Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ALEKSEI ALEKSEEV Başvurusuna İlişkin Karar - 5/12/2017

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

M. Serhat MAHMUTOĞLU

Başvurucu

:

Aleksei ALEKSEEV

Vekili

:

Av. Nurali ÇİTİL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, öldürülme veya kötü muameleye maruz kalma riskibulunan ülkeye sınır dışı edilme kararı verilmesi nedeniyle kötü muameleyasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/7/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurucu, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün(İçtüzük) 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin yürütmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

4. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca tedbir talebinin Bölümtarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden İçtüzük'ün73. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesinekarar verilmiştir.

5. Bölüm tarafından 22/7/2016 tarihinde İçtüzük'ün73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin durdurulmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

8. Bölüm tarafından 3/3/2017 tarihinde 22/7/2016 tarihli kararlauygulanan tedbirin sonlandırılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ilgilikurumlardan temin edilen bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu 1982 doğumlu olup Rusya Federasyonu vatandaşıdır.

11. Başvurucu 2014 yılında ailesiyle birlikte yasal yollardanTürkiye'ye giriş yapmıştır.

12. Başvurucu, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafındanyürütülen bir soruşturma kapsamında silahlı terör örgütüne üye olmasuçlamasıyla 9/11/2015 tarihinde tutuklanmıştır.

13. Başvurucu hakkında 27/11/2015 tarihinde Antalya 2. Ağır CezaMahkemesinde anılan suçtan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış;başvurucu hakkındaki tutukluluk kararı savunmasının alınmasının ardından8/3/2016 tarihinde kaldırılmıştır. Dosya kapsamındaki bilgilere göre yargılamahenüz sonuçlanmamıştır.

14. Antalya Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğünün 10/3/2016tarihli kararıyla, başvurucunun terör örgütü üyesi olduğu ve kamu güvenliğibakımından tehlike oluşturduğu gerekçesiyle idari gözetim altına alınmasına vesınır dışı edilmesine karar verilmiştir.

15. Başvurucu tarafından anılan kararın iptali için Antalya 1.İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açılmıştır.

16. Başvurucu dava dilekçesinde özetle Rus etnik kökenliolduğunu, Ortodoks Hristiyan dini mensubuyken İslam dinini kabul ettiğini, bunedenle ülkesinde haksız yere cezalandırıldığını ve cezasının infaz edildiğiniifade etmiştir.

17. Başvurucu dilekçesinde Rusya Federasyonu'nun TümenBölgesi'nde baskı yaptığı Rus kökenli Müslümanları korumak amacıyla kendisinindernek kurduğunu, çeşitli faaliyetlerde bulunduğunu, neticesinde siyasi ve dinîbaskılar artınca Türkiye'ye sığınmak zorunda kaldığını dile getirmiştir.

18. Başvurucu dilekçesinde ayrıca ülkesine geri gönderilmesihâlinde işkence ve kötü muameleye maruz kalabileceğini, iddialarına ilişkinbilgi ve belgeleri daha sonra İdare Mahkemesine sunacağını belirtmiştir.

19. Bunlara ek olarak başvurucunun Türkiye'de tutuklanmasınınRus basınında haber konusu edildiğine ilişkin haber metinlerine de başvuruformu ekinde yer verilmiştir.

20. İdare Mahkemesinin 21/6/2016 tarihli kararıyla davanınreddine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

 "Olayda,hakkında IŞİD/DAEŞ Terör Örgütü Üyesi Olmak suçundan dolayı yürütülen birkovuşturma bulunan ve A-26(Mahkeme-Yasa dışı örgüt faaliyetleri) ile kamu güvenliğini ciddi şekildetehlikeye sokacağı değerlendirilen yabancılar hakkındaki G-87 (Genelgüvenlik-Süresiz giriş yasağı) tahdit kodları uygulanan davacının, sınır dışıedilebilmesi için ülkemizde suç işlemesi ya da suça karışması zorunluluğu daaranmadan, kamu düzenini ya da güvenliğini tehlikeye sokacağı hususundaemarenin bulunması karşısında, kamu güvenliğini ciddi şekilde tehlikeyesokacağı değerlendirilen davacının sınır dışı edilmesine ilişkin dava konusuişlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacı vekilince, müvekkilinin menşe ülkesiRusya'ya sınır dışı edilmesi halinde öldürülmesi, kaybedilmesi, işkence ve kötümuameleye ya da cezaya maruz kalacağı nedeniyle hakkında6458 sayılı Yasa'nın 4.ve 55/1. maddeleri uyarınca sınır dışı kararının alınamayacağı öne sürülmekteise de, aynı Kanun'un sınır dışı etme kararının nasıl uygulanacağınıgösteren52. maddesinde, yabancıların sınırdışı etme kararıyla, menşe ülkesine veya transit gideceği ülkeye ya da üçüncübir ülkeye sınır dışı edilebileceğine işaret edilmek suretiyle ilgililereseçimlik haklar tanınmış bulunması karşısında, davacı vekilinin öne sürdüğü şekildebir ihlalin doğmayacağını belirtmekgerekmektedir."

21. Bu karar başvurucuya 14/7/2016 tarihinde tebliğ edilmiş olup22/7/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

22. Göç İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 29/7/2016 tarihindesunulan yazıda ise özetle başvurucu hakkında yürütülen ceza soruşturması ileidari gözetim ve sınır dışı etme kararları hakkında bilgi verilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

23. 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve UluslararasıKoruma Kanunu’nun "Kapsam"kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

" (1) Bu Kanun,yabancılarla ilgili iş ve işlemleri; sınırlarda, sınır kapılarında ya daTürkiye içinde yabancıların münferit koruma talepleri üzerine sağlanacakuluslararası korumayı, ayrılmaya zorlandıkları ülkeye geri dönemeyen vekitlesel olarak Türkiye’ye gelen yabancılara acil olarak sağlanacak geçicikorumayı, Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki vesorumluluklarını kapsar.

(2) Bu Kanunun uygulanmasında, Türkiye’nintaraf olduğu milletlerarası anlaşmalar ile özel kanunlardaki hükümler saklıdır."

24. 6458 sayılı Kanun’un "Gerigönderme yasağı" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

"Bu Kanun kapsamındakihiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabitutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyetiveya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altındabulunacağı bir yere gönderilemez."

25. 6458 sayılı Kanun’un 29/10/2016 tarihli ve 676 sayılıOlağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun HükmündeKararname'nin (676 sayılı KHK) 35. maddesiyle değişik “Sınır dışı etme kararı” kenar başlıklı 53.maddesi şöyledir:

“(1) Sınır dışı etmekararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.

(2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkındasınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatınatebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukattarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu,itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.

(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya daavukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beşgün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışıetme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılanbaşvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermişolduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açmasüresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde ‘54 üncümaddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri ile ikinci fıkrasıkapsamındakiler hariç’ yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışıedilmez.”

26. 6458 sayılı Kanun’un 676 sayılı KHK’nın 36. maddesiyledeğişik “Sınır dışı etme kararı alınacaklar”kenar başlıklı 54. maddesi şöyledir:

“(1) Aşağıda sayılanyabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:

a) 5237 sayılı Kanunun 59 uncu maddesikapsamında sınır dışı edilmesi gerektiği değerlendirilenler

b) Terör örgütü yöneticisi, üyesi,destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veyadestekleyicisi olanlar

c) Türkiye’ye giriş, vize ve ikamet izinleriiçin yapılan işlemlerde gerçek dışı bilgi ve sahte belge kullananlar

ç) Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardansağlayanlar

d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamusağlığı açısından tehdit oluşturanlar

e) Vize veya vize muafiyeti süresini on gündenfazla aşanlar veya vizesi iptal edilenler

f) İkamet izinleri iptal edilenler

g) İkamet izni bulunup da süresinin sonaermesinden itibaren kabul edilebilir gerekçesi olmadan ikamet izni süresini ongünden fazla ihlal edenler

ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler

h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’denyasal çıkış hükümlerini ihlal edenler

ı) Hakkında Türkiye’ye giriş yasağıbulunmasına rağmen Türkiye’ye geldiği tespit edilenler

i) Uluslararası koruma başvurusu reddedilen,uluslararası korumadan hariçte tutulan, başvurusu kabul edilemez olarakdeğerlendirilen, başvurusunu geri çeken, başvurusu geri çekilmiş sayılan,uluslararası koruma statüleri sona eren veya iptal edilenlerden haklarındaverilen son karardan sonra bu Kanunun diğer hükümlerine göre Türkiye’de kalmahakkı bulunmayanlar

j) İkamet izni uzatma başvurularıreddedilenlerden, on gün içinde Türkiye’den çıkış yapmayanlar

k) Uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafındantanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler

(2) Bu maddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve(k) bentleri kapsamında oldukları değerlendirilen uluslararası koruma başvurusahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişiler hakkında uluslararasıkoruma işlemlerinin her aşamasında sınır dışı etme kararı alınabilir. ”

27. 6458 sayılı Kanun'un "Sınırdışı etme kararı alınmayacaklar" kenar başlıklı 55. maddesininilgili kısmı şöyledir:

"(1) 54üncü madde kapsamında olsalar dahi, aşağıdaki yabancılar hakkında sınırdışı etme kararı alınmaz:

a) Sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına,işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağıkonusunda ciddi emare bulunanlar"

28. 22/10/2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği'nin 6. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Yönetmelik kapsamında hiç kimse,işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağıveya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasifikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı biryere gönderilemez."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2.maddesi şöyledir:

"1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur.Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemecehükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten sonverilemez.

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlakzorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bumaddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşıkorunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarakyakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan birkişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygunolarak bastırılması"

30. Sözleşme'nin "İşkenceyasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye,insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

31. 28/7/1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna DairSözleşme'nin (Cenevre Sözleşmesi) 33. maddesi şöyledir(Cenevre Sözleşmesi, 29/8/1961 tarihli ve 359 sayılı Kanun'la onaylanmış;5/9/1961 tarihli ve 10898 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe girmiştir):

“1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı,dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleridolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına,her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade ("refouler") etmeyecektir.

2. Bununla beraber, bulunduğu ülkeningüvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veyaözellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından birtehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talepedemez.”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

32. Avrupa İnsanHakları Mahkemesinin (AİHM) sınırdışı kararının uygulanması hâlinde yaşam hakkı ile kötü muamele yasağının ihlaledileceğine ilişkin şikâyetlerle ilgili ilkesel yaklaşımı özetle şöyledir(Referans alınan AİHM kararları için bkz. Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989; Saadi/İtalya [BD], B. No: 37201/06, 28/2/2008; M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No:30696/09, 21/1/2011; J.K. ve diğerleri/İsveç[BD], B. No: 59166/12, 23/8/2016; Ghorbanov vediğerleri/Türkiye, B. No: 28127/09, 3/12/2013; Mamatkulov ve Aksarov/Türkiye [BD],B. No: 46827/99, 4/2/2005; Babajanov/Türkiye, B. No: 49867/08, 10/5/2016):

AİHM'e göre yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkedençıkarılmalarına ilişkin konular doğrudan o ülkenin ulusal egemenlik yetkisineilişkin olup Sözleşme'nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Birbaşka deyişle bu tür konularda alınan kararların medeni hak ve yükümlülüklerleilgisi bulunmamaktadır.

Bununla birlikte bir yabancının sınır dışıedilmesi hâlinde işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair ciddi emarelerbulunması durumunda taraf devletin Sözleşme kapsamında sorumluluğu ortayaçıkmaktadır. Sözleşme, işkence ve kötü muameleye maruz kalma riski bulunanülkeye sınır dışı etmeme yükümlülüğünü içermektedir.

AİHM, Sözleşme'nin 2. (yaşam hakkı) ve 3.maddelerinin (işkence ve kötü muamele yasağı) birlikte ihlal edildiğine ilişkinşikâyetlerde kural olarak işkence ve kötü muamelenin mutlak şekildeyasaklandığı gerçeğinden hareketle başvuruları 3. maddeyle sınırlı olarakincelemektedir. Bu kural geri gönderilen ülkede idam cezası uygulanacağı gibidoğrudan yaşam hakkının konusunu oluşturan şikâyetler bakımından geçerlideğildir.

AİHM, işkence ve kötü muamele riski bulunanülkeye sınır dışı etmeme yükümlülüğünün kamu düzeni veya kamu güvenliğibakımından risk oluşturanlar bakımından da geçerli olduğunununve hatta uluslararası terörizm tehlikesinin bulunduğu hâllerde bile buyükümlülüğe bir istisna getirilemeyeceğinin altını çizmektedir.

AİHM, geri gönderilen ülkede işkence ve kötümuamele riskinin varlığını haklı gösteren önemli gerekçelerin bulunması hâlindebu iddiaların kapsamlı ve titiz (etkili) bir şekilde incelenmesi gerektiğinedikkat çekmektedir.

AİHM, söz konusu incelemenin etkililiğindenbahsedebilmek için sınır dışı kararı uygulanmadan önce ilgili kişiye bağımsızbir mercie başvuruda bulunma imkânı sunulması ve inceleme sonuçlanıncaya kadarsınır dışı kararının uygulamasının kendiliğinden (otomatik olarak)durdurulmasının önemine vurgu yapmaktadır.

AİHM'e göre Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlaline karar verilebilmesi içinişkence ve kötü muamele iddiasının bir olasılığın ötesinde gerçek bir riskdüzeyine ulaşması gerekmektedir. Söz konusu riskin ciddiliği incelenirken gerigönderilecek ülkeyle ilgili koşullar taraf devletçe resen araştırılmalıdır. Buaraştırma yapılırken bağımsız insan hakları örgütlerinin ve hükûmetlerinhazırladığı ülke raporlarından yararlanılması mümkündür.

AİHM'e göre başvurucuların kişisel durumlarına ve geri gönderilecekleriülkede karşılaşacakları risklere ilişkin iddialarını ayrıntılı şekilde açıklamave (varsa) iddialarını destekleyen belgeleri sunma yükümlülükleribulunmaktadır. Bir başka deyişle başvurucuların kişisel durumlarına ilişkiniddialarını ispat külfeti kendilerine aittir.

3. Rusya Federasyonu'nun Genel GüvenlikDurumuna İlişkin Bilgiler

33. Rusya Federasyonu 28/2/1996 tarihinde Avrupa Konseyine üyeolmuş ve aynı tarihten itibaren AİHM'in yargıyetkisini tanımıştır. Dolayısıyla Rusya'nın egemenlik yetki alanı içindemeydana gelebilecek temel hak ve özgürlük ihlallerine ilişkin AİHM'e bireysel başvuru imkânı bulunmaktadır.

34. Bu çerçevede Rusya Federasyonu tarafından Sözleşme'nin 2. ve3. maddelerinin ihlal edildiğine ilişkin çok sayıda başvuru yapılmış ve bunlarAİHM tarafından değerlendirilmiştir (I.K./Avusturya,B. No: 2964/12, 28/3/2013; Chankayev/Azerbaycan, B. No: 56688/12,14/11/2013, § 52). Bu aşamada AİHM tarafından yapılan değerlendirmelerden ayrılmayıgerektiren bir durum bulunmadığından Rusya'nın genel güvenlik durumu hakkındaayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

35. Mahkemenin 5/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım TalebiYönünden

36. Anayasa Mahkemesinin MehmetŞerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkelerdikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılamagiderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkçadayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesigerekir.

B. Kabul EdilebilirlikYönünden

37. Başvurucu; Rusya Federasyonu'na geri gönderilmesi hâlindedinî inançları nedeniyle yaşam hakkı, kötü muamele yasağı, kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edileceğini ileri sürmüştür.

38. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlindeöldürülebileceğine ya da kötü muameleye maruz kalabileceğine, yargılamasırasında etkili bir denetim yapılmadığına ilişkin iddiaları ve diğerşikâyetleri kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmiştir.

39. Anayasa'da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikametedişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeyeyer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus,devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletinyabancıları ülkeye kabul etmekte veya sınır dışı etmekte takdir yetkisininbulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin Anayasa'da güvence altına alınantemel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde bireysel başvuruya konuedilebilmesi mümkündür (A.A. ve A.A. [GK],B. No: 2015/3941, 1/3/2017, § 54).

40. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, yaşamahakkının yanında maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı da güvencealtına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kimseye "işkence veeziyet" yapılamayacağı, kimsenin "insan haysiyetiylebağdaşmayan" cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı hükmüne yerverilmiştir. Maddenin sistematiğinden de anlaşılacağı üzere birinci fıkradagenel olarak güvence altına alınan bireyin maddi ve manevi varlığı, üçüncüfıkrada kötü muamelelere karşı özel olarak korunmuştur (A.A. ve A.A., § 55).

41. Anılan maddede, devlete getirilen kötü muamelede bulunmama(negatif) yükümlülüğünün herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir. Temel hakve özgürlüklerin savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerdekullanılmasının durdurulmasına imkân veren Anayasa'nın 15. maddesinde de maddive manevi varlığın bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtilmiştir. Bu durum, kötümuamele yasağının mutlak nitelikte olduğunun açık göstergesidir (A.A. ve A.A., § 56).

42. Ancak bu yasakla korunan hakların gerçek anlamda güvencealtına alındığından bahsedilebilmesi için devletin kötü muamelede bulunmamasıyeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri kendi görevlilerinin veüçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı da korumasıgerekir (A.A. ve A.A., § 57).

43. Nitekim Anayasa'nın 5. maddesinde "insanın maddi vemanevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak" devletin temel amaç ve görevleri arasındasayılmıştır. Anayasa'nın 17. ve 5. maddeleri birlikte değerlendirildiğindedevletin bireyi işkence ve kötü muamele yasağına karşı koruma (pozitif)yükümlülüğünün de bulunduğu anlaşılmaktadır (A.A.ve A.A., § 58).

44. Anayasa'nın 17., 5. ve 16. maddeleri, uluslararası hukuk veözellikle de Türkiye'nin taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi'nin ilgili hükümleriile birlikte yorumlandığında devletin egemenlik yetkisi alanında olupgönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların da maddive manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmalarının devletin pozitifyükümlülükleri arasında yer aldığının kabulü gerekir (A.A. ve A.A., § 59).

45. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında sınır dışı edilecekkişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir korumasağlanabilmesi için bu kişiye sınır dışı kararına karşı etkili bir "karşıçıkma imkânı" tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötümuameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlarasahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmekmümkün olmayacaktır (A.A. ve A.A.,§ 60).

46. Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitifyükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınırdışı kararı verilen bir yabancıya "iddialarını araştırtma" ve bukararı "adil bir şekilde inceletme" imkânı sağlayan usulgüvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur (A.A.ve A.A., § 61).

47. Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancınıngönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğini iddia etmesihâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek birihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılanusul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlar tarafından alınan sınırdışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetimsüresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecinetarafların etkili katılımının sağlanması gerekir (A.A. ve A.A., § 62).

48. Kötü muameleye karşı koruma yükümlülüğü, her sınır dışıişleminde yukarıda belirtilen şekilde bir araştırma yapılmasını gerektirmez. Buyükümlülüğün ortaya çıkabilmesi için öncelikli olarak başvurucu tarafından savunulabilir(araştırılabilir/tartışılabilir/ araştırmaya değer/makul şüphe uyandıran) biriddia ortaya konmalıdır. Bu doğrultuda başvurucu, geri gönderileceği ülkede varolduğunu iddia ettiği kötü muamele riskinin ne olduğunu makul şekildeaçıklamalı; (varsa) bu iddiayı destekleyen bilgi ve belgeleri sunmalı; buiddialar belirli bir ciddilik seviyesinde olmalıdır. Ancak savunulabilir iddianınortaya konması somut olayın özelliğine göre farklılık gösterebileceğinden herolayda ayrıca değerlendirme yapılmalıdır (A.A.ve A.A., § 63).

49. Somut olayda başvurucu, İslam dinini kabul ettiği içinülkesinde baskıya maruz kaldığını ve bu nedenle hapis cezasıylacezalandırıldığını iddia etmiştir. Başvurucu, İdare Mahkemesine sunduğu davadilekçesinde maruz kaldığını iddia ettiği baskılara ilişkin iddialarına ilişkinbilgi ve belgeleri ilerleyen aşamalarda dosyaya sunacağını belirtmiştir (bkz.18). Ancak gerek İdare Mahkemesine gerekse bireysel başvuruda AnayasaMahkemesine bu konuda bilgi ve belge sunulmamıştır.

50. Başvurucu, ülkesindeki kötü muamele riskini genel olarakdile getirmiş; ancak, söz konusu riskin kişisel olarak kendisini nasıl etkileyeceğiniaçıklamamıştır. Her ne kadar din değiştirdiği gerekçesiyle hapis cezasıylacezalandırıldığını ve cezasının infaz edildiğini ileri sürse de buna ilişkinsomut bilgi ve belge ortaya koyamamıştır. Bu nedenle cezanın gerçekliği vegerekçesi hakkında bir değerlendirme yapılabilmesi mümkün değildir.

51. Bir an için başvurucunun hapis cezasıyla cezalandırıldığıkabul edilse bile ceza infaz edilerek tekrar özgürlüğüne kavuşmuş olduğugerçeği karşısında bu kez riskin güncelliği konusunda tereddütler ortayaçıkmaktadır. Başvurucu, ülkesinde var olduğunu iddia ettiği riskin güncelliğinikoruduğu konusunda da makul açıklamalar getirememiştir.

52. Dolayısıyla başvurucunun geri gönderilen ülkenin koşullarınailişkin araştırma yapmaya elverişli nitelikte bilgiler vermediği açıktır. Gerigönderilen ülkenin koşullarınınkamu makamlarıtarafından resen araştırılması gerektiğine ilişkin kural, başvurucunun bukonuda açıklamada bulunma yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır (Yryskul Beishenaliev, B.No: 2016/7458, 20/4/2017,§ 51).

53. Sonuç olarak başvurucunun ülkesine geri gönderilmesi hâlindekötü muameleye maruz kalacağına ilişkin genel nitelikteki iddialarınınaraştırmaya değer nitelikte ve yeterlilikte olmadığı anlaşılmaktadır. İdareMahkemesinin yapmış olduğu değerlendirme ve ulaştığı sonuçtan ayrılmayıgerektiren bir durum bulunmamaktadır.

54. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesininüçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edildiğineilişkin iddiasının savunulabilir nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk MuhakemeleriKanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesimağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemektenTAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

D. Kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi GenelMüdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE 5/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy