Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ANGELA JANE KİLKENNY Başvurusuna İlişkin Karar - 17/7/2018

Başkan

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI

Başvurucu

:

Angela Jane KİLKENNY

Vekili

:

Av. Akın Ercan ÖZCAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, mutat meskeni yurt dışında bulunan müşterek çocuğunyurt dışında mukim olan başvurucuya iade edilmemesi nedeniyle aile hayatınasaygı hakkının; başvurucunun da yurt dışına çıkamaması nedeniyle yerleşme veseyahat hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. Avustralya vatandaşı olan başvurucu ile Türk vatandaşı G.T.,2002 yılında Avustralya'da evlenmiş ve burada ikamet etmeye başlamışlardır.Başvurucu ve eşininmüşterek çocukları B.T.T., 2010tarihinde Avustralya'da dünyaya gelmiştir.

9. Başvurucu ve eşi 2010 yılının Eylül ayında Türkiye'yegelmişlerdir. Başvurucu tatil amacıyla Türkiye'ye geldiklerini ifade ederkenG.T. ise Türkiye'ye taşındıklarını derece mahkemelerinde beyan etmiştir.Başvurucunun eşi yaklaşıkbir ay sonra başvurucu aleyhine boşanma davası açarak ortak çocuğun yurt dışınaçıkmasının engellenmesini talep etmiş, talebi kabul görerek çocuğun yurt dışınaçıkması engellenmiştir.

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

10. Başvurucu, çocuğun Türkiye'den çıkışı yasaklanmak suretiylemutat meskenine dönmesinin engellediğini iddia ederek 25/11/1980 tarihliUluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (LaheySözleşmesi) kapsamında iade işlemlerinin başlatılması talebiyle idari veyargısal makamlara başvurmuştur.

11. Söz konusu talep doğrultusunda Bakırköy CumhuriyetBaşsavcılığınca 4/10/2012 tarihinde Bakırköy 1. Aile Mahkemesine (Mahkeme)sunulan davaname ile Lahey Sözleşmesi ve ilgilimevzuat uyarınca küçük B.T.T.nin mutat meskenininbulunduğu Avustralya'ya iade edilmesi talep edilmiştir.

12. Mahkeme 3/12/2012 tarihli kararıyla talebi reddetmiştir.Mahkeme gerekçesinde; anne ve baba arasında ortak velayetin söz konusu olduğu,çocuğun yurt dışına çıkamamasının boşanma davasına bakan Mahkemece verilmiş birtedbir kararına dayandığından somut olayda Lahey Sözleşmesi kapsamında kalacakşekilde çocuğun alıkonulmasının mevcut olmadığı ifade edilmiştir. AyrıcaTürkiye'ye geldiğinde sekiz aylık olan ve iade talebi aşamasında üç yaşındabulunan çocuğun Avustralya'da alışmış olduğu bir ortamı bulunmadığıbelirtilmiştir. Diğer yandan çocuğun geri dönmesi hâlinde fiziksel vepsikolojik gelişiminin tehlike gireceği kanaatine varıldığı açıklanmıştır.

13. Başvurucu tarafından temyiz edilen karar, Yargıtayın 2. Hukuk Dairesinin (Daire) 14/5/2013 tarihlikararıyla duruşmanın Cumhuriyet savcısı katılımıyla gerçekleştirilmediğigerekçesine istinaden bozulmuştur.

14. Duruşmaların Cumhuriyet savcısı katılımıyla gerçekleştiğiMahkemece belirtilmiş ve önceki kararda ısrar edilmiştir.

15. Direnme kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 7/5/2014tarihli kararıyla onanarak yargılamanın esasının incelenmesi amacıyla dosyaDaireye gönderilmiştir.

16. Daire, çocuğun iade talebinin reddi kararını 17/12/2014tarihli kararıyla onamış; karar düzeltme talebini 8/4/2015 tarihindereddetmiştir.

17. Başvurucu 26/6/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

B. Boşanma Davasınaİlişkin Süreç

18. Başvurucunun eşi tarafından başvurucu aleyhine 29/9/2010tarihinde Bakırköy 3. Aile Mahkemesine (Aile Mahkemesi) boşanma davasıaçılmıştır. Başvurucu tarafından da başvurucunun eşi aleyhine 25/10/2010tarihinde karşı boşanma davası açılmıştır.

19. Aile Mahkemesi tarafından 25/6/2015 tarihli kararla evlilikbirliğinin temelinden sarsılmış olduğu kanaatine varılarak başvurucu ve eşininboşanmalarına karar verilmiştir. Gerekçesinde başvurucunun eşinin başvurucuyaşiddet uygulamasının karşısında başvurucunun da ortak çocuğun bakımı ve evindüzeniyle ilgilenmediği, güven sarsıcı davranışlar sergilediği ve eşine karşıhakaret ettiği tespitlerine yer veren Mahkeme, başvurucu ve eşini eşit kusurdagörmüştür.

20. Aynı kararla başvurucunun ortak çocuğun güvenliğinitehlikeye atarak yasa dışı yollarla yurt dışına çıkardığından velayet hakkıbaşvurucunun eşi -babaya- verilmiştir.

21. Kararın temyizi sonucunda aynı Daire, 31/10/2016 tarihlikararıyla evlilik birliğinin temelden sarsıldığını kabul ederek taraflarınboşanmalarına dair verilen hükmü onamıştır. Buna karşın başvurucunun eşinindaha ağır kusurlu olduğu tespitine yer vererek tazminata ilişkin hükmübozmuştur. Velayet hakkına dair hükümle ilgili yaptığı değerlendirmede iseçocuğun yaşı gözetildiğinde anne sevgi, şefkat ve ilgisine muhtaç çağdaolduğunu belirtmiştir. Ayrıca çocuğun davadan önce ve dava esnasında tedbiren babaya verilene kadar sürekli anne yanındakaldığını ifade ederek annenin velayet görevini ihmal ettiği veya kötüyekullandığına ilişkin bir tespit bulunmadığını vurgulamış, bu nedenlerle ortakçocuğun velayetinin anneye bırakılması gerektiğini açıklamıştır.

22. Kararın boşanmaya ilişkin kısmı 13/1/2017 tarihindekesinleşmiş, velayete ilişkin kısmı ise bozma ilamı doğrultusunda yargılamasınadevam edilmek üzere Aile Mahkemesinin yeni esas numarasını almıştır.

23. Yapılan yargılama sonucunda Aile Mahkemesi 10/3/2017 tarihlikararıyla çocuğun velayetinin başvurucuya verilmesine karar verilmiştir.

24. Nihai karar, başvurucu ve eski eşi G.T.tarafından temyiz edilmiş olup hâlen Yargıtayda temyiz incelemesi aşamasındadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası ÇocukKaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

 “BuKanunun amacı; velâyet hakkı ihlâl edilerek Sözleşmeye taraf bir ülkeden diğerbir taraf ülkeye götürülen veya alıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğuülkeye iadesine veya şahsî ilişki kurma hakkının kullanılmasına dair 25/10/1980tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmeninuygulanmasını sağlamaya yönelik usûl ve esaslarıdüzenlemektir.”

26. 5717 sayılı Kanun’un “Kapsam”kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“Bu Kanun, bir kişiye veya bir kuruma tekbaşına veya birlikte kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan ve yerdeğiştirmenin veya alıkonulmanın gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta olanvelâyet veya şahsî ilişki kurulması haklarının ihlâlinden hemen önce mutatmeskeninin bulunduğu taraf ülkelerden birinde bulunan çocuklara uygulanır.”

27. 5717 sayılı Kanun’un "Tanımlar"kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “(1) Bu Kanunda geçen;

a) Merkezî Makam: Adalet Bakanlığını,

..

f) Sözleşme: 25/10/1980 tarihli UluslararasıÇocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmeyi,

g) Genel Müdürlük: Adalet BakanlığıUluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünü,

..

ı) Mahkeme: Aile mahkemesini, ifade eder.”

28. 5717 sayılı Kanun’un "Merkezimakamın görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

“(1) Merkezî Makam, mahallî Cumhuriyetbaşsavcılığı aracılığı ile;

a) Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veyaşahsî ilişki kurulma hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasınımüteakip çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması içinkolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gereklibütün tedbirleri alır.

b) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişininrızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminen gerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlar.

c) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişininrızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözümün bulunmasımümkün değilse, çocuğun iade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkınınkullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açar.”

29. 5717 sayılı Kanun’un "Yargılamausulü" kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

"(1) Çocuğun iadesine dair davaname, duruşma günü ile birlikte taraflara tebliğolunur.

 (2) BuKanunun uygulanmasından doğan tüm dava ve işler basit yargılama usûlüne göre öncelikle ve acele görülür".

30. 5717 sayılı Kanun’un "Geçicikoruma tedbirleri" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

 “1)Mahkeme, talep üzerine veya re'sen çocuğun yüksekyararının tehlikeye düşmesini önlemek için dava sonuna kadar aşağıda belirtilengeçici tedbirlere, gerektiğinde çocuğun görüşünü ve uzmanlardan rapor almaksuretiyle karar verebilir:

a) Bakım ve gözetimi üzerine alan akrabalardanbirine teslim.

b) Bakım ve gözetimi üzerine alan güvenilirbir aile yanına yerleştirme.

c) Çocuk bakımı ve yetiştirme veya benzeri resmîyahut özel kurumlara yerleştirme.

d) Resmî veya özel bir hastaneye veya tedavievine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirme.”

31. 5717 sayılı Kanun’un "İadedavasında velâyet" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

 “(1)Çocuğun iadesine dair bir karar verilmiş ise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkinkarar verilmez. Ancak, çocuğun iadesi talebinin reddine karar verilmesihalinde, velâyet hakkına dair bir karar verilebilir.”

32. 5717 sayılı Kanun’un "Bekleticimesele" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“(1) Görülmekte olan bir iade davası sırasındavelâyet davası da açılmış ise velâyete ilişkin dava bekletilir.”

33. 5717 sayılı Kanun’un "Davalarınayrılması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

“(1) İade davası ile velâyet davasıbirleştirilmiş ise birleştirilen davalar tefrik edilerek öncelikle iade davasıgörülüp sonuçlandırılır."

34. 5717 sayılı Kanun’un "Çocuğunyerinin değiştirilmemesi" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

“(1) Mahkemece, talep üzerine veya re'sen iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemlerisonuçlanıncaya kadar çocuğun yerinin takibiiçinaşağıdaki geçici tedbirlerden birine ya da birden fazlasına karar verilebilir:

a) Çocuğun yurt dışına çıkışının geçici olarakdurdurulması.

b) Çocuk adına pasaport alınması veyayenilenmesi işlemlerinin durdurulması.

c) Çocuğun okul, muhtarlık veya nüfuskayıtlarının alınması veya değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması.

d) Pasaport veya kimlik kayıtlarına davasüresince el konulması.

e) Çocuğun tayin edilen sürelerde yetkilimakamlarca kontrol edilmesi.

f)Bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirler.”

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

35. 15/2/2000 tarihli Resmî Gazete'deyayımlanarak 1/8/2000 tarihinde yürürlüğe giren Lahey Sözleşmesi'nin 1. maddesişöyledir:

“İşbu sözleşmenin amacı:

a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardangötürülen veya alıkonan çocukların derhalgeridönmelerini sağlamak;

b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyarethaklarına, diğer taraf Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek.”

36. Lahey Sözleşmesi’nin 3. maddesi şöyledir:

 “Birçocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi:

a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geridönmemesinden hemen önce mutat ikametgahının bulunduğu Devlet kanunutarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veyamüştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve

b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmemeanında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylarmeydana gelmese kullanılacak idi ise,

Kanuna aykırı addedilir.

 (a) dasöz konusu edilen koruma hakkı, özellikle, kanuni bir yetkiden, adli veya idaribir karardan veya bu Devletin kanununa göre yürürlükte olan bir anlaşmadandoğabilir.”

37. Lahey Sözleşmesi’nin 11. maddesi şöyledir:

"Tüm Taraf Devletlerin adlî ve idarîmakamlarının, çocuğun geri dönmesini teminen en kısazamanda gereğine tevessül etmeleri yükümlülükleridir,

Müracaatta bulunulan adlî veya idarî makam,müracaattan itibaren 6 hafta içinde karar vermezse, talep eden veya talepedilen Devletin merkezî makamı kendi girişimi ile gecikmenin nedenlerine dairbir belge isteyebilir. Cevap, talep edilen Devletin merkezî makamına gelir ise,bu makamın, cevabı, talepte bulunulan devletin merkezî makamına veya icabındamüracaat sahibine intikal ettirmesi gereklidir."

38. Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci ve ikincifıkraları şöyledir:

 “Birçocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yerideğiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf Devletin adliveya idari makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibarenbir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geridönmesini emreder.

Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllıksürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idarimakamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeniçevresine intibak ettiği tespit edilmesin.”

39. Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi şöyledir:

“Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, taleptebulunulan Devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurumveya örgüt:

a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunankişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkınıetkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymayamuvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,

b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veyapsikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamahaedilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorundadeğildir.

Adli veya idari makam keza çocuğun, geridönmek istemediğini ve görüşünün gözönündebulundurulmasının uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunugözlerse, geri dönmesini emretmeyi reddedebilir.

Bu maddede yer alan şartlarındeğerlendirilmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumunailişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğerherhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönündebulundurması gereklidir.”

40.Lahey Sözleşmesi’nin 16. maddesi şöyledir:

 “Birçocuğun 3. madde çerçevesinde, kanuna aykırı olarak yer değiştirdiği veya geridönmediğinden haberdar edilmesini müteakip, çocuğun götürüldüğü veyaalıkonulduğu Taraf Devletin adlî veya idarî makamları, çocuğun geri dönmesikonusunda işbu sözleşmedeki şartların bir araya gelmediği tespit edilinceyekadar veya sözleşme uyarınca bir talepte bulunulmadan makul bir süre geçinceyekadar, koruma hakkının esasına ilişkin karar veremezler.”

41. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarakyürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesişöyledir:

 “(1)Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veyayasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütünfaaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

 (2)Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukukensorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönündetutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve buamaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

 (3)Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların,hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı veuygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulanölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

42. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:

 “(1)Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendiniilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlereçocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmeksuretiyle tanırlar.

 (2) Buamaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun yadoğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesifırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa,özellikle sağlanacaktır.”

43. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerininkorunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumdagerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahaleyapılamaz."

2. Uluslararası İçtihat

44.Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri, aileyaşamının vazgeçilmez bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ortak yaşamınhukuken veya fiilen sona ermiş olması aile yaşamını ortadan kaldırmaz (Benzeryöndeki AİHM kararı için bkz. Berrehab/Hollanda,B. No: 10730/84, 21/6/1988, § 21). Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamınınanne ve babanın birlikte yaşamaya son vermelerinin ardından da devam edeceğiaçık olup anne babanın ve çocuğun aile hayatına saygı hakkı, belirtilendurumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri deiçermektedir. Söz konusu yükümlülük, yalnızca çocukların kamusal makamlarcakoruma altına alınması bağlamındaki uyuşmazlıklar açısından değil ebeveyn veyadiğer aile bireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkinuyuşmazlıklar açısından da geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz.Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/2011§§ 56, 57).

45.Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusuolan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlıolmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile yaşamına etkilibir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri deiçermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkileralanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasınızorunlu kılar (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23)

46. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ebeveyn ileçocuk arasındaki şahsi ilişkinin konu edildiği davalarda çocuğun menfaatlerinindiğer tüm hususlardan üstün tutulması gereklidir. Mahkemeye göre bu menfaatiniki yönü bulunmaktadır. İlk olarak çocuğun üstün menfaati sağlıklı bir ortamdagelişmesinin sağlanmasını içermektedir, bu nedenle Sözleşme'nin 8. maddesihiçbir koşulda ebeveynin çocuğun sağlığına ve gelişimine zarar verebilecekdavranışlarını korumaz. İkinci olarak çocuğun üstün menfaatlerine aykırıolmadıkça ailesi ile bağlarını sürdürmesi çocuğun hakkıdır. Bu bağlamda çocuğunaile bağları ancak istisnai durumlarda koparılabilir ve aile bağlarının koptuğudurumlarda, çocuğun üstün menfaati kişisel ilişkinin sürdürülmesi ve koşullaruygun olduğunda ailenin yeniden bir araya gelmesi için gerekli tüm tedbirlerinalınmasını gerektirir (Gnahore/Fransa, B. No: 40031/98,19/9/2000, § 59).

47.AİHM de önüne gelen birçok davada, aile yaşamına saygınınkamu makamlarına ebeveyn ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif birgörev yüklediğini ve bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındakiilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak içintasarlanmış ve hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal birçerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerinalınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser/Birleşik Krallık,B. No: 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk,B. No: 35853/04, 12/12/2006, § 52).

48. Bununla birlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındakipozitif yükümlülüklerin hangi koşullarda olumlu edimde bulunmayıgerektirdiğinin kesin çizgilerle belirlenmesi, söz konusu hak kapsamındakiilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de özellikle pozitifyükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesin bir tanımınınbulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenenuygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın gereklerininolaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkani/Birleşik Krallık [GK], B. No: 9214/80,28/5/1985, § 67).

49. Ayrıca AİHM uluslararası çocuk kaçırma meselelerindeSözleşme’nin 8. maddesinin aile hayatına saygı hakkı kapsamında Sözleşmecidevletlere yüklediği yükümlülüklerin, Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkatealınarak yorumlanması gereğine işaret etmektedir (Neulinger ve Shuruk/İsviçre [BD], B. No:41615/07, 6/7/2010, §§ 131, 132).

50. Bu kapsamda Mahkemenin Lahey Sözleşmesi’ni özellikle pozitifyükümlülükler bağlamında yorumladığı görülmektedir. Bu kapsamda Mahkeme örneğinLahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetler uyarınca çocuğun ivedi olarakiadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemlerin alınmasında başarısızolunması, çocuğun mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında özenli davranılmamasıve iadeye ilişkin talep hakkında yürütülen yargılamanın gereğinden uzun sürmesinedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmektedir (Iglesias Gil ve A.U.I./İspanya,B. No: 56673/00, 29/4/2003, §§ 56-63; Sylvester/Avusturya, B. No: 36812/97, 40104/98,24/4/2003, §§ 67-72; Carlson/İsviçre, B. No: 49492/06, 6/11/2008, §§70-82; Serghides/Polonya, B. No: 31515/04, 2/11/2010, §§68-75).

51. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkindeğerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmeklebirlikte uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililerebütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmektedir.AİHM, ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi vetıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyipincelemediğini ve kaçırılmış çocuğun iadesine ilişkin başvuru bağlamındaçocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de yararlarınailişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup bulunulmadığınıbelirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir (İlkerEnsar Uyanık/Türkiye, B. No: 60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre,§ 138-139).

52. AİHM ayrıca, geçen zamanın çocuk ile beraber yaşamayanebeveyn arasındaki ilişkilerde geri dönüşü olmayan olumsuz etkilerdoğurabileceğinden çocuğun iadesiyle ilgili davaların -dava sonunda alınankararların infazı dâhil- acil bir uygulama gerektirdiğini belirtmektedir. (Carlson/İsviçre, § 69).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

53. Mahkemenin 17/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yerleşme ve SeyahatHürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

54. Başvurucu, çocuğu hakkında verilen yurt dışına çıkış yasağınedeniyle kendisinin de yerleşme ve seyahat özgürlüğünün ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

55. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireyselbaşvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiaedilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme veTürkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokollerkapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanıdışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurununkapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §18).

56. Anayasa’nın 23. ve Sözleşme’ye ek(4 ) numaralı Protokol’ün 2. maddesinde, ülke içindeseyahat özgürlüğü bulunmakla birlikte kişilerin bulunduğu ülkeden ayrılmaözgürlüğü de bulunmaktadır. Ancak anılan Protokol’e Türkiye taraf olmadığındanAnayasa’nın 23. maddesinde yer alan seyahat özgürlüğüne yönelik başvurularbireysel başvuru kapsamında değildir.

57. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlikkoşulları yönünden incelenmeksizin konubakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.

B. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

58. Başvurucu, müşterek çocuğun mutat meskeni Avustralya ikeniadesi isteminin reddedildiğinden şikâyet etmektedir. İade davasında başvurucu,son celse başvurucunun eşi tarafından sunulan delillere dayanılarak kararverildiğini ancak delillere karşı beyanının alınmadığını belirterek çelişmeliyargılama ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca Mahkemenin çocuğunalıkonulması hususundaki yorumunun Lahey Sözleşmesi'yle bağdaşmadığını, Sözleşme'ye göre çocuğun alıkonulması durumunun somutolayda gerçekleştiğini beyan etmiştir. Aynı şekilde çocuğun mutat meskenininAvustralya olmasına rağmen hukuki yorum hatası yapılarak Avustralya'da çocuğunalışkın olduğu bir ortamın bulunmadığı kanaatine varıldığını ifade etmiştir.İade ile ilgili sürecin yaklaşık üç yıl sürmesi nedeniyle de LaheySözleşmesi'nin 11. maddesine aykırı davranıldığını vurgulamış ve tüm bu sebeplerleadil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

59. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

 “Devletintemel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin vetoplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak vehürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanınmaddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

60. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmışöyledir:

 “Herkes... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... ailehayatının gizliliğine dokunulamaz."

61. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşlerarasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikleananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasınısağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudanilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşıçocukları koruyucu tedbirleri alır.”

62. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

63. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında çocukla şahsiilişki kurulmasına yönelik şikâyetler aile hayatına saygı hakkı çerçevesindeele alınmıştır (Marcus Frank Cerny[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; SerpilToros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016; SelimAdıyaman, B. No: 2013/8846, 9/3/2016; Dalga Eda Yıldırım ve Özgün Yıldırım, B. No: 2014/5974,26/12/2017; Sezen Acar Özfidan,B. No: 2014/16746, 25/1/2018; Levent Aşıklar,B. No: 2014/13936,8/3/2018).

64. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararları uyarınca ebeveynve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda, sürecin ivediolarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili idari ve yargısal işlemlere dairşikâyetlerinbir bütün hâlinde aile hayatına saygıhakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910,5/11/2015, § 137; Levent Aşıklar,§ 59).

65. Adil yargılanma hakkı ile aile hayatına saygı hakkıncasağlanan güvencelerin öngördüğü amaçlardaki farklılık durumuna göre içlerindenbiri veya diğeri uyarınca birtakım olguların incelenmesini gerekebilir.Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkının ihlali iddiası aynı zamandaaile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınacak başvurucunun usule ilişkingüvencelerden yararlanıp yararlanmadığı hususuna da ilişkin olduğundanbaşvurunun sadece aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesigerekmektedir. Bu nedenle mevcut başvuruda şahsi ilişki kurulmasına yönelikşikâyetlerin aile hayatına saygı hakkı içinde inceleneceğine dair AnayasaMahkemesinin önceki kararlarından ayrılmaya gerek bulunmamaktadır. Dolayısıylakonusu çocuğun ailesiyle yaşadığı mutat meskene iade edilmesi olan başvurununbu kısmının Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygıhakkı bağlamında ele alınması gerekir.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ailehayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

67. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesininbirinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme,Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkınınAnayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin-Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkınailişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınmasıgerektiği açıktır (Murat Atılgan,B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, § 36).

68. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusundaAnayasa’nın 20. ve 41. maddeleri; ebeveynin -mevcut olayda babanın- çocuğuylabütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını vekamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41.maddede her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel,doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir.Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarakalınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilmektedir (Marcus Frank Cerny, §41).

69. Bu bağlamda ebeveynler tarafından gerçekleştirilenuluslararası çocuk kaçırma vakaları, aile hayatına saygı hakkı bağlamındadeğerlendirme yapılmasını gerektiren önemli bir dava grubudur. Uluslararasıçocuk kaçırma vakaları, uluslararası anlamda ciddi bir iş birliğinigerektirmekte olup bu iş birliği bakımından en önemli vasıtalardan biri LaheySözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, en basit ifadesiyle yasa dışı kaçırılan veyataraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde iadesini öngörerekebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakalarınınçözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmekte olup Lahey Sözleşmesi’ne tarafbir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğer bir taraf devlete yasa dışıkaçırılması veya orada alıkonulması durumunda Sözleşme’deyer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğun bulunduğu ülkeninyetkili makamlarının, çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesine ivedi şekilde iadeetmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§44,46, 47).

70. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülke sınırlarıiçinde, Sözleşme’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun bütünönlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdürler.Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitifyükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir (Marcus Frank Cerny, §55).

71. Lahey Sözleşmesi kapsamında kural ivedi iade olmaklabirlikte zorunlu iade kararının bir dizi istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalarSözleşme’nin 13. ve 20. maddelerinde yer almakta olup ilgili hükümlerinyargısal makamlara çocuğun iadesini reddetme yetkisi tanıdığı görülmektedir.Sözleşme’nin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan ülkesine iade edilmesinisağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin çocuğun üstünmenfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargı makamlarıncabelirlenmesidir. Bununla birlikte yer değiştirmenin veya alıkoymanın geçerli sebeplerininbulunabileceği veya iadenin çocuğa ciddi zararlar verebileceği durumlarınolabileceği gerçeği karşısında belirtilen istisna hükümlerine yer verilmeksuretiyle Sözleşme uygulamasında bazı güvence hükümlerine yer verilmekistenildiği anlaşılmaktadır (Marcus Frank Cerny, § 58).

72. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek önceliklederece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarakuluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde dedurum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumununAnayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır.Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derecemahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin LaheySözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41.maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, §62; Levent Aşıklar, § 68).

73. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın vekamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdiralanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu dengekurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocuklarınmenfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır.Bununla birlikte söz konusu haklararasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide bulunmaları gereğide dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus Frank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).

74. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni iledoğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir.Çocuğun menfaati; bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç-ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğunsağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynıdüşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Sözleşme, çocuğun geridöndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruzbırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kuralolarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aileilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, § 75; Levent Aşıklar, § 77).

75. Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen iadenin istisnası hükümlerikapsamında iadeye ilişkin gerekliliğin belirlenmesinin yanı sıra bu türolaylarda bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbirin hızla uygulanmasıylabirlikte değerlendirilmelidir. Zira velayet ve kişisel ilişki tesisihususundaki davalar, zamanın geçmesi çocuğun birlikte yaşamadığı ebeveyn ilearasındaki ilişkiler üzerinde telafisi mümkün olmayan sonuçlardoğurabileceğinden ivedi şekilde sonuçlandırılmalıdır. Lahey Sözleşmesi de bukabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmecidevlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için birdizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındakiuyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda ilgiliidari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar, karar oluşturmasürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreçolmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede Anayasa’nın 20. maddesikapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülükdeğerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekildetarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usule ilişkingereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün deeklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, §81).

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

76. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce Marcus Frank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarındavurgulandığı gibi çocuk ile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasındadevletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurupkurmadığı yönünden incelenecektir.

77. Çocukların ebeveynlerinden birinin velayet hakkı ihlaledilmek suretiyle kaçırılmaları veya alıkonulmalarının sonuçlarının hafifletilmesi/önlenmesiamacıyla ülkemizce kabul edilen Lahey Sözleşmesi ve bu Sözleşme'yedayanılarak yürürlüğe giren 5717 sayılı Kanun'a göre çocukların mutatmeskenlerine derhâl iadesi kuraldır. Kuralın istisnaları aynı metinlerdesınırlı olarak gösterilmiştir.

78. Başvuruya konu olayda ortak çocuğun anne ve babasının ortakrızasıyla Türkiye'ye geldiği şüphesizdir. Türkiye'ye gelinme amacı; başvurucutarafından uzun bir tatil olarak, başvurucunun eşi tarafından yerleşme olarakderece mahkemelerinde ifade edilmiştir. Başvurucunun eşi, başvurucu aleyhineTürkiye'ye geldiği ay boşanma ve velayet davası açmıştır. Başvurucu da sözkonusu boşanma davasından yaklaşık bir ay sonra eşi aleyhine karşı davaaçmıştır. Birlikte yargılaması yapılan boşanma davalarında ortak çocuğun geçicivelayeti anneye verilmiş olup çocuk hakkında yurt dışına çıkış yasağı dabulunduğundan anne ve çocuk birlikte Türkiye'de yaşamaya devam etmişlerdir.

79. Başvurucu, çocuğun mutat meskeninin Avustralya olduğunuiddia ederek ülkesine iadesini talep etmiş ise de yargısal makamlarcabaşvurucunun talebi reddedilmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle çocuğunTürkiye'ye geldiğinde 5-6 aylık olduğu dikkate alınarak Avustralya'da alıştığıbir ortamın bulunmadığı, bu nedenle Avustralya'nın mutat mesken olarak kabuledilemeyeceği tespitine yer verildiği anlaşılmaktadır. Oysaki başvurucunun 2010yılının Eylül ayında Türkiye'ye geldiği, bu tarihte dokuz aylık olan çocuğununbabası tarafından kendisi aleyhine açılan boşanma davasında çocuğa yurt dışınaçıkış yasağı konulduğu, bu tarihte de on aylık olduğu görülmektedir.Dolayısıyla bu aşamada çocuğunTürkiye'de sadece bir aydır bulunuyor olmasına binaen mutat meskenin Türkiyeolmadığı hususu açıktır. Başvurucunun anılan tedbir tarihinden itibaren yasalzorunluluk gereği çocuğuyla birlikte Türkiye'de yaşadığı da tartışmasızolmasına karşın iade incelemesini yapan yargısal makamın çocuğun mutatmeskenini belirlerken mevcut bu durumu göz ardı ettiği gözlemlenmektedir.

80. Öte yandan çocuğun Türkiye'ye geldiği birinci yıldan sonraiadesi talep edildiğinden Lahey Sözleşmesi'nin 12. maddesindeki iadekoşullarının oluşmadığına yönelik Mahkemenin açıklaması da dikkate değerdir.Anılan maddede, bir yıldan sonra yapılan taleplerde çocuğun mutat meskenineiadesinin yine kural olarak düzenlendiği ancak istisnai olarak alıkonulduğuülkede alıştığı bir ortamın olduğunun kanıtlanması halinde iadeninreddedilebileceği belirtilmiştir. Buna göre incelemeyi yapan Mahkemenin,çocuğun Avustralya'da alışkın olduğu bir ortamın olmadığının değil aksineTürkiye'de alışkın olduğu bir ortamın olduğu hususunun iddia eden tarafçakanıtlanması karşısında 12. maddedeki istinai hükmüişletebileceği anlaşılmaktadır. İnceleme yapılan tarihte henüz üç yaşınıdoldurmayan ve annesinin yanında kalan çocuğun yaşı itibarıyla oluşabileceksosyal çevresi de nazara alındığında annesiyle birlikte daha önce yaşadığıAvustralya'ya dönmesi hâlinde burada oluşacak ortamın Türkiye'de alışmış olduğuvarsayılan ortamdan farkı Mahkemece ortaya konulabilmiş değildir.

81. İade talebinin reddi hususunda gerekçe olarak gösterilen birbaşka husus, Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesi kapsamında çocuğun geri dönmesihâlinde fiziksel ve psikolojik gelişiminin tehlikeye gireceği kanaatidir. Sözkonusu kanaatin nasıl oluştuğu gerekçeden anlaşılamamakla birlikte mevcutolduğu değerlendirilen tehlikenin Mahkemece somutlaştırması yerine sadecetespitinin varlığıyla yetinildiği anlaşılmaktadır. Asıl olanın çocuğun iadesiolup istisnaların sınırlı olarak belirlendiği bu tür hassas olaylarda, şayetolaya özgü koşullar bir istisna maddesini oluşturuyorsa mahkeme kararlarında bukoşulların neler olduğu şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanmalıdır.Gerekçede varsayıma dayalı yapılan çıkarımlar veya istisnai madde hükmününtekrarlanması suretiyle mevcudiyetine dair yapılan tespitler nesnellikten uzakolup varılan sonucun gerekliliğini kanıtlayamamaktadır. Bu bağlamda MahkemeninLahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinin koşullarının oluştuğu hususundakigerekçesinin denetlenmesine olanak verecek düzeyde somutlaştırılmadığıkanaatine varılmaktadır.

82. Neticede aile hayatına saygı hakkı bakımından devlettenbeklenen pozitif yükümlülükler çerçevesinde alınması gereken makul tedbirlerinalınmadığı, bu yönde yargısal makamlarca oluşturulan gerekçelerin yeterliolmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

83. Diğer bir açıdan bu gibi olaylarda alınması gereken birtedbirin yeterli olup olmadığı, tedbir alma yönündeki girişimlerin hızı ilebirlikte değerlendirilmelidir. Çocuğun iadesinin talebiyle 2012 tarihindeaçılan davanın 2015 yılında tamamlanmasıyla üç yıllık bir sürecin yaşandığıgörülmektedir. Lahey Sözleşmesi kapsamındaki taleplerin acil işlerden sayılarakbasit yargılama usulüne tabi tutulmasına rağmen aslında mevcut olmayan-Cumhuriyet savcısının duruşmaya katılmaması-bir usule ilişkin sebebin varolduğu düşüncesiyle yargılamanın üç yıl gibi uzun bir sürede tamamlanması,Lahey Sözleşmesi'nin ortaya çıkış amacına aykırı olduğu gibi pozitifyükümlülükler kapsamında aile hayatına saygı hakkı yönünden de ihlale yolaçmaktadır. Bu durumda usule ilişkin güvencelerin eksiksiz sağlanamamasınedeniyle de devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirdiğini söylemekayrıca güçtür.

84. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

85. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

86.Başvurucu, tazminat talebinde bulunmuştur.

87. Aile hayatına saygı hakkına ihlal edildiği sonucunavarılmıştır.

88. Aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan ihlalkararının bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 1. AileMahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

89. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargımerciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli birgiderim oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddinekarar verilmesi gerekir.

90. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yerleşme ve seyahat hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkiniddianın konu bakımından yetkisizliknedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan ailehayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzereBakırköy 1. Aile Mahkemesine (E.2013/940, K.2013/1049 sayılı dava dosyası)GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE17/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy