Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ARİF İBİŞ (3) Başvurusuna İlişkin Karar - 10/3/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Kadir ÖZKAYA

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Ali KOZAN

Başvurucu

:

Arif İBİŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kapalı görüşün dinlenmesi ve kayda alınmasınedeniyle haberleşme hürriyetinin, hukuka aykırı olarak elde edilen delilleredayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkınınihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlıkgörüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. Başvurucu Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmayaveya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek suçundan tutukluolarakSilivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (Ceza İnfaz Kurumu) bulunmaktadır.

9. Başvurucu 8/2/2014 tarihinde ziyaretçisi U.K. ile kapalıgörüş gerçekleştirmiştir. Kaydedilen görüşme daha sonra Ceza İnfaz Kurumugörevlilerince dinlenmiş ve başvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret içeren sözlersarfettiği tespitini içeren tutanak düzenlenerek Silivri CumhuriyetBaşsavcılığına gönderilmiştir. Anılan suç yönünden kovuşturma yapılabilmesiAdalet Bakanının iznine tabi olduğundan dosya Bakanlığa gönderilmiştir.Başvurucu hakkında soruşturma izni verilmiştir, ancak U.K. hakkında soruşturmaizni verilmediği için U.K. yönünden kovuşturmaya yer olmadığına dair kararverilmiştir.

10. Cumhuriyet Başsavcılığının yaptığı soruşturma kapsamındaalınan ifadesinde başvurucu, kapalı görüş sırasında yapılan konuşmalarınkaydedilmesine mevzuatın izin vermediğini, kapalı görüşte yapılan telefongörüşmesinin kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, hukuka aykırı yolla eldeedilen delile dayanılarak ceza verilemeyeceğini, ayrıca ihtilat şartıgerçekleşmediğinden hakaret suçunun işlendiğinin söylenemeyeceğini belirtmiştir.

11. Cumhuriyet Başsavcılığı 14/5/2015 tarihli iddianame ilebaşvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan cezalandırılması talebiyle kamudavası açmıştır.İddianamede, başvurucu ile U.K. arasında geçen kapalı görüşkayıtlarının tamamının çözümünün yaptırıldığı, soruşturmaya konu sözlerin sarfedilmesinden evvelki konuşma seyri gözetildiğinde, bu sözlerin TürkiyeCumhuriyeti Cumhurbaşkanı kast edilerek söylendiğinin açık olduğu ifadeedilmiştir. Ayrıca başvurucunun görüşmelerin kayda alındığını ve kayıtlarındaha sonra çözümlenip dinleneceğini bildiği dikkate alındığında gıyapta hakaretsuçu için öngörülen üç kişi ile ihtilat unsurunun gerçekleştiğinin kabuledilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

12. Silivri 1. Asliye Ceza Mahkemesi 9/5/2017 tarihinde başvurucununCumhurbaşkanı'na hakaret suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,anılan cezanın paraya çevrilmek suretiyle sonuç olarak 6.000 TL adli paracezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; AdaletBakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 12/12/2014 tarihli yazısı vegörüşme tutanağı hatırlatıldıktan sonra soruşturmaya konu sözlerin sarfedilmesinden evvelki konuşma seyri gözetildiğinde bu sözlerin TürkiyeCumhuriyeti Cumhurbaşkanı kast edilerek söylendiğinin açık olduğu; ayrıcabaşvurucunun görüşmelerin kayda alındığını ve çözümlendiğini bildiğivurgulanmıştır. Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunun 12/10/2004 tarihli ve 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesinde öngördüğü hakaret ve gıyaptahakaret suçundan geniş yorumlanması gerektiği, Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundakişinin değil devletin saygınlığının korunduğu belirtildikten sonraCumhurbaşkanı'na hakaret suçunu oluşturacak bir eylemin tespitiyle suçunoluştuğu ayrıca ihtilat unsurunun gerçekleşmesine gerek olmadığı ifadeedilmiştir.

13. Başvurucunun anılan karara karşı yaptığı istinaf başvurusu,İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14/9/2017 tarihli kararıylareddedilmiştir. Karar gerekçesinde; 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza veGüvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 66. maddesi ile 6/4/2006tarihli ve 26131 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimiile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Tüzük'ün (İnfaz Tüzüğü)88. maddesinde düzenlenen telefonla görüşme hakkına atıf yapılarak; anılandüzenleme ile hükümlü ve tutukluların kurumda bulunan ücretli telefonlayaptıkları görüşmelerin dinleneceği ve kaydedileceği hususunun belirlendiğidolayısıyla telefon görüşmelerinin kayda alınmasının yasal dayanağının mevcutolduğu ifade edilmiştir. Başvurucunun kapalı görüş sırasında sarfettiğisözlerin Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunu oluşturduğu ve yapılan dinlemeninhukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

14. Nihai karar başvuruya 23/10/2017 tarihinde tebliğedilmiştir.

15. Başvurucu 16/11/2017 tarihinde bireysel başvuru yapmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu veBazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin ilgilikısımları şöyledir:

"5271 sayılı Kanunun 286 ncı maddesineaşağıdaki fıkra eklenmiştir.

 (3) İkinci fıkrada belirtilen temyizedilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyleverilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),

..."

17. 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında yapılandüzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talepetmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerinceverilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendinuygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü maddeuyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derecemahkemesince değerlendirilir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 10/3/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

19. Başvurucu, meslekten çıkarılması ve hâlen tutuklu olmasınedeniyle yargılama masraflarını karşılayacak gelirinin olmadığını belirterekadli yardım talebinde bulunmuştur.

20. Anayasa Mahkemesinin MehmetŞerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013, §§ 22-27) kararındabelirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor durumadüşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılanbaşvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulünekarar verilmesi gerekir.

B. Haberleşme Hürriyetive Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

21. Başvurucu; 4/12/2014 tarihinde yaptığı kapalı görüşün Cezaİnfaz Kurumu tarafından kaydedildiğini, kapalı görüşlerin dinleneceğine vekaydedilebileceğine dair mevzuatta bir hüküm bulunmadığını belirtmiştir.İstinaf mercinin 5275 sayılı Kanun'un 66. maddesi ile İnfaz Tüzüğü'nün 88.maddesinde yer alan telefonla haberleşme hakkına ilişkin düzenlemelere dayandığını,anılan düzenlemelerin kurumda bulunan ücretli telefonlarla dışarıyla yapılangörüşmelere ilişkin olduğunu ve kapalı görüşün kaydedilmesini içeren bir hükümbarındırmadıklarını ifade etmiştir. Kapalı görüşte ziyaretçisi ile yaptığıkonuşmaların kayda alınması ve bu kayıtların aleyhine delil olarakkullanılmasının hukuka aykırı olduğunu vurgulamıştır. Başvurucu ayrıca kapalıgörüş kayıtlarının kendisine verilmediğini, Mahkemenin konuşmaları yanlışyorumladığını, hakaret suçunu oluşturacak sözler söylemediğini, hükmünaçıklanmasının geri bırakılması talebinin hukuksuz bir şekilde reddedildiğini,haberleşme hürriyeti ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

22. Bakanlık görüşünde; ilgili mevzuat hatırlatılarak 7188sayılı Kanun'un 31. maddesi gereğince istinaf aşamasında kesinleşmiş bazıcezalar yönünden temyiz kanun yoluna başvurma olanağının sağlandığını ancakbaşvurucunun bu hakkını kullanmadığı ifade edilmiştir. Anılan düzenleme ile,Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunun da dâhil olduğu bazı suçlardan Kanun'un yayımtarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet kararlarına karşı, Kanun'un yayımtarihinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz kanun yoluna başvurma hakkıgetirildiği vurgulanmıştır. Temyiz kanun yoluna başvurulması hâlinde başvurucununbireysel başvuru dilekçesinde belirttiği hak ihlali iddialarının etkin bir içhukuk yolu olan Yargıtay ilgili ceza dairesinin temyiz incelemesi iledeğerlendirilebileceği hususu gözetildiğinde, başvurunun koruma mekanizmasınınikincil niteliğine uygun olmadığının kabul edilmesi gerektiği değerlendirmesineyer verilmiştir.

23. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında; bireyselbaşvuruya konu yargılamanın kesinleştiğini, kanun yolları tüketilerek bireyselbaşvuru yaptığını, daha sonra 7188 sayılı Kanun ile temyiz yolu öngörülmesininbireysel başvuruyu etkilemesinin hukuken kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.Ayrıca, kapalı görüşün kayıt altına alınabileceğine ilişkin mevzuatta bir hükümolmadığını, ücretli telefonlarla yapılan görüşmelerin dinlenmesine ilişkinhükümlerin kapalı görüşü kapsamadığını ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

24. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesişöyledir:

"Başvuruda bulunabilmekiçin olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenarbaşlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

26. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmişolması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarınınanayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hakihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenletemel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (AyşeZıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

27. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hakihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecekikincil nitelikte bir başvuru yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincilniteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek içinöncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarıncabaşvurucunun şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısalmercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi vekanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava vebaşvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17).

28. Başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği, ilke olarakAnayasa Mahkemesine başvurunun yapıldığı tarihteki duruma bakılarakdeğerlendirilir. Ancak Anayasa Mahkemesi bazı durumlarda bireysel başvuruyapıldıktan sonra oluşturulan yeni başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğinede karar verebilir. Özellikle belli konulardaki sorunlara çözüm bulmak amacıylasonradan oluşturulmuş bir yol söz konusu ise ikincillik ilkesi, o konudakitemel hak ve özgürlüklerin ihlali iddialarının -bu yol vasıtasıyla- öncelikleidari ve yargısal makamlarca değerlendirilmesine imkân tanınmasını gereklikılabilir (bazı değişikliklerle bkz. SaitOrçan, B. No: 2016/ 29085, 19/7/2017, § 35).

29. Her hâlükârda bir başvuru yolunun tüketilmesinin gerekliolması için ulaşılabilir olması, ihlal iddiaları yönünden makul bir başarışansı sunması ve yeterli giderim sağlaması gerekir. Dolayısıyla bireyselbaşvuru yapıldıktan sonra yeni bir başvuru yolunun oluşturulması hâlindeAnayasa Mahkemesinin görevi söz konusu başvuru yolunun düzenleniş şekliitibarıyla ulaşılabilir olup olmadığını, ihlal iddiaları yönünden makul birbaşarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama niteliğini haiz olup olmadığınıdeğerlendirmektir (Sait Orçan, §§ 36, 37).

30. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra uyarınca -temyiz edilemeyecekkararlar kapsamında olsa bile- sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliyemahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilecektir. Anılan fıkradasayılanlar arasında 5237 sayılı Kanun'da geçen Cumhurbaşkanı'na hakaret (299.madde) suçu da yer almaktadır. Anılan Kanun'un geçici 5. maddesine göredüzenleme -on beş gün içinde talep etmek koşuluyla- Kanun'da sayılan suçlarlailgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanacaktır.

31. Buna göre 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286.maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak dahaönce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin niteliktekikararlar bakımından da temyiz kanun yoluna başvurulmasına olanak tanınaraktemyiz edilebilecek kararların kapsamı genişletilmiştir. Kanun koyucu, kesinnitelikteki kararlara karşı temyiz kanun yolu açarak farklı uygulamaların önünegeçmeyi ve yeknesak bir uygulama yapılmasını amaçlamıştır. Temyiz kanun yoluaçılan suçlar incelendiğinde temel haklar ile bağlantılı olanların esasalındığı görülmektedir. Buna göre kanun koyucunun anılan değişiklikle bukonudaki hak ihlallerinin önüne geçmeyi amaçladığı söylenebilir. Ayrıcasonradan açılan temyiz kanun yolunun ulaşılabilir olmadığı veihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlamakapasitesinin bulunmadığı söylenemez (MehmetAyçilek, B. No: 2018/14603, 10/12/2019, §§ 22, 30).

32. Başvurucu hakkında, Silivri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 5237sayılı Kanun'un 229. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundanmahkûmiyet kararı vermiştir.Anılan mahkûmiyet hükmü, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddikararıyla kesinleşmiştir. Yukarıda belirtilen değişiklikler ve Bakanlık görüşügözetildiğinde; başvurucu hakkındaki kesinleşmiş hükme karşı -belli süredebaşvurmak koşuluyla- temyiz edilebilme olanağının sağlandığı, ancakbaşvurucunun temyiz kanun yoluna başvurmadığı anlaşılmaktadır.

33.Bu durumda somut olayda 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286.maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak dahaönce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin niteliktekikararlar bakımından temyiz kanun yolu açılmıştır. Sonradan açılan temyiz kanunyolunun ulaşılabilir olmadığı ve ihlal iddialarıyla ilgili başarışansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunmadığı söylenemez.Sonuç olarak anılan başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesininbireysel başvurunun ikincil niteliğiile bağdaşmayacağı açıktır.

34. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabuledilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B.Başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C.12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin(2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağındanadli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemektenTAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

D. Kararın bir örneğinin bilgi için Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 10/3/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy