverişsiz halegelmesine neden olan rahatsızlığının askerlik görevinden kaynaklandığına dairtedavi kayıtlarında ve diğer belgelerde somut hiçbir belge ve kayıtbulunmadığı, bu rahatsızlığın ortaya çıkmasında ve tetiklenmesinde askerlikgörevinin sebep ve tesirinin bulunmadığı, davacıya uygulanan teşhis vetedavilerde hata, ihmal ya da gecikme olmadığı, dolayısıyla idarenin meydanagelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağı kanaatine varılarak, davanınreddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesine yer verilmiştir. Bunun yanında reddedilen maddi vemanevi tazminat miktarları üzerinden avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca19.890 TL avukatlık ücretinin başvurucudan alınarak davalı idareye verilmesinekarar vermiştir

16. Karşıoy gerekçesinde özetle "...tıbbi bilirkişi raporunda(...); davacının rahatsızlığının askerlik öncesibaşladığı ve askerlik sırasında hastalığın ilerlediği yönünde görüşbildirilmiş, ancak tıbbi bilirkişi raporunda davacının rahatsızlığının askerlikhizmeti esnasında hangi sebeple ilerlediği, yani ağır bir yük taşımanın builerlemeye sebep olup olmadığı belirtilmemiştir...."denilmiştir.

17. Başvurucunun bu karara yaptığı karar düzeltme talebi de aynıDairenin 6/11/2013 tarihli ve E.2013/1405, K.2013/1230 sayılı kararı ilereddedilmiş ve karar 25/11/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu, 6/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireyselbaşvuruda bulunmuştur.

B. İlgiliHukuk

19. Anayasa’nın “Yargı Yolu”kenar başlıklı 125. maddesinin son fıkrası şöyledir:

“İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekleyükümlüdür.”

20. Anayasa’nın “Askeri Yüksekİdare Mahkemesi” kenar başlıklı 157. maddesi şöyledir:

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarcatesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkinidarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk veson derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklardailgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.

Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfındanolan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının saltçoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yeriçin gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe venitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığıncaher boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi enfazla dört yıldır.

Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkimsınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.

(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.)Askerî Yüksek İdareMahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin veözlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekanunla düzenlenir.”

21. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare MahkemesiKanunu’nun “Teminat” başlıklı 4.maddesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, DaireBaşkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak TürkiyeCumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmetgörürler.”

22. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9. ve 10. maddeleri şöyledir:

“Üyelerin seçimi:

Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakimsınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının saltçoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Hakim sınıfından olmayan üyeleri, GenelkurmayBaşkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Cumhurbaşkanınca seçilir.”

“Atanma:

Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)

Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre AskeriYüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına veüyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanınınonaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar ResmiGazete'de yayımlanır.

Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”

“Görev süresi:

Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)

Askeri Hakim sınıfından olmayanüyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”

23. 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 1602sayılı Kanun’un 46. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle şöyledir:

“Ancak,tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usulkuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmeksuretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasınailişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğedilir.”

III. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 4/11/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,başvurucunun 6/12/2013 tarihli ve 2013/8796 numaralı bireysel başvurusuincelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

25. Başvurucu, tedavi evraklarının ve tarihlerinin tam olarakincelenmediği, tetkik ve tedaviler arasında zaman boşluğunundeğerlendirilmediği gerekçeleriyle bilirkişi raporuna yaptığı itirazlarınındikkate alınmadığını, itirazlarına herhangi bir cevap verilmeden kararverildiğini, raporda varılan sonucun bilimsel dayanaklarının, dökümlerinin veayrıntılarının gösterilmediğini, hastalığının askerlik öncesine dayandığınailişkin bilirkişi raporu nedeniyle askerlik vazifesine başlamadan önce herhangibir sağlık kurumuna başvurulup başvurulmadığının öğrenilmesini Mahkemeden talepettiğini, davada aydınlatılması gereken hususların aydınlatılmadığını, budurumun karşıoy gerekçesinde de dile getirildiğini,dolayısıyla hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmadığını, 2/11/2011 tarihinekadar AYİM'de açılan davalarda avukatlık ücretiödenmediğini, aleyhine hükmedilen avukatlık ücreti nedeniyle hak aramahürriyetinin kısıtlandığını, AYİM'de yargılamayakatılan iki yargıcın hâkim sınıfından olmadığını, karar düzeltme talebinin ilkkararı veren Daire tarafından incelendiğini ve tek dereceli bir yargılamayapıldığını belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanmahakkı ile Anayasa’nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüş; 300.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminattalebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukukinitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisitakdir eder (Tahir Canan, B. No:2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu kapsamda başvurucunun; yargılamanın sonucu itibarıylaadil olmadığı, AYİM’in bağımsız ve tarafsız olmadığı,AYİM’de iki dereceli yargılanma hakkının bulunmadığıve avukatlık ücreti nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğiiddialarının ayrı başlıklar hâlinde incelenmesi uygun görülmüştür.

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

a. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığıİddiası

27. Başvurucu, açtığı davanın reddedilmesinin adil yargılanmahakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

28. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gerekenhususlarda inceleme yapılamaz.”

29. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasışöyledir:

“Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabuledilemezliğine karar verebilir.”

30. 6216 sayılı Kanun’un “Esashakkındaki inceleme” kenar başlıklı 49. maddesinin (6) numaralıfıkrası şöyledir:

“Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireyselbaşvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği vebu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır.Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

31. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaaçıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine kararverilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasındaise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanunyolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvurudaincelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

32. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin -meşruvasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle- yargı mercileri önünde davacı veyadavalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğubelirtilmiştir. Maddede geçen “adil yargılanma hakkı”nınkapsamı Anayasa’da açık bir şekilde düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam veiçeriğinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme)“Adilyargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesindebelirlenmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §22).

33. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derece mahkemeleri önündedava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derecemahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olupolmaması; bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası derecemahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzdabariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve budurumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlaletmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular,bariz takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkçaAnayasa Mahkemesince incelenemez (NecatiGündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

34. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen kararındeğil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânıverir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerinincelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygıgösterilmediğine; bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğudeliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili birşekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarınısunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarınınderece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibimahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik,ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya dabelge sunmuş olması gerekir (Nadi Karakoç, B.No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

35. Başvuru konusu olayda AYİM İkinci Dairesi, uyuşmazlığın çözümüiçin Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde görev yapan üç öğretim üyesi tarafındanbilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiş, yapılacak incelemedebaşvurucunun sevk edildiği sağlık kurumlarında (revir/askerî hastanelerde)uygulanan işlemlerde rahatsızlığın teşhis ve tedavisine yönelik gecikme,eksiklik veya hata olup olmadığı, ameliyat uygulamasında tıbbi hata veya doktorhatası bulunup bulunmadığı; hastalığının oluşumunda, ortaya çıkmasında,ilerlemesinde, tetiklenmesinde askerlik hizmetinin ve özellikle ağır bir yüktaşımasının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı hususlarındaki tıbbikanaatlerini bildiren raporun gönderilmesini talep etmiştir.

36. AYİM’e sunulan raporda başvurucunun askerlik öncesi bel ve bacağavuran ağrısının olduğu yani hastalığının askerlik öncesi başladığı, askerliğisırasında hastalığının ilerlediği ancak hastalığın her aşamasında gecikmeolmadan uygun tedavilerin uygulandığı, bel fıtığı hastalığının neden olduğunörolojik bulguların ortaya çıkmasından sonra ameliyat vaktinde ve başarılıyapılsa dahi bozuklukların düzelmeyebileceği, düzelme olmamasının ameliyattagecikme veya hata olduğunu göstermeyeceği, nitekim onay formunda görüldüğüüzere bu durumun ameliyat öncesinde başvurucuya izah edildiği, başvurucununhastalığının teşhis ve tedavisinde de gecikme veya hata olmadığı tespitleriyapılmıştır.

37. AYİM İkinci Dairesi; başvurucunun yeni bir bilirkişi heyetiningörevlendirilmesi -özellikle Adli Tıp Kurumundan yeni bir bilirkişi raporualdırılması- taleplerini reddetmiş; dava dosyasındaki bilgi, belge ve mevcutbilirkişi raporu neticesinde değerlendirme yapılacağını belirttikten sonrabaşvurucunun askerliğe elverişsiz hâle gelmesine neden olan rahatsızlığınınaskerlik görevinden kaynaklandığına dair tedavi kayıtlarında ve diğerbelgelerde somut hiçbir belge ve kayıt bulunmadığı, rahatsızlığın ortayaçıkmasında ve tetiklenmesinde askerlik görevinin sebep ve tesirininbulunmadığı, başvurucuya uygulanan teşhis ve tedavilerde hata, ihmal ya dagecikme olmadığı, dolayısıyla idarenin meydana gelen zararı tazmine sorumlututulamayacağı kanaatine varıldığını belirterek davanın reddine kararvermiştir.

38. Diğer taraftan başvuru formunda, başvurucunun belindekirahatsızlığının askerlik hizmetinden kaynaklandığına veya rahatsızlığınınartmasına askerlik hizmetinin neden olduğuna ilişkin belge veya raporsunulmadığı gibi böyle bir rahatsızlığının askerlik hizmetine başlamadan öncevar olduğunun ilgili komutan veya birimlere iletildiğine, buna rağmen kendisineağır yük taşıtılması nedeniyle rahatsızlığının ilerlemesine sebebiyetverildiğine dair somut bilgi ve belgeye de yer verilmemiştir.

39. Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğindeiddiaların özünün, Derece Mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesindeve yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucunailişkin olduğu görülmektedir.

40. Başvurucu; yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller vegörüşler hakkında bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarınısunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkilibir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözümekavuşturulmasıyla ilgili iddialarının Derece Mahkemesi tarafındandinlenmediğine veya kararın gerekçesiz olduğuna ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığıgibi Mahkemenin kararında da bariz takdir hatası veya açık keyfîlikoluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

41. Açıklanan nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürüleniddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, Derece Mahkemesi kararınınbariz takdir hatası veya açık keyfîlik de içermediğianlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşullarıyönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

 b. Askeri Yüksek İdareMahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığı İddiası

42. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıfsubayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil yargılanmahakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

43. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklarayönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olanbaşvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkçadayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

44. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirkenbelirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü vegörevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa veilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleriyönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı,kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disiplineilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığıgörülmektedir (Yaşasın Aslan, B.No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerin en fazladört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıdabahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idariveya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, busubayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Mustafa Yavuz ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye, B. No: 23522/05, 20/4/2010, §30).

45. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığınailişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

 c. İki DereceliYargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

46. Başvurucu, AYİM daire kararlarına karşı başvurulabilecek bir temyizmerciinin olmadığını belirterek adil yargılanma hakkını ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

47. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasınınincelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkınAnayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme’nin veTürkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Birbaşka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hakihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesimümkün değildir (Onurhan Solmaz, § 18).

48. Sözleşme’ye ek 7. No.lu Protokol’ün 2. maddesinde cezai konularda ikidereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de Türkiye bu Protokol’e taraf olmadığıgibi başvuru konusu olay da bir ceza yargılaması değildir.

49. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdindetemyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmıştemel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin tarafolduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,§§ 42-45).

50. Açıklanan nedenlerle başvurukonusu ihlal iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığındanbaşvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönündenincelenmeksizin konubakımından yetkisizlik nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 d. Aleyhine HükmedilenAvukatlık Ücreti Nedeniyle Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiği İddiası

51. Başvurucunun aleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin mahkemeyeerişim hakkını ihlal ettiği yönündeki şikâyeti, açıkça dayanaktan yoksunolmayıp başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığından başvurunun bukısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. EsasYönünden

52. Anayasa’nın “Hak aramahürriyeti” başlıklı 36. maddesi şöyledir:

“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma(Değişik ibare: 3.10.2001-4709/14 md.) ile adilyargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbirmahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

53. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önünetaşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasınıisteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyenveya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkemekararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkınıihlal edebilir (Özkan Şen, B. No:2012/791, 7/11/2013, § 52).

54. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılanveya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarınınhükmedilmesine yönelik düzenlemeler, mahkemeye erişim hakkına müdahaleoluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleridisipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir. Ancak bu sınırlamalarınhakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılanaracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ilebireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde bireyaleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerekir (Özkan Şen, §§ 61, 62).

55. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlıkücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkınayönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesiiçin kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olmasıgerekir. Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylecemahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul süredebitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Buyükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisiiçindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya daaşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğisöylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olanavukatlık ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39).

56. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyanbaşvurucuların reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlıkücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirlidava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeyebaşvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özelkoşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişimhakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (ÖzkanŞen, § 54).

57. Başvurucunun tam yargı davasını açtığı 2/11/2010 tarihiitibarıyla yürürlükteki usul hükümlerindedava dilekçesinde belirtilen talep konusu miktarın sonradan ıslah yoluyladeğiştirilmesini öngören bir düzenleme bulunmamakla birlikte dava sonucunda haksızçıkan davacının, her hâlükârda davalı idare lehine, reddedilen miktar üzerindennispi avukatlık ücreti ödemesini gerektiren düzenlemenin bulunduğuanlaşılmaktadır.

58. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi vebenzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesindebelirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hakkazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veyaöngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bubelirsizliğin, talep edilen miktarın sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluylaaşılması da 1602 sayılı Kanun gereği davanın açıldığı 2/11/2010 tarihiöncesinde mümkün olmadığından hak kaybına uğramak istemeyen davacıların,tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçeneklerininolmadığı görülmektedir.

59. Başvurucunun da bu nedenle AYİM’eaçtığı davada, uğradığı zarar için 250.000 TL maddi ve 50.000 TL manevitazminat talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, davanın reddine kararverdikten sonra başvurucunun, reddedilen tazminat talepleri üzerinden davalıidare lehine 19.890 TL avukatlık ücreti ödemesine karar vermiştir.

60. Başvurucu aleyhine avukatlık ücreti ödenmesini öngörendüzenlemenin tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği söylenemez. Budüzenleme sonucu gerçekleşen müdahalenin ölçülü olup olmadığının da incelenmesigerekir.

61. Somut olayın koşulları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun,dava açtığı sırada ıslah imkânının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamakiçin talebini yüksek tuttuğu ve davanın reddedilmesi nedeniyle talep edilenmaddi ve manevi tazminat tutarı üzerinden 19.890 TL avukatlık ücretini davalıidareye ödemek zorunda kaldığı görülmüştür. Böylece başvurucunun, ıslah imkânıolmaması nedeniyle davanın açıldığı sırada yüksek tazminat talebindebulunulduğu yargılamanın sonucunda aleyhine hükmedilen avukatlık ücretininölçülü olmadığı saptandığından mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğisonucuna varılmıştır.

62. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesindegüvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.

3. 6216 SayılıKanun’un 50. Maddesi Yönünden

63. Başvurucu, uğradığı maddi ve manevi zararların tazminine kararverilmesi talebinde bulunmuştur.

64. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar”kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tespitedilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadankaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeyegönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerdebaşvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılmasıyolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

65. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadankaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunmadığından salt ihlalin tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararlarıkarşılığında başvurucuya takdiren net 8.000 TL manevitazminat ödenmesine, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin isereddine karar verilmesi gerekir.

66. Dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve1.500 TL avukatlık ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A.Başvurucunun,

1. Yargılamanın sonucuitibarıyla adil olmadığı iddiasının açıkçadayanaktan yoksun olması,

2. Askerî Yüksek İdareMahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması,

3. İki dereceli yargılanmahakkının ihlali iddiasının konu bakımındanyetkisizlik nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Aleyhe avukatlık ücretinehükmedilmiş olmasının mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğine ilişkiniddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B.Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğükapsamındaki mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C.Mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahale nedeniyle başvurucuya net 8.000 TLmanevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D.198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TLyargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E.Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvurutarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması hâlindebu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faizuygulanmasına

4/11/2015tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy