Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ALBINA KIYAMOVA (ALIBAEVA) Başvurusuna İlişkin Karar - 14/4/2016

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Alparslan ALTAN

Celal Mümtaz AKINCI

Raportör

:

Recep ÜNAL

Başvurucu

:

Albına KIYAMOVA (ALIBAEVA)

Vekili

:

Av. Türkan DEMİR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; çıplak arama nedeniyle insan haysiyeti ilebağdaşmayan muamele yasağının, bu muamelenin temelindeki başvurucunun uyruğunabağlı ayrımcı tutum nedeniyle insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağıile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının, Kumkapı (İstanbul) Geri GöndermeMerkezinde (GGM) on yedi gün haksız tutulma nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/4/2013 tarihinde İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesivasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 23/11/2015 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 22/12/2015 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 21/1/2016 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş1/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığıngörüşüne karşı beyanlarını 15/2/2016 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Rusya Federasyonu vatandaşıdır.

1. Başvurucu HakkındaYürütülen İşlemler

9. Başvurucu 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı YabancılarınTürkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun'a muhalefet ettiği (girişyasağı ihlali) gerekçesiyle 10/11/2011 tarihinde İstanbul Atatürk Havalimanı'ndagözaltına alınmış ve düzenlenen bir formlayasal hakları başvurucuya anlatılmıştır. Aynı tarihte 12.00-12.15 saatleriarasında başvurucunun üst araması yapılmış ve üstünden çıkan eşyalar tutanağayazılmıştır.

10. Bakırköy Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine kollukgörevlileri tarafından başvurucunun şüpheli sıfatıyla ifadesi alınmıştır.Başvurucu ifadesinde bir Türk vatandaşı ile evli olan annesinin yanında ikametettiğini, ilk olarak Türkiye'ye 13/9/2004 tarihinde, son olarak da 27/4/2006tarihinde Albına Alıbaevaadına düzenlenmiş Rusya pasaportu ile giriş yaptığını, Türkiye'den çıkışyaptığı sırada vize süresinin dolmuş olması nedeniyle hakkında Türkiye'ye girişyasağı konduğunu, Rusya'ya döndükten sonra ailevi sorunları nedeniyle soyadını"Kıyamova" olarak değiştirdiğini ve bu soyadla yeniden pasaport tanzim edildiğini, bu pasaportlailki 22/7/2006 tarihinde olmak üzere otuz defaya yakın giriş çıkış yaptığını,ifade tarihi itibarıyla eski soyadı ile konulmuş olan giriş yasağının farkedilmesi üzerine yakalandığını bildirmiştir.

11. Başvurucu serbest bırakılmayarak sınır dışı işlemlerininyerine getirilmesi içinİstanbul Valiliğinin16/11/2011 tarihli ve 2011/8313 sayılı işlemine istinaden Kumkapı GGM'de tutulmaya devam edilmiştir.

12. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 16/11/2011 sayılı yazısıile Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Hudut ve İltica Daire Başkanlığından, otarih itibarıyla GGM'de tutulmakta olan başvurucuhakkında yapılacak işlemlerin bildirilmesi istenmiştir.

13. Emniyet Genel Müdürlüğünün 24/11/2011 tarihli yazısı ilebaşvurucunun vize ihlalinden kaynaklanan para cezasını ödemesi kaydıyla Çalışmave Sosyal Güvenlik Bakanlığının 3/11/2011 tarihli çalışma izin belgesineistinaden çalışma amaçlı ikamet tezkeresi düzenlenmesinin uygun görüldüğü, aksitakdirde başvurucunun ülkeden çıkışının sağlanarak hakkında daha önce konulmuşolan yurda giriş yasağına ilişkin kaydın başvurucunun yeni soyadına göregüncellenmesi gerektiği bildirilmiştir.

14. Emniyet Genel Müdürlüğünün belirtilen yazısı 28/11/2011tarihinde kendisine tebliğ edilen başvurucu aynı tarihte salıverilmiştir.

15. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Sınır Dışı İşleri veGeri Gönderme Merkezi Büro Amirliğince başvurucu, İkamet ve Öğrenci BüroAmirliğine memur refakatinde gönderilmiş ve Emniyet Genel Müdürlüğünün24/11/2011 tarihli yazısı gereğince başvurucuya ikamet tezkeresi verilmesiistenmiştir.

16. Başvurucu tarafından, İstanbul Valiliğince hakkında tesisedilen 16/11/2011 tarihli sınır dışı işleminin iptali istemiyle açılan iptaldavası, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 7/5/2012 tarihli ve E.2011/2196,K.2012/1468 sayılı kararı ile kabul edilmiş ve dava konusu işlemin iptalinekarar verilmiştir.

17. Anılan iptal kararına karşı idarece temyiz yolunabaşvurulması üzerine dava dosyası 1/11/2012 tarihinde Danıştayagönderilmiş olup temyiz incelemesinin sonuçlandığına dair herhangi bir bilgiveya belgeye rastlanmamıştır.

2. Başvurucunun ŞikâyetiÜzerine İlgili Görevliler Hakkında Yürütülen İşlemler

18. Başvurucu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına 24/7/2012tarihinde sunduğu dilekçe ile sınır dışı, gözaltı ve idari gözetim işlemlerinedeniyle ilgili görevliler hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucunundilekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...

2- Müvekkile 10.11.2011 tarihinde Türkiye'yegiriş yaptıktan sonra pasaport kontrolü esnasında 5683 sayılı yasayı ihlalettiği gerekçesi ile aynı gün saat 11.00 sıralarında gözaltına alınmış veAtatürk Havalimanı Polis Karakolu'nda nezarete konulmuştur. Müvekkile11.11.2011 tarihinde saat 14:00'te karakoldan alınarak İstanbul EmniyetMüdürlüğü Yabancılar Şubesi Geri Gönderme Büro Amirliği'ne sevk edilmiştir.Müvekkile salıverildiği 28.11.2011 tarihine kadar gözaltına tutulmuştur. 18 günboyunca (1 gün Atatürk Havalimanı Polis Karakolunda olmak üzere) müvekkilegözaltına tutulmuştur. Müvekkilenin yasalarla korunanözgürlük ve serbestlik hakkı kısıtlanmıştır. Bu gözaltı usulsüz olup yasaya ve uluslar arası yasalara ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesiiçtihatlarına aykırıdır. Kaldı ki müvekkile bu dönemde 1,5 aylık hamiledir.Müvekkile yabancılar şubeye ilk girişi yapıldıktan sonra üst araması bahanesiile çırılçıplak soyularak arama yapılmıştır. Bu uygulama Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi'nin işkence yasağını düzenleyen 3. maddesine açıkça aykırıdır.

...

4- Müvekkileyigözaltına alan Atatürk Havalimanı memurları ve yine gözaltı işlemini devamettiren İstanbul Emniyet Müdürlüğü Yabancı Şube yetkilileri müvekkilehakkındaki tahdidin 5 yıl geçmekle kendiliğinden kalktığını gördükleri halde, müvekkileye verilmiş olan çalışma izni evrakı dosyasındamevcut olduğu halde müvekkileyi gözaltında tutmayadevam etmişlerdir.

...

Müvekkile hakkında haksız bir şekildegözaltında tutma (muhafaza altına alma) işlemini tesis eden ve uygulayanİstanbul İl Emniyet Müdürlüğü [Y]aba[n]cılar Şubesinde görevli polis memur ve amirleri hakkındasoruşturma yapılarak haklarında görevi kötüye kullanmak, görevi ihmal nedeniyleyargılama yapılmasını ve sonuçta cezalandırılmalarını saygılarımızla vekaletendileriz. ..."

19. Şikâyeti kabul eden Cumhuriyet Başsavcılığı, herhangi birsoruşturma işlemine girişmeksizin 25/7/2012 tarihli ve 2012/102064 sayılı yazıile İstanbul Valiliğinden, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve DiğerKamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 3. ve 6. maddeleri gereğinceilgili görevliler hakkında ön inceleme yapılması ve soruşturma izni konusundakarar verilmesi istenmiştir.

20. Valilik tarafından başlatılan ön inceleme kapsamında Fatihİlçe Emniyet Müdür Yardımcısı O.İ. ön incelemeci olarak görevlendirilmiştir.

21. Ön incelemeci tarafından ilgili görevlilerin ifadelerinebaşvurulmuş ve diğer bilgiler toplanmıştır. Bu kapsamda düzenlenen vesoruşturma izni verilmemesi görüşünü içeren ön inceleme raporu Valilik makamınasunulmuştur. Başvurucunun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu şikâyetdilekçesindeki iddialar ve hakkında ön inceleme yapılan görevlilerinbeyanlarına yer verilen anılan raporun "incelemeve tahlil" başlıklı kısmı şöyledir:

"... Müşteki ... vekili ... 17.07.2012tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu şikayetdilekçesinde, müvekkilinin 10.11.2011 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptıkan sonra 5683 sayılı yasayı ihlal ettiği gerekçesiile aynı gün saat 11.00 sıralarında gözaltına alındığını ve Atatürk HavaalanıPolis Karakolunda nezarete konulduğunu, 11.11.2011 günü saat 14.00'teKarakoldan alınarak Yabancılar Şube Müdürlüğü Geri Gönderme Büro Amirliğinesevk edildiğini ve burada 28.11.2011 tarihine kadar gözaltında tutulduğunubelirtmiş olup, bahse konu olay ... görevli bulunan ... görevlerini kötüyekullandıkları konusundaki iddianın incelenmesinden ibaret olup, ... Büro Amirliğigörevlileri tarafından Albına KIYAMOVA ... soyadınıKIYAMOVA olarak değiştirmesinden dolayı Türkiye'ye giriş yapmak istediği esnadaAtatürk Havaalanı görevlilerince bu durum[un] anlaşılması üzerine 10.11.2011günü Karakolda gözetim altına alındığı 11.11.2011 günü şahısla ilgili olarakilgili şahsın ... Geri Gönderme Büro Amirliğine gönderildiği, şahsın suçakarışan yabancılar kapsamına alınması ile ilgili olarak 5683 [s]ayılı ... Kanunve İçişleri Bakanlığının 12 [s]ayılı Genelgesi kapsamında değerlendirilerek,hakkında 90 gün süreli Valilik Oluru alınmış ve sınır dışı işlemlerininbaşlatıldığı, şahıs hakkında Ç-120 tahdit kodu olduğundan dolayı bu izninikullanamadığı, bu sebepten ... Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Hudut İlticaDairesi Ba[ş]kanlığına görüş sorulduğu, alınantalimat ile Ç-120 Vize ihlalinden kaynaklanan para cezasını ödemesi şartıylaçalışma izin belgesine istinaden çalışma amaçlı ikamet tezkeresi düzenlenmesibilgisi alınması üzerine şahsa ait evrakın ... Büro Amirliğine düşüldüğü günolan 28.11.2011 günü gereği yapılarak bekletilmeden Müdürlüğümüz İkamet BüroAmirliğine Genel Müdürlüğün talimatı olarak teslim edildiği, şahıs hakkındaGeri Gönderme Büro Amirliğinde görevli personeller tarafından ilgili Kanun,Genelge çerçevesinde yasal işlemlerin yapıldığı, yapılan işlemlerin mevzuatauygun olarak yürütüldüğü inceleme neticesinde anlaşılmış olup, iddia konusuolan 'Görevi Kötüye Kullanma' suçunun unsurlarının oluşmaması sebebiyle şahıshakkında işlem yapan ... haklarında bahse konu olay ile ilgili olarak [d]isiplin suçu oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

..."

22. İstanbul Valiliğinin 30/10/2012 tarihli ve 2012/418 sayılıkararı ile haklarında ön inceleme yürütülen görevliler hakkında soruşturma izniverilmemesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"... [Ş]ahıshakkında Geri Gönderme Büro Amirliği görevli personeller tarafından ilgiliKanun ve Genelge çerçevesinde yasal işlemlerin yapıldığı, yapılan işlemlerinmevzuata uygun olarak yürütüldüğü anlaşılmış olup, şahıs hakkında işlem yapan... görevlerini kötüye kullanmadıkları ve kusurlarının bulunmadığı alınanifadeler ve tahkikat evrak...ının tetkikindenanlaşılmıştır.

..."

23. Başvurucu, anılan karara karşı itirazda bulunmuştur.İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihli ve E.2012/810, K.2013/49sayılı kararı ile "hazırlıksoruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibarıylamevcut olmadığı" gerekçesiyle başvurucunun itirazının reddinekarar verilmiştir.

24. Anılan karar başvurucuya 1/4/2013 tarihinde tebliğedilmiştir.

25. Başvurucu 30/4/2013 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

26. 4483 sayılı Kanun’un "İzinvermeye yetkili merciler" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

...

 b) İldeve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,

...

Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzatkullanılır.

 Yetkilimercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esasalınır.

 Astmemur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlıolduğu merciden istenir."

27. 4483 sayılı Kanun’un "Öninceleme yapanların yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesişöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen kişiveya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütünyetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza MuhakemeleriUsulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veyadiğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilindebulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapordüzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birdençok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrıayrı belirtilir.

 Yetkilimerci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine kararverir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.”

28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Görevi kötüye kullanma" kenarbaşlıklı 257. maddesi şöyledir:

 “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, göreviningereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veyakamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamugörevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, göreviningereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetineveya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayankamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu, zorla çıplak aramaya tabi tutulması nedeniyleAnayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyeti ilebağdaşmayan muamele yasağının, bu muamelenin temelinde ise kendisinin Rusuyruklu olmasının ve buna bağlı olarak fuhuş yaptığı ön yargısının yattığını vebu çerçevede ortaya çıkan ayrımcı tutum nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ilebağlantılı olarak 10. maddesinde güvence altına alınmış olan eşitlik ilkesinin,Kumkapı GGM'de on yedi gün haksız olarak tutulmasınedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ve belirtilen ihlal iddialarının etkili bir şekildesoruşturulmamış olması nedeniyle Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altınaalınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; tazminatahükmedilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

31. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Somut başvuru bakımından başvurucunun insan haysiyeti ilebağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddiasının sağlıklı bir şekildedeğerlendirilebilmesi devletin etkili soruşturma yükümlülüğünü gerektiği gibiyerine getirip getirmediğinin tespitine bağlıdır. Bu nedenle başvurucununbelirtilen iddialarının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvencealtına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutuyönünden incelenmesi gerekli ve yeterli görülmüştür.

33. Başvurucu ihlal iddiaları ile ilgili olarak etkili birsoruşturma yürütülmemesi nedeniyle Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altınaalınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinden ayrıca şikâyetçidir.Başvurucunun, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlaledildiği iddiası bakımından dayandığı gerekçeler ile etkili başvuru hakkının ihlaledildiği iddiası kapsamında sundukları gerekçe karşılaştırıldığında somutbaşvurunun Anayasa Mahkemesince etkili başvuru hakkı yönünden ayrıcaincelenmesi gereken herhangi bir özel sorun ihtiva etmediği görülmektedir. Bunedenle başvurucunun etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası ayrıcaincelenmemiştir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

a. İnsan Haysiyeti ileBağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bukısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İnsan Haysiyeti ile Bağdaşmayan MuameleYasağı ile Bağlantılı Olarak Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

35. Başvurucu; insan haysiyeti ile bağdaşmadığını ileri sürdüğümuamelenin temelinde, kendisinin Rus uyruklu olmasının ve buna bağlı olarakfuhuş yaptığı ön yargısının olduğunu ve bu çerçevede ortaya çıkan ayrımcı tutumnedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesinde güvencealtına alınmış olan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Bakanlık görüşünde, başvurucunun çıplak arama iddiasınınAnayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girebilmesi için gerekliolan asgari şiddet seviyesine ulaşıp ulaşmadığının değerlendirilmesi gerektiği,ayrıca bu iddianın "her türlü şüphedenuzak makul delil" kriteri ile değerlendirilmesinin yerindeolacağı, bu değerlendirmeler sonucunda başvurucunun kötü muameleye uğradığıhususunun tespiti hâlinde söz konusu muamelenin ayrımcı bir muamele olupolmadığına karar verilebileceği ifade edilmiştir.

37. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzük'ün59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca başvurucunun, başvuru konusu olaylarailişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dairhukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki haklardanhangisinin hangi nedenle ihlal edildiğine ilişkin gerekçeleri ve delillerisunma yükümlülüğü bulunmaktadır (S.S.A.,§ 38; Veli Özdemir, §§ 19, 20).

38. Belirtilen koşullar yerine getirilmediği takdirde başvurununaçıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince kabuledilemez olduğuna karar verilebilir.

39. Anayasa'nın "Kanunönünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar."

40. Ayrımcılık iddiasının ciddi olduğunun kabul edilebilmesiiçin başvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muameleile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılık bulunduğunu ve bufarklılığın meşru olmayan ve salt, ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. ayrımcıtemellere dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir.

41. Başvurucu; insan haysiyeti ile bağdaşmadığını ileri sürdüğümuamelenin temelinde, kendisinin Rus uyruklu olmasının ve buna bağlı olarakfuhuş yaptığı ön yargısının olduğunu dile getirmekle birlikte Rus uyrukluolması haricinde kendisi ile aynı koşullara sahip olan hangi yabancı kişilereve hangi surette farklı muamelede bulunulduğuna dair herhangi bir açıklamasunmamıştır.

42. İhlal iddiası ve bu iddianın temelindeki olguların ispatınailişkin yeterli açıklamalarda bulunmayan başvurucunun iddiasını kanıtlayamadığısonucuna ulaşılmıştır.

43. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Kişi Hürriyeti veGüvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

44. Başvurucu, Kumkapı GGM'de on yedigün haksız olarak tutulması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altınaalınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

45. Bakanlık görüşünde 5683 sayılı Kanun'un 23. maddesigereğince başvurucunun 16/11/2011 tarihli Valilik kararıyla 90 gün süreyle GGM'de muhafaza altına alınmasına karar verildiği, sözkonusu idari kararın İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 7/5/2012 tarihli kararıylaiptal edildiği, bu bağlamda başvurucunun yakalanarak gözaltına alındığı10/11/2011 tarihinden salıverildiği 28/11/2012 tarihine kadar hukuka aykırı biridari işleme dayanılarak gözetim altına tutulduğu hususunun, Anayasa'nın 19.maddesine uygunluğunun değerlendirilmesinin Anayasa Mahkemesinin takdirindeolduğu bildirilmiştir.

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8)numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonrakesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvurularıinceler.”

47. Bu hüküm gereğince Anayasa Mahkemesi 23/9/2012 tarihindensonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireyselbaşvuruları inceler. Dolayısıyla Mahkemenin zaman bakımından yetkisi ancak butarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireyselbaşvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında, anılantarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetkikapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S.,B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

48. Başvurunun kabul edilebilmesi için ihlal iddiasına dayanakteşkil eden nihai işlem veya kararların 23/9/2012 tarihinden evvelkesinleşmemiş olması gerekmektedir. Nihai işlem veya kararların anılan tarihtenönce kesinleştiği tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımındanbaşvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargıyetkisine ilişkin bu tespitin, bireysel başvuru incelemesinin her aşamasındayapılabilmesi mümkündür (Korcan Pulatsü, B. No:2012/726, 2/7/2013, § 32).

49. Başvurucu, 10/11/2011 tarihinde tutulmaya başlamış ve28/11/2011 tarihinde serbest bırakılmıştır. Buna göre başvurucunun tutulmasınailişkin işlemlerin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı23/9/2012 tarihinden önce kesinleştiği anlaşılmaktadır.

50. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının zaman bakımından yetkisizlik nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

51. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamındadevletin pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerinmaddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların gerek diğerbireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklerekarşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet; bireyin maddi ve manevivarlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:2012/752, 17/9/2013, § 51).

52. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün bir de usul boyutubulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlüfiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini vegerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturmayürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı söz konususaldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak vekamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunlarınsorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır(Cezmi Demir ve diğerleri, §110).

53. Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukukaaykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleyetabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlindeAnayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaçve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülüklebirlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasınıgerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini vecezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Aksi takdirde bu madde, sahipolduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devletgörevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunankişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, §25; Cezmi Demir ve diğerleri, §111).

54. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturmatürünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkinyükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olaraktespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydanagelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesigereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumlularıntespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalaryürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukukisoruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalinigidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

55. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi vemanevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasınıve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerinisağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılmasıyükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler Anayasa’nın17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatmave cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli birceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56).

56. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine vecezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır.Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturmamakamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumlularıntespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötümuamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı vederinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyleyetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı vesoruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk vetemelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar. Bu kapsamda yetkililer diğerdeliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistikbilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak içinalabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

57. Bu tür olaylarla ilgili cezai soruşturmaların etkililiğinisağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesapverilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimineaçık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, mağdurların meşru menfaatlerinikorumak için bu sürece etkili bir şekilde katılmaları sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

58. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başınasoruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması dakötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsunyetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyetyapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren belirtilerolduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâlbaşlaması, bağımsız biçimde kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratliyürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

59. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü muamelehakkında yürütülen soruşturmanın etkili olabilmesi için soruşturmadan sorumluve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olmasıgerekir. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsalbağlantının olmamasını değil ama aynı zamanda somut bir bağımsızlığı dagerektirir. Dolayısıyla etkili bir soruşturmadan söz edebilmek için bununöncelikle bağımsız yürütülebilir niteliğe sahip olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

60. Soruşturmayı sağlayacak bir başvuru yolunun sadece hukukenmevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması vebaşvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunmasıgereklidir. Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devametmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmeve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesi hâlinde ancak etkililiğinden sözetmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusuolduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılmasıbakımından da yeterli usulü güvencelerin sağlanması gerekir (Tahir Canan, § 26; Cezmi Demir ve diğerleri, § 118).

61. İşkence, eziyet ve kötü muameleye ilişkin şikâyetlerhakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranmasıönemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesiniengelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir ancakkötü muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması,hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesininengellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi vekamuoyunun güveninin sürdürülmesi için soruşturmanın yetkililer tarafındanmakul bir sürat ve özenle yürütülmesi gerekir (CezmiDemir ve diğerleri, § 119).

62. Mahkemelerin özellikle işkence, eziyet ve kötü muameleniteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tümgayreti sarf etmeleri ve tüm araçlara başvurmaları gerekir. Kötü muameleiddialarını konu olan bir ceza davasının yetkililer tarafından mümkün olan enkısa zamanda bir sonuca bağlanması, eşitlik ilkesi bağlamında kamunun güvenininkorunmasına ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı hoşgörülü bir tutumsergilendiği izlenimi oluşmasının önlenmesinehizmeteder (Cezmi Demir ve diğerleri, §120).

63. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir devletgörevlisinin işkence, eziyet veya kötü muameleyle suçlandığı durumlarda “etkilibaşvuru”nun amaçları çerçevesinde, cezai işlemlerinve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının ve genel af veya affınmümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca, AİHM,soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve şayethüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 121).

b. Genel İlkelerin OlayaUygulanması

64. Başvurucu görevlilerce zorla çıplak olarak aranmasınedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyeti ilebağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

65. Bakanlık görüşünde, başvurucunun kötü muameleye uğradığıiddiası ile şikayetçi olduğu, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili kollukgörevlileri hakkında soruşturma izni istenmesi üzerine, İstanbul Valiliğinceilgili kolluk görevlileri hakkında yapılan idari tahkikat sonucuna göre30/10/2012 tarihinde soruşturma izni verilmemesine karar verildiği,başvurucununitirazı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihinde itirazın reddinekarar verdiği, müteakiben Cumhuriyet Başsavcılığının, soruşturma dosyasınıişlemden kaldırdığı, kötü muamele iddiası ile ilgili olarak yürütülen idaritahkikatın yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde sınırlı kapsamı ve sözkonusu tahkikat sonucuna göre ilgili kolluk görevlileri hakkında soruşturmaizni verilmemesi nedeniyle herhangi bir soruşturma yapılamaması hususlarınınAnayasa'nın 17. maddesine uygun olup olmadığının Anayasa Mahkemesinintakdirinde olduğu bildirilmiştir.

66. Başvurucu 11/11/2011 tarihinde GGM'yekabul işlemleri sırasında Yabancılar Şube Müdürlüğü görevlilerince zorkullanılarak çıplak bir şekilde arandığını iddia etmektedir. Başvurucununiddiası, her ne kadar olayın etraflı bir şekilde değerlendirilebilmesibakımından yeterli detay içermemekte ise de tutulduğu dönemdeki yaşı,cinsiyeti, yabancı statüsünde olması, kendi beyanına göre o dönem itibarıylabir buçuk aylık hamile oluşu, içinde bulunduğu kırılgan durum ve olayın tarafıolan kolluk görevlilerinin kontrolünde olmasına bağlı olarak iddialarınıispatlama konusunda bulunduğu ortamdan kaynaklanan zorluklar gibi faktörlernazara alındığında, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlaline ilişkinsavunulabilir bir iddiası olduğunun ve bu iddia karşısında devletin, olayın vesorumlu kişilerin tespit edilmesine ve cezalandırılmasına olanak sağlayabilecekkapsamlı ve etkili bir soruşturma yürütme zorunluluğu doğduğunun kabulügerekir.

67. İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddialarına ilişkinsoruşturmaların etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturmamakamlarınca şikâyet öğrenilir öğrenilmez veya yeterince açıklığa kavuşmayanbir şikâyet, açıklığa kavuşturulur kavuşturulmaz soruşturma başlatılmasıgerekmektedir. Şikâyetin olmadığı ancak insan haysiyeti ile bağdaşmayan birmuamelenin mevcudiyetine ilişkin ciddi delil veya emareler bulunduğunun farkınavarıldığı bir durumda ise Savcılığın resen harekete geçme yükümlülüğü devam etmektedir.

68. Başvurucu 28/11/2011 tarihinde salıverilmiş ve 24/7/2012tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına avukatı aracılığıyla müracaattabulunarak görevliler hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucunun şikâyetine konuolan fiillerin soruşturulmasının 4483 sayılı Kanun gereğince izin şartına bağlıolduğu kanaatine varan Cumhuriyet Başsavcılığı, 25/7/2012 tarihinde ön incelemeyapılarak soruşturma izni konusunda bir karar verilmesi için İstanbulValiliğinden talepte bulunmuştur. Bu aşamada Cumhuriyet Başsavcılığınıngecikmeksizin ön inceleme prosedürünü başlatması, soruşturma makamlarınınderhal harekete geçmesi bağlamında olumlu bir adımdır.

69. Etkili soruşturma yükümlülüğü bağlamında, başvurucununiddialarına ilişkin olarak 4483 sayılı Kanun gereğince yürütülen ön incelemeninmahiyeti, üzerinde durulması gereken bir diğer önemli konudur.

70. 5271 sayılı Kanun, herkes hakkında geçerli olan cezasoruşturması ve kovuşturması hükümlerini içermektedir ancak kanun koyucu,uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenleredayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre suç işleyen herkişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanunhükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgilikanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Buusullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaztanımak anlamına gelmeyip yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylecehem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesisağlanacak hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetinkesintiye uğraması engellenecektir. Hukuk devletinde, ceza soruşturma vekovuşturmasına ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nınkonuya ilişkin kuralları başta olmak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı,etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacakceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisinikullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür veölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerinağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularındatakdir yetkisine sahiptir. Dolayısıyla kanun koyucunun, ceza siyaseti gereğikimlerin özel soruşturma usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdiryetkisi vardır (AYM, E.2012/19, K.2013/17, 17/1/2013).

71. Özetlemek gerekirse kamu görevlilerinin, görevlerini devletadına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarlabağlantılı olarak, sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altına olmariski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle, haklarında adli soruşturmayürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makulgörülebilir.

72. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasındamemurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardanötürü ceza kovuşturması açılmasının, kanunla belirlenen istisnalar dışında,kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır.

73. Anayasa'nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasakurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönündetutularak uygulanması zorunlu olduğundan, etkili soruşturma yükümlülüğü ve kamugörevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyenkurallar bütününün, birbiri ile uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir.Bununla birlikte soruşturulması izin şartına bağlı olmadığı açık olan suçlardaizin mekanizmasının işletilmesi veya ön incelemecilerin soruşturulan kamugörevlileri ile aynı hiyerarşi içinde yer alan kişiler arasından seçilmesi,soruşturmanın etkililiği bakımından sorun oluşturabilir.

74. Nitekim AİHM, valiler veya kaymakamların başkanlık ettiği vehiyerarşik olarak valiye bağlı olan yerel idare temsilcilerinden oluşan idarekurulları tarafından gerçekleştirilen soruşturmaların bağımsız olaraknitelendirilemeyeceği görüşündedir (Oğur/Türkiye [BD], B. No: 21594/93, 20/5/1999, § 91; Talat Tepe/Türkiye, B. No: 31247/96,21/12/2004, § 84;Kurnaz ve diğerleri/Türkiye, B. No: 36672/97,24/7/2007 § 62; Döndü Erdoğan/Türkiye,B. No: 32505/02, 23/3/2010, § 55).

75. Başvuruya konu olayda Valilik tarafından başlatılan öninceleme kapsamında Fatih İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı O.İ., ön incelemeciolarak görevlendirilmiştir. Ön incelemeci tarafından ilgili görevlilerinifadelerine başvurulmuş ve diğer bilgiler toplanmıştır. Bu kapsamda düzenlenen vesoruşturma izni verilmemesi görüşünü içeren ön inceleme raporu Valilik Makamınasunulmuştur. Valiliğinin 30/10/2012 tarihli ve 2012/418 sayılı kararı ilehaklarında ön inceleme yürütülen görevliler hakkında soruşturma izniverilmemesine karar verilmiştir. Görüldüğü üzere somut olayda ön incelemesoruşturması, iddia edilen olayın potansiyel faillerinin hiyerarşisi içinde yeraldıkları İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı olan Fatih İlçe Emniyet Müdür Yardımcısıtarafından yerine getirilmiştir. Başvurucunun iddialarına konu olan olayınaydınlatılması bakımından kritik önemi haiz olan ön inceleme işlemleriniyürüten ön incelemecinin, soruşturulan olayın potansiyel failleri ile aynıhiyerarşik çatıyı paylaşan kolluk görevlileri arasından seçilmesinin, yukarıdabelirtilen soruşturmanın bağımsız ve tarafsız ellerle yürütülmesi ilkeleri ilebağdaştığı söylenemez.

76. İşkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muameleyasağı, Anayasa’nın 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikteyorumlandığında, etkili resmi bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir.Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve gerektiğinde cezalandırılmalarınımümkün kılacak düzeyde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili veyeterli sayılabilmesi için, soruşturma makamlarının resen harekete geçerekolayı aydınlatacak ve sorumluların tespitine imkansağlayacak bütün delilleri toplamış olmaları gerekir. Bu kapsamda yetkililer,diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistikbilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak içinalabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar. Soruşturmanın etkililiğibağlamında yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı vesoruşturmayı sona erdirmek ya da kararlarını temellendirmek için acelecidavranarak temelden yoksun tespit ve gerekçelere dayanmamalıdırlar.

77. Belirtilen bu gereklilik, soruşturmanın etkililiğinidenetlemekle görevli yargı mercileri için de geçerlidir. 4483 sayılı Kanunkapsamında yapılan ön incelemelerde etkililiğinin sağlanması bakımından Bölgeİdare Mahkemelerince yapılan denetim de belirtilen manada özel bir önemihaizdir. Bu çerçevede, yürütülen ön inceleme sonucunda varılan sonucudenetleyen Bölge İdare Mahkemesinin, ön incelemeci tarafından toplanan delillerkadar toplanması gerektiği hâlde toplanmayan delillere de yoğunlaşması,yürütülen ön incelemeyi bu yönden de denetlemesi gerekmektedir.

78. Somut olayda ön incelemeci tarafından düzenlenen Rapor'a bakıldığında, yalnızca hakkında ön inceleme yapılangörevlilerin ifadelerine başvurulduğu görülmektedir. Bunun dışında başvurucununmağdur sıfatıyla ifadesine başvurulması için bir girişimde bulunulduğuna dairherhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Ayrıca Rapor'un"inceleme ve tahlil"kenar başlıklı kısmında, başvurucu hakkında yürütülen idari işlemlerinözetlenmesi ve bu işlemlerin ilgili ulusal mevzuata uygun olduğu tespitine yerverilmesi ile yetinilmiş olup, başvurucunun şikayetlerinin gerçekliğine vehaklılığına ilişkin somut bir araştırmaya girişildiğine dair bir bilgisunulmamıştır.

79. Öte yandan başvurucunun, izin verilmemesine dair kararakarşı itirazı, İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihli kararı ile"hazırlık soruşturması yapılmasınayeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibarıyla mevcut olmadığı"gerekçesiyle reddedilmiştir.

80. Görüldüğü üzere Bölge İdare Mahkemesi, ön incelemekapsamında varılan sonucu, yalnızca dosya içeriğinde var olan bilgi ve belgelerbakımından denetlemiş, dosya içeriğinde olması gerekip de ulaşılmamış olan bilgive belgeleri tartışmamıştır. Örneğin Valiliğin izin verilmemesine dairkararında, başvurucunun çıplak aramaya ilişkin iddiasına değinilmemiş olup, bueksiklik, Bölge İdare Mahkemesinin kararında da hiçbir şekildesorgulanmamıştır. Ayrıca belirtilen pasif tutum, ön inceleme sürecinin makulbir özenle yürütüldüğü konusunda kuşku uyandırdığı gibi, soruşturulan olayınaydınlatılması ile gerektiğinde sorumluların cezalandırılmasının sağlanmasınıda zorlaştırmıştır.

81. Benzer nitelikteki pasif tutum, soruşturmanın etkililiğinindenetiminde önemli noktalardan bir tanesi olan, mağdurların sürece etkilikatılımlarının sağlanması noktasında, ön inceleme sürecinde başvurucununifadesine başvurulması konusunda sergilenmiştir. Bölge İdare Mahkemesi deolayın aydınlatılması bakımından anahtar bir role sahip olan bu ifadenin niçinalınmadığını, kararında sorgulamamıştır.

82. Sonuç itibarıyla başvurucunun insan haysiyeti ilebağdaşmayan muamele iddiaları, etkili bir şekilde soruşturulmamıştır. Buşartlar altında olayın sorumluları hakkında soruşturma yürütülmemiş olması, butür olaylara karışanlara müsamaha ile yaklaşıldığı izlenimini uyandırmakta olupbu durumun işkence ve kötü muamele fiillerini gerçekleştirme temayülü olan kamugörevlilerini cesaretlendirebileceği gibi bireylerin, belirtilen eylemlerekarşı koruma görevi bakımından devlete ve adalet mekanizmalarına olangüvenlerini de zedeleyebileceği açıktır.

83. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasının öngördüğü etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiğisonucuna varılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

84. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmaklayükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali vesonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

85. Başvurucu, uygun ve adil bir karşılık oluşturacak maddi vemanevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

86. Başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaöngörülen devletin etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucunavarılmıştır.

87. Belirtilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasıbakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan, kararınbir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge İdare Mahkemesinegönderilmesine karar verilmesi gerekir.

88. Öte yandan kararın bir örneğinin ilgili Mahkemeyegönderilmesine karar verilmesinin, tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadankaldırılması bakımından tek başına yeterli bir giderim sağlamayacağı kanaatinevarıldığından, soruşturmanın etkili yürütülmemesine bağlı olarak maruz kaldığımanevi zarar nedeniyle başvurucuya somut başvuru bakımından tazminatıntamamlayıcı bir giderim olması da dikkate alınarak net 5.000 TL manevi tazminatödenmesine karar verilmesi gerekir.

89. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi içinbaşvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlalarasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belgesunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesigerekir.

90. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın zaman bakımındanyetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı ile bağlantılıolarak eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun İHLALEDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin, ihlalin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge İdareMahkemesine (E.2012/810, K.2013/49) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 5.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

14/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy