Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - AISHA FARES Başvurusuna İlişkin Karar - 31/10/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Murat İlter DEVECİ

Başvurucu

:

Aisha FARES

Vekili

:

Av. Hasan Önder SULU

G. BAŞVURUNUN KONUSU

1 Başvuru, ülke sınırını koruyan güvenlik güçlerinin silahlı güçkullanması sonucu bir kişinin ölmesi ve bu olay hakkında etkili bir cezasoruşturması yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerine, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi(UYAP) aracılığıyla erişilen belgelere ve Gaziantep 5’inci Zırhlı TugayKomutanlığı Askerî Savcılığından (Askerî Savcılık) bir örneği temin edilensoruşturma evrakına göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu; eşi olduğunu iddia ettiği A.D. ve çocukları ilebirlikte, yanlarında bulunan ve sayısı tam olarak tespit edilemeyen kişilerle5/2/2014 tarihinde saat 15.50 sıralarında, Kilis’te bulunan Öncü SınırKarakolunun sorumluluk sahasında yer alan Suriye Arap Cumhuriyeti-Türkiyesınırındaki bir bölgeden Türkiye’ye giriş yapmaya çalışmıştır. Sınırı korumaklagörevli askerler tarafından düzenlenen tutanağa ve söz konusu askerlerinbeyanlarına göre gruptaki kişiler sınırdan geçmemeleri konusunda uyarılmış veuyarılara riayet etmemeleri üzerine gruba ateş edilmiştir. Bu esnada yaralananA.D., Kilis Devlet Hastanesine götürülmüştür.

10. Olay, 2’nci Hudut Tabur Komutanlığında görevli bir binbaşıtarafından olay günü saat 16.40 sıralarında askerî savcıya bildirilmiştir.

11. Askerî Savcılıkça aynı gün olay hakkında resen soruşturmabaşlatılmıştır.

12. Askerî savcı tarafından düzenlenen nota göre; yasa dışıyollarla Türkiye’ye geçmek isteyen 70-80 kişilik bir grup, sınırı koruyanaskerlerce yapılan müdahale üzerine ülkelerine dönmüştür. Yasa dışı yollarlaTürkiye’ye tekrar giriş yapmaya teşebbüs eden 20-25 kişilik grupta yer alan 4-5kişi, mayınlı sahadan söktüğü 7-8 kadar mayını sınırı koruyan askerlerinüzerine atmıştır. Bu mayınlardan biri askerlerin önünde parçalansa da mayınlarpatlamamıştır. Olaylar esnasında askerler dur ikazı yapmış ve havaya uyarıateşi açmıştır. Grubun uyarılara aldırmaması üzerine Piyade Er S.A. mayın atankişilere ateş etmiş ve A.D.nin yaralanmasına nedenolmuştur.

13. Askerî savcının talimatı uyarınca Kilis İl JandarmaKomutanlığı emrindeki Olay Yeri İnceleme görevlilerince olay yeri incelenmiş veolay yeri krokisi düzenlenmiştir. Ayrıca askerî savcının notunda bahsi geçenmayınların fotoğrafları çekilmiştir.

14. Olay yerini inceleyen görevlilerce düzenlenen raporda;hadisenin açık alanda vuku bulduğu, olay yerinin Akıncı köyüne 1.800 metre,Öncü Piyade Hudut Karakoluna ise 1.700 metre mesafede olduğu ve olayın sınırhattındaki hat yolu üzerinde meydana geldiği belirtilmiştir. Ayrıca raporda;hat yolu etrafında kaçakçılığı önlemek için açılan çukur içinde beş, sınır teliyanında ise dört adet topuk mayını olduğu, olay yerinde üç adet mermi kovanıbulunduğu, ateş ettiği bildirilen Piyade Er S.A.nın el ve yüz svaplarınınalındığı, S.A.ya ait piyade tüfeğinin muhafaza altınaalındığı hususlarına yer verilmiştir.

15. Öncü Piyade Hudut Karakolunda görevli bir uzman çavuş ve üçpiyade er tarafından düzenlenen 5/2/2014 tarihli tutanağa göre saat 15.50sıralarında Suriye’den Türkiye’ye yasa dışı yollarla girmeye çalışan 50-60kişilik bir grup tespit edilmiştir. Sınırda görevli nöbet timince yapılan dur ihtarı üzerine gruptaki kişiler geriçekilmiştir. Başka bir grubun 150 metre mesafedeki bir başka yerden yasa dışıolarak sınırı geçmeye çalışması üzerine nöbet timinde görevli uzman çavuş, emirkomutasını Piyade Er S.A.yadevretmiş ve sınırın geçilmeye çalışıldığı diğer yere gitmiştir. Derken 50-60kişilik grupta bulunan 20-25 kişi, S.A.nınbulunduğu bölgeden Türkiye’ye doğru yürüyüşe geçmiştir. Bunlar arasında bulunan5-6 kişi ellerine aldıkları, ne olduğu tam olarak anlaşılamayan nesneleri 15-20metrelik mesafedeki nöbet timinin üzerine atmıştır. Atılan nesnelerin antipersonel mayın olduğunun fark edilmesi üzerine sözkonusu kişiler mayın atmamaları konusunda uyarılmıştır. Uyarının dikkatealınmaması üzerine S.A. havaya iki el ateş etmiştir. Mayın atılmaya devamedilince S.A., mayın atılmasını önlemek ve nöbet timini korumak için bir elateş etmiştir. Bu sırada sağ kol dirseğinden yaralanan A.D. cankurtaranaracılığıyla Kilis Devlet Hastanesine sevk edilmiştir.

16. Askerî savcının talimatı uyarınca A.D.nin,başvurucunun, S.A.nın veS.A. ile aynı nöbet timinde görevli H.Y. ve E.A.nınifadeleri Kilis İl Jandarma Komutanlığı görevlilerince 5/2/2014 tarihindealınmıştır. Türkçe bilmeyen başvurucunun ve A.D.ninifadeleri alınırken tercüman hazır bulundurulmuştur.

17. A.D. ifadesinde; mayınlı saha içinde beklerken duyduğu 3-4el silah sesinden sonra karnının sol tarafından ve sağ kolundan yaralandığını,yaralandığı yer ile tel örgü arasındaki mesafenin 5-6 metre olduğunu, vurulduğuesnada tel örgünün bulunduğu alanda 5-6 askerin bulunduğunu, yaralandıktansonra tel örgünün olduğu yere doğru gittiğini, askerlerin kendisini cankurtaranile hastaneye gönderdiklerini, kendisini kimin vurduğunu görmediğini, kimseyemayın atmadığını, olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.

18. Başvurucu ifadesinde; Türkiye’ye geçmek için eşi ve onyaşındaki oğluyla mayınlı sahada beklediklerini, tel örgüye olan mesafelerinin5-6 metre olduğunu,Türkiyetarafında bulunan askerlerin kendilerine olan mesafelerinin ise 10 metreolduğunu, eşinin o esnada sigara içtiğini, derken 3-4 el silah sesi geldiğini,eğildiklerini, bu esnada eşinin karnının solundan ve sağ kolundanyaralandığını, eşinin nasıl vurulduğunu görmediğini, mayın atmadıklarınısöylemiştir.

19. Alınan beyanlarında E.A. ve H.Y.,S.A. ile birlikte11.00-15.00 saatleri arasında Batı-1 ile Batı-2 nöbet kuleleri arasındakibölgede nöbet tuttuklarını, saat 15.50 sıralarında Suriye’den gelenmültecilerin mayınlı saha içinde ilerleyerek Türkiye sınırına yaklaştıklarını,yapılan sözlü ikaz üzerine bu kişilerin Suriye tarafına döndüğünü, bu sırada9-10 kişilik bir grubun Türkiye’ye doğru koşmaya başladığını, sözle ve elişaretleri ile gruptan uzaklaşmalarını istediklerini, grup içindeki 5-6 kişininkendilerine mayın fırlattığını, bunun üzerine mevzilendiklerini, S.A.nın havaya iki el ateş ettiğini, mayın fırlatmaeyleminin devam etmesi üzerine S.A.nın önce yere,daha sonra şahıslara doğru ateş ettiğini, bu şahıslardan birinin yeredüştüğünü, silah seslerini duyan tim komutanı ile karakol komutanının olayyerine gelerek cankurtaran çağırdıklarını beyan etmişlerdir.

20. Şüpheli sıfatıyla beyanına başvurulan S.A.nın verdiği ifadenin ilgili kısmı ise şöyledir:

“...05.02.2014 günü 11:00 ile 15:00 saatleriarasında Batı-1 ile Batı-2 nöbet kuleleri arasında [E.A.] ve [H.Y.]ile birlikte nöbet tutuyorduk. Saat 15.50 sıralarında Suriye ülkesinden gelenmülteciler mayınlı saha içerisinde ilerleyerek Türkiye sınırına yaklaştılar bizde kendilerine sözlü olarak ikazda bulunarak izin vermedik ve buranın askeriyasak bölge olduğunu buradan uzaklaşmalarını, geri istikamete gitmelerinisöyledik kendileri de tekrar geri dönerek Suriye istikametine doğru gittiler.Bu esnada 9 – 10 kişilik grup tekrar Türkiye tarafına doğru koşarakyanaştıklarını gördük biz de şahısların gelmek istediği yöne doğru koşuncabenim ayağım taşa takıldı ve 500654 seri numaralı tüfeğimin üzerine düştüm.Yerden kalktım ve elimde hafif bir ağrı hissettim. Daha sonra koşarak gelenşahısların Türkiye’ye geçecekleri noktaya ulaştım. Tel örgünün gerisineulaştığımda yanıma [E.A.] ve [H.Y.] isimli arkadaşlarım geldi. Şahıslara sözlü olarak veel işaretleri ile uzaklaşmaları konusunda ikazda bulunduk. Grubun içerisindeki5-6 erkek şahıs mayınlı saha içerisinde daha önceden söktüklerini tahminettiğim topuk koparan mayınlarını bize doğru fırlattılar. Mayınlar bizegelmesin diye hemen mevzilendik. Şahıslar eylemlerine devam edince ben 500654seri numaralı G-3 piyade tüfeğimle havaya 2 el ateş ettim. Fakat şahıslar genedurmadı ve mayınları bize doğru fırlatmaya devam edince ben de önce yere sonraşahıslara doğru ateş ettim ve ismini sonradan öğrendiğim [A.D.] isimli şahıs yere düştü. Diğer şahıslar olaybölgesinden uzaklaşarak Suriye tarafında bulunan zeytin ağaçlarının içinekaçtılar...”

21. Kilis Devlet Hastanesince S.A. hakkında düzenlenen 5/2/2014ve 6/2/2014 tarihli adli raporlarda, S.A.nınsağ elinde beşinci metakarp(el tarağı) distal(uzak, uç) fraktürü(kırık) bulunduğu belirtilmiştir.

22. Kilis Devlet Hastanesince A.D. hakkında düzenlenen geneladli muayene raporunda; hayati tehlikenin devam ettiği, umbilikal (göbek, göbekle ilgili) lateralde(yan, dış yan) 10 cm uzunluğunda ve 2x2 cm boyutunda bir, sağ dirsek posteriorda(arka) bir olmak üzere iki giriş yarası bulunduğu, kesin adli raporun genelcerrahi ve ortopedi uzmanlarınca verileceği belirtilmiştir.

23. Kilis Devlet Hastanesince Konya Eğitim ve AraştırmaHastanesine sevk edilen A.D., yapılan tıbbi müdahalelere ve yeniden canlandırmaçabalarına rağmen 6/2/2014 tarihinde vefat etmiştir.

24. Askerî savcının talebi üzerine S.A.nın kullandığı piyade tüfeğini, olay yerinden eldeedilen üç kovanı, S.A.dan alınan üç adet atış artığıtransfer kitini ve A.D.den alınan montu inceleyenJandarma Kriminal Daire Başkanlığı 3/3/2014 ve4/3/2014 tarihli raporlarında;

-S.A.ya aitsağ el ve sol el svapları üzerinde atış artığı tespitedildiği,

-A.D.ye ait montta, sağ kol dirsek bölümünde küçük ebatlı birdelinme, sol kol bilek kısmında yaklaşık 4 cm boyunda bir delinme, sol koldirsek kısmında yaklaşık beş cm boyunda bir delinme ve sağ göğüs bölgesindefermuar üzerinde yarım daire şeklinde bir delinme olmak üzere toplam dörtdelinmenin bulunduğu,

-A.D.ye ait mont üzerinde bulunan delinme bölgeleri etrafındaatış artıklarına rastlanmadığı ve atışın uzakatış olduğu,

-Piyade tüfeğinin atışa engel olabilecek veya kendiliğinden ateşetmesine neden olabilecek mekanik bir arızasının bulunmadığı,

-Üç kovandan yalnızca birinin inceleme için gönderilen piyadetüfeğinden atıldığı, diğer iki kovanın ise iki farklı silahtan atıldığıhususlarına yer vermiştir.

25. Askerî Savcılık; kara sınırını korumakla görevli askerlerinsilah kullanma yetkilerinin bulunduğuna, kanun hükmünü yerine getirmenin hukukauygunluk nedeni olduğuna ve somut olayda şüpheli S.A.nın hem yasa dışı geçişe engel olmak hem dekendisini ve devriye timini korumak amacıyla hareket ettiğine değinerek şüphelihakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar (kovuşturmasızlıkkararı) vermiştir. 3/6/2014 tarihli bu kararın ilgili kısmı şöyledir:

“...

Soruşturma konusu olayda Türkiye’ye yasa dışıgiriş yapan Suriye uyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suçişlediğinde şüphe bulunmamaktadır. Yukarıda izahı yapılan yasal düzenlemelerışığında bu şahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesi, buşahısları yakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkininkullanılması olup, yetki bir yana bu görevin yapılmaması görevli asker personelbakımından suç oluşturur. Olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde isekarşımıza görevli asker personelin kanun hükmünü yerine getirmesi çıkmaktadır.

Burada çözülmesi gereken sorunu, sınır korumagörevlisi askerlerin olay bağlamında ölçülü davranıp davranmadıkları, yanimüdahalelerini elverişli vasıta ile, gerekli olduğu nispette ve orantılı olarakgerçekleştirip gerçekleştirmedikleri oluşturmaktadır. Bu sorunun çözümü aynızamanda olayın neticesinden (Suriye uyruklu şahısların yaralanmalarından) cezaianlamda sorumlu tutulup tutulmayacaklarını da ortaya çıkaracaktır.

P.Uzm.çvş. [N.Ç.], P.Er [S.A.], P.Er [E.A.], P.Er [H.Y.]nin 05.02.2014 günü Türkiye-Suriye sınır hattındadevriye görevlisi oldukları ve sınırdan yasa dışı geçmek suretiyle suç işleyenşahıslara söz ve işaret ile dur ikazında bulundukları ancak şahısların gerigittikten sonra tekrar yasa dışı geçiş yapamak içinhareketlenmeleri üzerine devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçişnoktasına doğru koşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikazettikleri ancak şahısların içirsinden 5-6 kişiningörevli personele mayın fırlattıkları ve devriye timi personelinde şahıslarakarşı sözlü olarak tekrar uyarıda bulunmaları ancak şahısların mayın fırlatmayadevam etmesi üzerine P.Er [S.A.]nın1’nci derece askeri yasak bölge içerisinde olan [A.D.]nin hem yasa dışı geçişine engel olmak hem de kendisi vedevriye timini korumak amacıyla yaralaması ve [A.D.]ninyaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibariyleyakalanmasını temin bakımından müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığıve ölçülü olduğu, sonuç olarak P.Er [S.A.]nınkanun hükmünü yerine getirmesi kapsamında gerçekleştirdiğieyleminden dolayı hakkında kamu davası açılamayacağı, Suriye uyruklu şahısınyaralanması olayında kendisine kusur izafe edilecek bir başka personel debulunmadığı kanaatine varıldığından ... şüpheli hakkında ... KOVUŞTURMAYAYEROLMADIĞINA karar verildi...”

26. Askerî Savcılığın kararı, Suriye Arap Cumhuriyeti’ndeki konsolusluk hizmetlerinin durdurulduğu ve bu nedenletebligat yapılamadığı gerekçesiyle ancak 20/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğedilebilmiştir.

27. Başvurucu, hukuka aykırı olduğunu ileri sürdüğü kovuşturmasızlık kararınaitirazetmiştir. Yaptığı itirazda başvurucu, öncelikle eşinin yaralandıktan sonrakaldırıldığı Konya Hastanesinde vefat ettiğine dair Askerî Savcılığın bir başkadosyasında belge bulunduğunu ifade etmiştir. Öte yandan başvurucu; eşininhaksız bir fiili yokken ve silah kullanılmasına gerek olmamasına rağmen kastenöldürüldüğünü, olayda hukuka uygunluk nedeni bulunmadığını ileri sürmüştür.Olay anında eşi ve yedi çocuğuyla birlikte olmasına karşın çocuklarınınifadesinin alınmadığını öne süren başvurucu; ilave olarak ifadesinin tercümantarafından yanlış çevrildiğini, ifadesinde ateş eden askerleri açıkçabelirtmesine rağmen bu yöndeki beyanlarının Türkçeye çevrilmediğini, ifadesialınan herhangi bir kimsenin eşinin mayın attığına dair beyanının olmadığını,eşinin ölümü ile ilgili deliller toplanmadan karar verildiğini iddia etmiştir.Başvurucu, itirazında konularına ilişkin detay vermeden biri Askerî Savcılığa,diğeri Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına ait iki soruşturma dosyasından sözetmiştir. Başvurucunun bahsettiği soruşturmaların A.D.nincesedi üzerinde yapılan otopsi işlemine ilişkin Konya Cumhuriyet Başsavcılığınaait soruşturma dosyası ile A.D.nin ölümüne ilişkinKilis Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ve görevsizlik kararı verilerek AskerîSavcılığa gönderilen soruşturma dosyası olduğu anlaşılmıştır.

28. Malatya 2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi (AskerîMahkeme) 1/6/2015 tarihinde, nöbet timinde bulunan diğer askerlerin silahlarıüzerinde de balistik inceleme yapılması ve ölen hakkında düzenlenen tedavievrakları ile otopsi tutanağının dosyaya dâhil edilmesi amacıyla soruşturmanıngenişletilmesine karar vermiştir. Askerî Mahkeme verdiği kararda öleninmontunda dört delinme olduğuna, olay yerinden elde edilen kovanlardan yalnızca birininşüpheliye ait silahtan ateşlendiğine ve ölüm nedeninin soruşturma evrakındananlaşılamadığına işaret etmiştir.

29. Askerî Savcılık 6/2/2014 tarihinde Konya Cumhuriyet savcısıhuzurunda bir adli tabip uzmanınca yapılan otopsi işlemine ilişkin raporu teminedip soruşturma evrakı arasına almıştır. Rapora göre otopsi işlemi sırasındahazır bulunan başvurucu, cesedi teşhis etmiş; tercüman vasıtasıyla alınanbeyanında da olaya ilişkin ayrıntı vermeden Türkiye tarafından yapılan atışsonucu eşinin yaralandığını ve tedavi için getirildiği Konya Eğitim veAraştırma Hastanesinde vefat ettiğini söylemiştir.

Otopsi işleminde; cesedin sağ kol dış yanda, dirseğin 8 cmüzerinde etrafında barut ve is artıkları bulunmayan yuvarlak görünümlü,kenarında vurma halkası seçilebilen bir, sol el bileği medialdeetrafında barut ve is artıkları bulunmayan yuvarlak görünümlü, kenarında vurmahalkası seçilebilen bir ve batın ön yüz sol yan göbeğin 15 cm sol dış lateralinde etrafında barut ve is artığı bulunmayan yuvarlakgörünümlü, etrafı ekimozlu, kenarında vurma halkasıolan bir olmak üzere toplam üç giriş yarası tespit edilmiştir. Ayrıca cesette,sağ dirsek çukurunda kenarları düzensiz ve dışa dönük görünümlü oval şekilli,etrafında barut ve is artığı ile kenarında vurma halkası bulunmayan bir ve soldirseğin 5 cm dış yanında kenarları düzgün ve dışa dönük görünümlü ovalşekilli, etrafında barut ve is artığı ile kenarında vurma halkası bulunmayanbir olmak üzere iki çıkış yarası görülmüştür. Bahse konu otopsi raporununilgili kısmı şöyledir:

“...[Bilirkişi:] 05/02/2014 tarihinde Suriye’de ateşli silah ilevurularak önce Kilis Devlet Hastanesi’ne kaldırılan ve buradan Konya Eğitim veAraştırma Hastanesi’ne sevk edilen ve sevk edildiği hastanede tüm müdahalelererağmen eks olduğu bildirilen Suriye uyruklu ve T.C.numarası bulunmayan [A.D.] aynıhastane morgunda yapılan ölü muayene ve otopsisinden elde edilerek yukanya kaydedilen bilgi ve bulgular ışığında;

1-Kişinin vücudunda 3 (üç) adet ateşli silahmermi çekirdeği giriş yarası saptandığı, kişinin vücudunda saptanan üç adetateşli silah mermi çekirdeği giriş yarasından batın önyüz sol yanda bulunan bir adetateşli silah mermiçekirdeği giriş yarasının tek başına öldürücü nitelikte olduğu, ölüme etkili yada etkisiz başkaca travmatik ve patalojiközellik saptanmadığı,

2-Ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarasıözellikleri dikkate alındığında ve grafilerdekimetalik parçalar birlikte değerlendirildiğinde uzun namlulu silahlar ileatılmış olması ile tıbben uyumlu olduğu, atışların uzak atış mesafesi iletıbben uyumlu olduğu,

3-Ölümünateşli silah mermi çekirdeğiyaralanmasına bağlı ince ve kalın bağırsak tam kat perforasyonu,peritonit ve sepsis neticesinde meydana geldiği,

4-Ölenin atış anındaki vücut pozisyonununtıbben tespitinin mümkün olmadığı,

5-Cesetten delil niteliğinde mermi çekirdeğiveya metalik parça elde edilemediği, mevcut kişi adına çekilmiş tüm grafiler incelendiğidebütünlüğünü koruyan herhangi bir mermi çekirdeği görüntüsüne rastlanılmadığı,

6-Ölümün ölü muayene ve otopsi bitirn saati olan 20:00 itibariyle 4-6 saatlik bir zamandilimi öncesinde meydana gelmesi ile tıbben uyumlu olduğu, görüş ve kanaatimibildiririm, dedi.

Bilirkişinin mütalaasına iştirakle ölü muayeneve otopsi işlemine son verildi...”

30. Askerî Savcılık, A.D.ye ait tedavi evraklarını Kilis DevletHastanesi ile Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesinden getirtip soruşturmaevrakı arasına almıştır.

31. Askerî Savcılık, A.D.nin ölümüüzerine Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan ve görevsizlik kararıverilerek kendisine gönderilen dosyada bulunan başvurucununifadesineilişkin tutanağın bir örneğini soruşturma evrakı arasına almıştır. KilisCumhuriyet Başsavcılığınca alınan başvurucunun ifadesinin ilgili kısmışöyledir:

“... Ben ailem ile birlikte 05/02/2014 günüülkemiz Suriye’de yaşanan iç savaş nedeniyle Türkiye’ye yasa dışı yollardan Kilisil sınırından girmek üzere iken Türk askerleri tarafından bize doğru açılanateş sonucunda kocam [A.D.]yaralandı. Askerle aramızda yaklaşık 5 m mesafe vardı. Orada iki Türk askerivardı ancak sadece birisi tüfek ile ateş açtı. Eşim yaralandıktan sonra orayaçok sayıda asker geldi. Olay esnasında 7 çocuğumuzda bizimle birlikteydi,çocuklarım da şu anda Gaziantep’te benimle birlikte ikamet etmektedir. Askerlertarafından ambulans ile Kilis Devlet Hastanesine sevk ettiler. Kilis DevletHastanesinde yapılan ilk müdahalenin ardından ambulansla önce Gaziantep’e sevkedildi. Burada € hastanenin kabul etmemesi sebebiyle Konya Eğitim ve AraştırmaHastanesine kocamı götürdük. Kendisi Konya’ya giderken yolda yaşamını yitirdi.Konya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 06/02/2014 tarihinde yapılan ölümuayene ve otopsi işlemi sonucunda dosya yetkisizlik kararı verilerek KilisCumhuriyet Başsavcılığına gönderildi... Ben kocamın nerede öldürüldüğünübilmiyorum ancak gördüğüm takdirde hatırlarım. Bu konuda araştırma yaparakbilgi vereceğim. Kocamın hangi karakolun mıntıkasında öldürüldüğünü debilmiyorum... Ben kocamı ateşli silahla yaralayarak ölümüne sebebiyet verenaskerlerin tespit edilerek cezalandırılmasını istiyorum.”

32. Askerî Savcılıkça S.A. ile aynı nöbet timinde görevli N.Ç.,H.Y. ve E.A.ya ait piyadetüfeklerinin seri numarasını gösterir silahlık defterinin ilgili sayfalarınınbir örneği temin edilmiş ve N.Ç., H.Y. ve E.A.ya aittüfekler balistik inceleme için Adana Kriminal PolisLaboratuvarına gönderilmiştir.

33. Adana Kriminal Polis Laboratuvarı13/8/2015 tarihli raporunda, olay yerinden elde edilen üç kovanın inceleme içingönderilen üç tüfek dışındaki üç ayrı silahtan atıldığını bildirmiştir.

34. Soruşturmayı tamamlayan Askerî Savcılık, kovuşturmasızlıkkararına yapılan itiraz konusunda değerlendirme yapılmak üzere soruşturmaevrakını Askerî Mahkemeye göndermiştir.

35. Askerî Mahkeme A.D.nin yanındabulunan kişilerle yasa dışı yollarla Türkiye’ye giriş yaptığı, kendilerineyapılan uyarılara rağmen görevli personele mayın atarak suç işlediği,şüphelinin yasak geçişe engel olmak, hem kendisini hemdiğer görevli personeli korumak amacıyla elverişli vasıta ile gerekli olduğunispette ve ölçülü olarak hareket ettiği gerekçesiyle 6/10/2015 tarihindebaşvurucunun itirazını reddetmiştir.

36. Nihai karar başvurucuya 27/10/2015 tarihinde tebliğedilmiştir.

37. Askerî Savcılık, A.D.nin ölümü ilesoruşturmada Askerî Mahkemenin kovuşturmasızlıkkararına yapılan itirazı değerledirmesini beklemiş;itirazın reddedilmesinin ardından yeniden soruşturma açılmasını gerektirir yenidelil elde edilemediği gerekçesiyle23/10/2015 tarihinde kovuşturmasızlıkkararı vermiştir.

38. Başvurucunun bahse konu karara yönelik itirazı AskerîMahkemece 4/12/2015 tarihinde reddedilmiştir.

39. Bireysel başvuru, süresi içinde 26/11/2015 tarihindeyapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

40. 10/11/1988 tarihli ve 3497 sayılı Kara SınırlarınınKorunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un “Görev,yetki ve görev ilişkileri” kenar başlıklı2. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Kara sınırlarını korumak ve güvenliğinisağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev sınırbirliklerince;

1. Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırıkorumak ve güvenliğini sağlamak,

2. Gümrük hattındaki giriş ve çıkışkaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasakbölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bubölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede detakip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanankişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslimetmek,

...

Şeklinde yerine getirilir.

Yukarıda belirtilen görevler askeri hizmettensayılır.

Sınır birlikleri mensupları kendilerine bu Kanunile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma yetkisidahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler.

...”

41. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İçHizmet Kanunu’nun askerlerin silah kullanma yetkilerini düzenleyen 87., 88.,89. Ve 90. Maddeleri şöyledir:

“Madde 87 – (Değişik madde: 25/04/1972 –1582/1 md.)

Askerler karakol, karakol nöbetçisi, devriye,nakliyat muhafazası hizmetlerinde veya asayişi temin içingörevlendirildiklerinde aşağıda gösterilen hallerde silah kullanmayayetkilidirler.

I – Silah kullanmasını gerektiren haller

a) Bu hizmetlerden birini yaparken müessir birfiil ile taarruza uğranıldığı veya müeesir bir fiilveya tehlikeli bir tehdit ile bu hizmetlerle yapılmasına mukavemet edildiğitakdirde bu taarruz ve mukavemetleri gidermek için,

b) Bir taarruz veya mukavemete hazırlanan vesilahını veya mukavemete elverişli bir aleti bırakmaya davet edildiği halde, budavete derhal itaat etmiyen veyahut bıraktığı silahıveya aleti tekrar eline almaya davranan veya alan kimseyi itaate zorlamak için,

c) Bu kanunun 80 ve 81 inci maddeleri gereğincemuvakkaten yakalanan bir şahsın veyahut muhafaza ve sevki kendisine tevdiedilmiş olan bir tutuklunun veya hükümlünün kaçması veya kaçmaya teşebbüsetmesi ve verilecek dur emrini dinlemediği görüldüğünde başka türlü elegeçirilmesi kabil olmadığı takdirde yakalanması için,

d) Kendi muhafazasına tevdi edilmiş olan insanve her türlü eşyaya karşı vukubulan taarruzu defetmekiçin,

e) Bu maddede sayılan görevleri yapanaskerlere karşı, sözle yapılan sataşma veya hareketlerin bertaraf edilmesi sırasındamukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehlikeli bir tehditle karşılaşıldığındabu halleri gidermek için.

II – Silah kullanma derecesi

Bu maddede yazılı hizmetlerin yapılmasısırasında silah kullanılması için başkaca bir çare kalmaması veya zaruretolması şarttır.

1. Şahıs veya topluluk silahsız ise;mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehdidin derecesine göre asayiş hizmetiile görevli birlik komutanı gerekli uyarmayı yaparak silah kullanılacağınıihtar eder. Bu ihtara itaat edilmezse bunu sağlıyacakdereceden başlamak üzere silah kullanılır.

2. Şahıs veya topluluk silahlı veya taarruzunönemli derecede etkili kılacak şekilde aletleri taşıyorsa, silah veya aletlerinbırakılması ihtar olunur. Tecavüz taarruz veya mukavemet buna rağmen devamederse itaati sağlıyacak dereceden başlamak üzeresilah kullanılır.

III – Silah kullanma tarzı

1. Silah çeşitlerine göre etkili olabilecekşekilde kullanılır. Önce kesici ve dürtücü silahlar ile ateşli silahlar hedefetevcih edilir, sonra ateşli silahların dipçik ve kabzaları kullanılır, dahasonra kesici ve dürtücü ve ateşli silahlar bilfiil kullanılır.

2. Silah kullanmak mutlaka ateş etmekdeğildir. Ateş etmek son çaredir. Önce havaya ihtar ateşi yapılır. Sonra ayağadoğru ateş edilir, mukavemet veya taarruza veyahut tehlikeli bir tehdide varanmukavemet hali devam ederse, hedef gözetilmeksizin ateş edilir.

IV – Ateş emri ve kendiliğinden ateş etmek

1. Ateş etmek bilhassa bunun için emirverilmiş olmasına bağlıdır.

2. Ateş emri verilmemiş olsa dahi her askersilahını kullanabilir. Ancak silahını kullanılacağı zamanın ve kullanma dereceve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önündetutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur.

V – Ateş emri vermeye yetkili makamlar

1. Bu maddede yazılı görevleri yapmak içinbirliğe görev veren üst komutan olay yerinde bulunuyorsa sözle ateş emrivermeye yetkilidir. Komutan, bu emri yazı ile teyit eder.

2. Asayişe memur edilen kuvvetlerin olayyerinde bulunan birlik komutanı veya asayişe memur edilen birliğin parçalarınakomuta eden en küçük komutan ve amirler dahi önceden emir verilmemiş olsa bilesözle ateş emri vermeye yetkilidir.

VI – Sorumluluk

Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlargöz önünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerinegöre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanınasorumluluk yüklenemez.

VII – Soruşturma usulü ve adli yardım

(Ek fıkra: 22/11/1990 – 3683/5 md.) Silah kullanmak zorunda kalan asker kişiler hakkında,hazırlık soruşturması Askeri Savcı, Cumhuriyet Savcısı veya yardımcılarıtarafından yapılır. Haklarında dava açılan sanık asker kişiler duruşmadanvareste tutulabilir. Olayın mahiyetine ve kusurun derecesine göre sanığınmensup olduğu Bakanlıkça durumu uygun görülenlerin vekalet verdiği avukatınücreti, bu bakanlıkların bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. Avukat tutmave avukatlık ücretinin ödeme usul ve esasları, Milli Savunma ve İçişleribakanlıklarınca bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içindeçıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Madde 88 – (Değişik madde: 25/04/1972 – 1582/1md.)

Silah kullanma yetkisini haiz bulunan herasker veya silah kullanma emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayinetmiş olduğu müsaadeleri yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamiyle istifade etmezse fiilin mahiyetine görecezalandırılır.

Madde 89 – 87 nci maddede gösterilen hallerden başka hizmete aitbir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek veyahutaskere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için silahkullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli vevazifelidir.

Madde 90 – 87 ve 89 uncu maddelerde gösterilenhallerden başka her asker meşru müdafaa halinde silah kullanmayasalahiyettardır.”

42. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve SalâhiyetKanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. Maddesinin olay tarihindeyürürlükte bulunan hâlinin ilgili kısımları şöyledir:

“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.)Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmakamacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında ... kanunîşartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

...

Polis, kendisine veya başkasına yönelik birsaldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkinhükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanaraketkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla vekıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorlagetirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halindeşüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın € bendi kapsamındasilah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunur.Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıylasilahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla elegeçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamakamacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamakamacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahlasaldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiyekarşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateşedebilir.”

43. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kanun hükmü ve amirin emri” kenar başlıklı24. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye cezaverilmez.”

44. 5237 sayılı Kanun’un “Meşrusavunma ve zorunluluk hâli” kenarbaşlıklı 25. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait birhakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksızbir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimdedefetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”

45. 5237 sayılı Kanun’un “Kastenöldürme” kenar başlıklı81. Maddesi şöyledir:

“Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapiscezası ile cezalandırılır.”

46. 5237 sayılı Kanun’un “Taksirleöldürme” kenar başlıklı 85. Maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:

“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi,iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”

B. Uluslararası Hukuk

1. Dayanak Norm Yönünden

47. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Yaşam hakkı” kenar başlıklı 2. Maddesininilgili kısmı şöyledir:

“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlakzorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bumaddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşıkorunmasının sağlanması,

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarakyakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan birkişinin kaçmasını önleme...”

2. Mağdur Sıfatı Yönünden

48. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ölümü nedeniyledevletin sorumlu olduğu iddia edilen bir kişinin ebeveyni gibi yakın aileüyelerinin -ölen kişinin yasal mirasçıları olup olmadıklarına bakılmaksızın-bizzat 2. Madde ihlalinin dolaylı mağdurları olduklarını iddia edebileceklerinikabul etmiştir (Van Colle/BirleşikKrallık, B. No: 7678/09, 13/11/2012, § 86). Bu bağlamda AİHM; ölenkişinin eşlerinin, çocuklarının ve yeğenlerinin yaşam hakkının ihlal edildiğineyönelik başvurularını inceleyip sonuçlandırmıştır (Salman/Türkiye [BD], B. No: 21986/93, 27/6/2000; Ramsahai ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No:52391/99, 15/5/2007; Yaşa/Türkiye,B. No: 22495/93, 2/9/1998, § 66).

49. AİHM, üç çocuğunun babası olan ve on iki yıldan daha uzunbir süre birlikte yaşadığı partnerinin yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasıylabaşvurucunun yaptığı bir başvuruyu da incelemiştir. AİHM söz konusu başvuruda,Bulgaristan Yüksek Mahkemesinin evli olmayan partnerlere de partnerlerininhaksız ölümü nedeniyle tazminat alma hakkı tanıdığına, yerel adli makamlarınbaşvurucunun başvuru ehliyetini sorgulamadığına ve soruşturma makamlarınınbaşvurucunun ceza soruşturmasının durdurulmasına karşı yaptığı başvuruyuinceleyip karara bağladığına dikkat çekmiştir. Uzun yıllardır beraber yaşayanbir çiftin Sözleşme’nin 8. Maddesinin amaçları doğrultusunda bir aile teşkil ettiğineve ilişkilerinin evlilik dışı olmasına rağmen Sözleşme’nin 8. Maddesininsağladığı korumadan yararlanma hakkına sahip olduğuna değinen AİHM;başvurucunun partnerinin ölümünden kişisel olarak etkilendiği, bu nedenleSözleşme’nin 2. Maddesinin ihlal edildiği iddiasının mağduru olduğunda şüphebulunmadığı ve başvuru ehliyetinin amaçları yönünden başvurucunun durumunu evlibir eşten ayrı tutmak için geçerli bir neden bulunmadığı sonucuna varmıştır (Velikova/Bulgaristan (k.k.),B. No: 41488/98, 18/5/1999).

3. Silahlı Güç KullanımıYönünden

50. AİHM’e göre yaşam hakkını koruyan2. Madde, Sözleşme’nin en temel hükümlerinden biridir ve Avrupa Konseyinioluşturan demokratik toplumların ana değerlerinden birini korumaktadır. AİHM,bu maddenin ihlal edildiğine ilişkin iddiayı en dikkatli incelemeye tabitutmalıdır. Devlet görevlileri tarafından güç kullanımına ilişkin davalarda,yalnızca güç kullanan devlet görevlisinin eylemleri değil aynı zamanda mevcutilgili hukuksal veya düzenleyici sistem ile eylemin planlanması ve kontrolü de dâhilolayı çevreleyen tüm faktörlerin gözönündebulundurulması gerekmektedir (Nachova vediğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98 ve 43579/98, 6/7/2005, §93). Ayrıca polis operasyonlarını düzenleyen ulusal hukukun gücün keyfî vekötüye kullanılmasına ve hattaönlenebilir kazalarakarşı yeterli ve etkili bir koruma sistemi sağlamayıp sağlamadığı (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 97) vesilahla ateş açılırken mümkünse başlangıcın uyarı ateşiyle yapılıp yapılmadığıdeğerlendirilmelidir ( Aydan/Türkiye, B. No: 16281/10, 12/3/2013, §66).

51. Sözleşme’nin 2. Maddesinin ikinci fıkrasında dagörülebileceği üzere polis memurları tarafından ölümcül bir gücün kullanılmasıbelirli durumlarda haklı görülebilir. Ancak kullanılan güç kesinlikle gerekli olandan daha fazlaolmamalıdır yani olayın gerçekleştiği şartlarda kullanılan güç kesinlikleorantılı olmalıdır. Yaşama hakkının temel hak olduğu gözönündebulundurulduğunda can kaybının haklı görülebileceği durumlar daryorumlanmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 94).

52. AİHM, Sözleşme’nin 2. Maddesinin ikinci paragrafındaaçıklanan amaçlardan birine ulaşılması amacıyla devlet görevlileri tarafındangüç kullanılmasının olayların meydana geldiği dönemde görevlinin davranışınınmakul ancak daha sonra hatalı olduğunun kabul edilmesi gibi geçerli sebeplerleiyi niyete dayandırıldığında bu hüküm bakımından haklı gösterilebileceğikanısındadır. Aksini ifade etmek devlete ve yasaları uygulamakla görevlimemura, görevini yerine getirirken kendisinin ve başkasının hayatına zararverecek şekilde, gerçekçi olmayan bir sorumluluk yüklemek olacaktır (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No:18984/91, 27/9/1995, § 200; Kalkan/Türkiye, B.No: 37158/09, 10/5/2016, § 57).

53. AİHM, ölümün güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucugerçekleştiğinin tartışmasız olduğu olaylarda bu konudaki ispat yükünün tarafdevlete (hükûmete) ait olduğunu belirtmekte ve mutlakzorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı gerçekleştiğinin ve gücünorantılı olduğunun kanıtlanamaması hâlinde yaşam hakkının usul ve esas yönününihlal edildiğine karar vermektedir (Bektaşve Özalp/Türkiye, B. No: 10036/03, 20/4/2010, § 57; Ataykaya/Türkiye, B. No: 50275/08, 22/7/2014, §§45-59).

4. Yakalama AmaçlıSilahlı Güç Kullanımı Yönünden

54. AİHM’e göre yakalamaya ilişkin biroperasyonun planlanmasında elzem unsurlardan biri de yakalanacak kişininişlediği iddia edilen suçun niteliği ile bu kişinin neden olduğu -şayet nedenolmuşsa- tehlikenin derecesi de dâhil olmak üzere yakalamayı çevreleyenkoşullarla ilgili mevcut bilgilerin analiz edilmesidir. Ayrıca yakalanacak kişikaçmaya teşebbüs ettiğinde ateşli silah kullanılıp kullanılmayacağı ve hangikoşullarda kullanılmasının öngörülebileceği açık yasal hükümlere ve ateşlisilah kullanacak kişilerin uygun bir eğitimine dayandırılmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 103; Makbule Kaymaz ve diğerleri/Türkiye, B.No: 651/10, 25/2/2014, § 101; Atiman/Türkiye,B. No:62279/09, 23/9/2014, § 30).

5. Yaşam Hakkının EtkiliSoruşturma Yükümlülüğüne İlişkin Usul Boyutu Yönünden

55. AİHM, Sözleşme’nin 2. Maddesini Sözleşme’nin 1. Maddesiylebirlikte yorumlayarak devletin yaşama hakkı kapsamındaki bir olayı etkilisoruşturma yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir (McCann ve diğerleri/BirleşikKrallık, § 161). AİHM, yaşamahakkı kapsamında incelediği McCann ve diğerleri/Birleşik Krallıkbaşvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yükümlülüğü bulunduğunuilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır.

56.AİHM’e göre bu yükümlülük, sadece bir kamu görevlisinineylemi veya ihmali sonucu meydana gelen ölüm olayları açısından geçerlideğildir (Şener Can ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 27446/12, 24/11/2014, § 37). Devletin doğalolmayan her ölüm olayında -öldürmeme ya da yaşamı korumama yükümlülükleriniihlal etmemiş olsa da- gerçekleşen ölümün sebebini ve varsa sorumlularınıortaya çıkarmaya yönelik etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğü vardır. Ayrıcadevletin etkili soruşturma yapma şeklindeki usul yükümlülüğü, maddiyükümlülükten ayrı ve bağımsız bir yükümlülük hâline gelmiştir.

57. AİHM, 2001 yılında incelediği bir başvuruda verdiği karardaise devletin yükümlülüğündeki etkili soruşturmanın ilkelerini belirlemiştir (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94,4/5/2001). Jordan Prensipleriolarak anılan bu ilkeler, AİHM’in tamamen yeni belirlediğiilkeler değildir. Yukarıda belirtilen McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık kararındanberi önüne gelen davalarda uyguladığı birtakım ilkelerinsistematikleştirilmesindenibarettir. AİHM’in yaşama hakkı kapsamında etkilisoruşturmaya ilişkin belirlediği ilkeler şöyledir:

-Soruşturma makamlarının yaşama hakkıyla ilgili konulardanhaberdar olduğunda kendiliğinden harekete geçmeleri (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 105)

-Soruşturma makamlarının bağımsız olmaları (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 106)

-Soruşturmanın sorumluların tespitini ve cezalandırılmasınısağlayabilecek şekilde etkili olması, bu kapsamda olayı aydınlatmayayarayabilecek bütün delillerin toplanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 107)

-Soruşturmanın makul bir süratle tamamlanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 108)

-Yürütülen soruşturmanın ve sonuçlarının kamu denetimine açıkolması, her olayda ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak içinbu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık,§109)

58. Öte yandan AİHM, soruşturma yükümlülüğünün bir sonuçyükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olduğunu; buitibarla bu konudaki yaptığı değerlendirmelerin başvuruculara üçüncü kişileri adlibir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği ve tümyargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödeviyüklediği anlamına hiçbir şekilde gelmediğini de belirtmiştir (Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 96).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

59. Mahkemenin 31/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

60. Başvurucu; eşi A.D.nin silahkullanılmasını gerektirecek bir durum söz konusu olmadığı hâlde öldürüldüğünü,askerlere mayın atan grup içinde olduğuna dair herhangi somut bir beyan vedelil bulunmadığını, yedi çocuğu ve eşi ile birlikte ülkesini terk eden A.D.nin askerlere mayın atmasının mantıklı bir açıklamasınınolmadığını iddia etmiştir. Ayrıca başvurucu; tarafsız bir soruşturmayapılmadığını, kovuşturmasızlık kararına yaptığıitirazda belirttiği delillerin toplanmadığını, yeterince delil toplanmadan vetoplanan deliller irdelenmeden, görevli askerlerin tek yanlı beyanlarınadayanılarak kovuşturmasızlık kararıverildiğiniileri sürmüştür. Son olarak başvurucu; kovuşturmasızlıkkararına yaptığı itiraz üzerine verilen kararın gerekçesiz olduğunu belirterekeşitlik ilkesi ve hakların kötüye kullanılamamasına ilişkin yasak ile yaşam,kişi hürriyeti ve güvenliği, adil yargılama ve etkili başvuru haklarının ihlaledildiğini öne sürmüştür.

61. Bakanlık görüşünde; birinci derecede askerî yasak bölgeiçinde ve kendilerine yönelik ateşli silah/mayın ile eylemde bulunan grubadoğru ateş eden askerin eyleminde kanun hükmünün yerine getirilmesi nedeniylehukuka uygunluk bulunduğu, bu açıdan yaşam hakkının hukuka aykırı şekilde ihlaledildiğinin söylenmesinin mümkün olmadığı, başvurucunun şikâyetine konu olanolayın koşullarının açıklığa kavuşturulması ve sorumluların tespit edilmesiiçin atılabilecek makul adımların atıldığı, gerekli delillerin toplandığı,ölümcül güç kullanımının haklı olup olmadığının ve hudut güvenliğininsağlanmasının yaşamı koruma yükümlülüğüyle uyumlu olup olmadığını tespitedebilmek için yeterince etkili bir soruşturma yapıldığı ifade edilmiştir.

62. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Millî SavunmaBakanlığı aleyhine açtığı tam yargı davasının reddine ilişkin karara karşıyaptığı istinaf başvurusunun reddedildiğini ancak temyiz talebi hakkında henüzbir karar verilmediğini, askerlere mayın atan kişilerin kim olduğu ve ölenekimin ateş ettiği konularında kendisine ve askerlere teşhis yaptırılmadığını,ölenin tek bir kurşun ile durdurulması mümkün iken ölene üç atış dahayapıldığını ve bu hususun aynı zamanda ölenin hedef alındığına işaret ettiğiniiddia etmiştir.

B. Değerlendirme

63. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Anayasa’da güvence altına alınan diğerhaklar, eşitlik ilkesi ve hakların kötüye kullanılamamasına ilişkin yasak ilebağlantı kurularak ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. Maddesinde güvencealtına alınan yaşam hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bukapsamda yapılmıştır.

64. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşamhakkı, dokunulmaz ve vazgeçilmez temel bir hak olup Anayasa’nın 5. Maddesiylebirlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:2012/752, 17/9/2013, § 50).

65. Devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğükapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukukaaykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır.Pozitif yükümlülükler kapsamında ise devletin yetki alanında bulunan tümbireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin diğer bireylerin hatta kişininkendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi vardır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

66. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerininkorumaya ilişkin maddi boyutu yanında etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkinbir de usul boyutu bulunmaktadır.

67. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşamhakkının ihlal edildiği iddia edildiği zaman Anayasa Mahkemesi, bu konuhakkında tam bir inceleme yapmalıdır (Hamdiye Aslan, B. No: 2013/2015, 4/11/2015, § 93).

68. Bununla birlikte tam bir inceleme yapılarak iddia edilenolayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü şüpheden uzak, makulkanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık vetutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden deoluşabilir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, §107).

69. Somut olayda başvuru formu ve eklerinde sunulan belgeler ilebaşvuruya konu ceza soruşturmasında yer alan bilgi ve belgeler, yaşam hakkınınusul boyutu incelenirken değinilecek nedenlerle yaşam hakkının maddi boyutununihlal edilip edilmediği konusunda bir değerlendirme yapılmasına imkânsağlayacak nitelikte bilgi içermemektedir. Ölümü çevreleyen koşullar, bir başkaifadeyle sınırı koruyan askerlere mayın atılıp atılmadığı ve ölene kimlerinhangi koşullarda ateş ettiği, bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlayacak niteliktebelirlenebilmiş değildir. Bu nedenle inceleme, yaşam hakkının etkili soruşturmayükümlülüğüne ilişkin usul boyutuna hasredilmiştir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

70. Anayasa’nın 148. Maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili bölümüşöyledir:

“Herkes, Anayasada güvencealtına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesikapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıylaAnayasa Mahkemesine başvurabilir...”

71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. Maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmıştemel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ekTürkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücütarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

72.6216 sayılı Kanun’un “Bireyselbaşvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. Maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığıileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkıdoğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.”

73.Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler esas itibarıyladoğrudan mağdur sıfatını taşıyan kişiler olmakla birlikte somut olayınkoşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasındakişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa’nın ihlalinden olumsuzolarak etkilenmiş veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaatibulunan kimseler de dolaylı mağdursıfatıyla bireysel başvuruda bulunabileceklerdir (Engin Gök ve diğerleri, B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 53).

74. Bununla birlikte dolaylı mağduriyetin ortaya çıkması, somutolayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine bağlı olarakdeğişebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuruyapmasının mümkün olmadığı ve yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu kimidurumlarda -özellikle yaşam hakkının söz konusu olduğu durumlarda-başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemiş olmalarına rağmen ihlaldendolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle kendi adlarına başvuru yapabileceklerinekarar vermiştir (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 41; Cemil Danışman,B. No: 2013/6319, 16/7/2014; Sadık Koçak vediğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015).

75. Somut başvuruda, başvurucunun A.D.nineşi olduğuna ilişkin herhangi bir belge bulunmamaktadır. Bununla birlikteAskerî Savcılıkça verilen kovuşturmasızlık kararıbaşvurucuya tebliğ edilmiş ve başvurucunun bu kararayaptığı itiraz Askerî Mahkemece incelenip karara bağlanmıştır. Ayrıca başvurucununsoruşturmaya katılma ve soruşturmada verilen karara itiraz etme hakkınınbulunup bulunmadığı ne Askerî Savcılık ne de Askerî Mahkemece sorgulanmıştır.Bu hususları ve başvurucunun A.D. ile müşterek çocuklarının bulunduğuna yönelikbeyanlarını nazara alan Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkını güvence altına alanAnayasa’nın 17. Maddesinin düzenleme amacını da gözeterek A.D. ile resmî olarakevli olmasa bile -ki evli olduğu tespit edilememiştir- başvurucunun A.D.nin ölümünden dolaylı olarak etkilendiği ve bu nedenle dolaylı mağdur sıfatını taşıdığı sonucunavarmıştır. Dolayısıyla başvuru ehliyeti açısından başvuruda bir eksiklikbulunmamaktadır.

76. Öte yandan başvuru açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibibaşvurunun kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedende bulunmamaktadır. O hâlde başvurunun kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bugörüşe katılmamışlardır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

77. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerininusul boyutu,doğal olmayanher ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsacezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir.Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekildeuygulanmasını ve varsa sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

78. Yaşam hakkına ilişkin usul yükümlülüğü olayın niteliğinebağlı olarak cezai, hukuki veya idari soruşturmalarla yerine getirilebilir.Kamu görevlilerinin faili olduğu kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelenölüm olaylarında Anayasa’nın 17. Maddesi gereğince devletin sorumlularıntespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturmayürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ceza soruşturmasının etkili olması içinsoruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek vesorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmelerigerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerinbelirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüneaykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 57).

79. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayıngerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemeleri vegerektiğinde eksiksiz ve detaylı bir rapor hazırlanmasına imkân verecekotopsinin yapılması gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesiiçin mümkün olan tüm tedbirlerin alınması gerekir (Turan Uytun ve KevzerUytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §73).

80. Bununla birlikte soruşturmanın etkililiğini sağlayan en altseviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göredeğişir. Buradaki etkililik, ilgili tüm olaylar temelinde ve soruşturmanınpratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu nedenlesoruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgarisoruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkündeğildir (Fahriye Erkek ve diğerleri,B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

81. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biride fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamudenetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşrumenfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarısağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 58).

82. Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşenölümlere ilişkin soruşturmaların etkili olabilmesi için soruşturma makamlarınınolaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturmamakamlarının sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı yeterli olmayıp aynızamanda fiilen de soruşturmanın bağımsız olarak yürütülmesi gerekir (Cemil Danışman, § 96).

83. Diğer taraftan ceza soruşturmasının etkililiği içinsoruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi gerekir (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013,§ 30). Bu husus, hukuk devletine bağlılığın sağlanması ve hukuka aykırıeylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesiyönünden bir gerekliliktir.

84. Son olarak etkili bir soruşturmadan söz edilebilmesi içinsoruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulgularınkapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve bunun yanı sıra sözkonusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlubir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik birdeğerlendirme içermesi de gerekmektedir (CemilDanışman, § 99).

b. İlkelerin OlayaUygulanması

85. Olaya ilişkin soruşturmada; yukarıda Genel İlkeler bölümünde ifade edilen yaşamhakkının ihlal edildiği iddiasından haberdar olan soruşturma makamlarınınderhâl harekete geçmesi, başvurucuların meşru menfaatlerini korumak için busürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması, soruşturmanın makul birsürat ve özenle yürütülmesikonularında başvurucutarafından herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi bu konularda bireksikliğin de bulunmadığı görülmektedir. Gerçekten de başvuruya konu olaydanhaberdar olan Askerî Savcılık derhâl soruşturma başlatmıştır. Soruşturmasürecinde ifadesine başvurulan başvurucu, kovuşturmasızlıkkararına itiraz edip toplanmasını istediği delilleri dile getirebilmiş vesoruşturmaya katılım hususunda herhangi bir engelle karşılaşmamıştır. Ayrıca5/2/2014 tarihinde başlayan soruşturma, başvurucunun kovuşturmasızlıkkararınayaptığı itirazın 6/10/2015 tarihindereddedilmesiyle sona ermiş ve soruşturma sürecinde soruşturmanın özensizyürütüldüğüne işaret eden olağan dışı gecikme ve gelişme yaşanmamıştır.

86. Bununla birlikte soruşturma makamlarının bağımsızlığı,olayın tüm yönlerinin aydınlatılması ve varsa sorumluların tespit edilebilmesiiçin bütün delillerin toplanması ve soruşturma sonucunda alınan kararınsoruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız biranalizine dayanması konuları yönünden de soruşturmanın etkililiğininincelenmesi gerekmektedir.

87. Kamu görevlilerinin karıştığı ölüm olaylarıyla ilgilisoruşturmaların etkililiği için soruşturmadan sorumlu kişiler ile tetkikleriyapan kişilerin olaylara karışan kişilerden yalnızca hiyerarşik ya da kurumsalolarak bağımsız olması yeterli değildir. Aynı zamanda soruşturmanınuygulamadaki bağımsız ve tarafsızlığının da sağlanması gerekir. Başka birsöyleyişle anılan ilke, soruşturmanın hem hukuki hem de fiilî olarak tarafsızve bağımsızlığının sağlanmış olmasını gerektirir. Somut olayda Askerî Savcılık,olayın şüphelisi S.A.nın dadâhil olduğu sınırı korumakla görevli askerlerin düzenlediği tutanak ilebahsedilen kişilerin beyanlarını doğruluklarını araştırmadan kovuşturmasızlık kararına esas almıştır. Bu nedenle,başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak tarafsız ve bağımsız yürütülmediğisonucuna varılmıştır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Süleyman Göksel Yerdut[GK], B. No: 2014/788, 16/11/2017, § 61).

88. Başvuruya konu soruşturma sürecinin ölüm olayınıaydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerintoplanması ve elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız biranalizine dayalı olarak bir sonuca ulaşılması ölçütleri yönünden incelenmesinegelince, sınırı korumakla görevli E.A., H.Y. ve S.A. sınırı geçmeye çalışangrupta yer alan bazı kişilerin kendilerine mayın fırlattığını ve S.A.nın iki kere havaya, bir kere yere ve bir kere de grubadoğru ateş ettiğini beyan etmiştir. Ne var kisoruşturmasüreci bazı sorulara cevap verememektedir.

89. Evvela atıldığı iddia edilen mayınların herhangi bir patlamaolmadan bulundukları yerlerden sökülüp sökülemeyeceği ve mayınların nedenpatlamadığı araştırılmamış, mayınların menşei tespit edilmemiştir. Başvurucu veA.D.nin askerlere mayın atıldığına ilişkin herhangibir beyanlarının bulunmadığı dikkate alındığında bahsi geçen hususların önemiortadadır.

90. Askerî Savcılıkça sadece S.A.nın ateş ettiği kabul edilmesine rağmen olayyerinde bulunan üç boş kovandan yalnızca birinin S.A.nıntüfeğinden ateşlendiği saptanmıştır. Diğer iki kovan ise iki farklı silahtanatılmış olup atışta kullanılan silahlar S.A. ile aynı timde görevli askerlereait değildir (bkz. § 24). Ayrıca ölen A.D.nincesedinde üç ateşli silah giriş yarası tespit edilmiştir (bkz. § 29). Bubulgular, S.A. ile aynı timde bulunan kişiler dışında başka kişilerin de olayyerinde bulunduğuna ve bu kişilerce de A.D.ye ateş edilmiş olabileceğine işaretetmesine rağmen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmamıştır.

91. Olay yerinde soruşturma kapsamında ifadesi alınanlardanbaşka şahısların da bulunduğuna dair bulgulara (bkz. §§ 18, 31, 90) rağmen bukişilerin tespitine ve beyanlarının alınmasına yönelik herhangi bir işlemyapılmaması -soruşturmada müphem kalan hususlar bulunduğu dikkate alındığında-soruşturmanın etkililiğine tesir eden önemli bir eksiklik olarak görülmüştür.

92. Bu şartlar altında ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumlularıntespitine yarayabilecek bütün delillerin toplandığını ve soruşturmada varılansonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizinedayandığını söylemek mümkün değildir.

93. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. Maddesinde güvencealtına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bugörüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un50. Maddesi Yönünden

94. 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancakyerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde kararverilemez.

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.

...”

95. Başvurucu, 250.000 TL maddi ve 250.000 TL manevi olmak üzeretoplam 500.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

96. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususundagenel ilkeler belirlenmiştir.

97.Mehmet Doğankararında özetle uygun giderim yolunun tespit edilebilmesi için öncelikleihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalinmahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

98. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesiamacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usulkanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarakyargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararınkaldırılması hususlarında derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesiningerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığınıtespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi AnayasaMahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermeküzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (MehmetDoğan, § 59).

99. Mevcut başvuruda başvuruya konu soruşturmanın fiilî olaraktarafsız ve bağımsız yürütülmemesi (bkz. § 87), ölüm olayını aydınlatabilecekve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanmaması vesoruşturmada varılan sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel vetarafsız bir analizine dayanmaması (bkz. §§ 88-92) nedenleriyle Anayasa’nın 17.Maddesi kapsamında yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine kararverilmiştir. Buna göre ihlalin soruşturma makamlarının işlem ve eylemlerindenkaynaklandığı anlaşılmaktadır.

100.Bu durumda yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. İhlal kararınınuygulanması bağlamında ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının yapması gereken iş,önceki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararını kaldırmak ve akabinde ihlalkararında tespit edilen eksiklikleri giderecek şekilde yeni bir soruşturmayapmaktan ibarettir. Ancak bundan, yeniden yapılacak soruşturma sonunda mutlakakamu davası açması gerektiği anlamı çıkarılmamalıdır. Yürütülecek yenisoruşturma kapsamında toplanacak delilleri değerlendirme yetkisi şüphesizilgili Cumhuriyet Başsavcılığına aittir.

101. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden soruşturmayapılmasına karar verilmesi başvurucunun uğradığı bütün zararlarıgidermemektedir. Dolayısıyla ihlalinbütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutununihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden soruşturma yapılmasısuretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net27.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

102. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgiliolarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Maddi tazminatahükmedilebilmesi için uğranıldığı iddia edilen maddi zarar ile tazminat talebiarasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bu nedenle herhangi bir belgesunulmayan maddi tazminat talebinin reddedilmesi gerekir.

103. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL başvuru harcıve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ’nin karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşamhakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve SerruhKALELİ’nin karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzereGaziantep 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığına (Anayasa’nın21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. Maddesininbirinci fıkrasının € bendi uyarınca askerî mahkemeler kaldırılmış olduğundan,anılan bendin (b) alt bendi gereğince belirlenecek görevli ve yetkiliCumhuriyet Başsavcılığına) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 27.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE31/10/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvuru dosyasında yer alan (inceleme içingönderilen) 5.Zh.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının olaylailgili soruşturma dosyasının incelenmesinde;

a) 5.2.2014 Tarihli “Askeri Savcı Notu”nagöre; olay mahalli Kilis’ten telefonla durumun kendisine iletilmesi üzerine,Gaziantep’te bulunan Askeri Savcının öncelikle Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınabilgi verdiği ve adı belirtilen bir C. Savcısı ile görüştüğü, akabinde Kilis İlMerkez Jandarma Komutanlığı Olay Yeri İnceleme Ekibinde görevli adlarıbelirtilen bir astsubay ile bir uzm.çvş.ile de aynı şekilde telefon görüşmesi yapılarak, olaymahalline gidilmek suretiyle kroki, fotoğraf vb. tespitlerin icrası ile olayakarışan askerlerin ifadelerinin alınması talimatını verdiği,

b) Jandarma Olay Yeri İnceleme Ekibinin 5.2.2014 saat: 20.00tarih-saatli Olay Yeri İnceleme Raporunda; anılan hudut mahallinde açılan birçukur içinde 5 adet, sınır teli yanında ise 4 adet olmak üzere toplam 9 adettopuk (anti personel) mayını bulunduğunun ve bunların fotoğraflarınınçekildiğinin (toplam 8 adet) ve CD’ye kaydedildiğinin imza altına alındığı,

c) Jandarma Genel Komutanlığı ilgili KriminalBirimince düzenlenen 4.3.2014 tarihli kimyasal analiz raporuna göre, ölen Suriyelişahsın kıyafeti (montu) üzerinde yapılan kimyasal analizde, kıyafette 4 adetkurşun giriş deliğinin (biri sağ kol dirseğinde, biri sol kol bileğinde, birisol kol dirseğinde, biri ise sağ göğüs bölgesinde) bulunduğu tespitindebulunulduğu,

d) Jandarma Genel Komutanlığı ilgili kriminalBirimince düzenlenen3.3.2014 tarihli ekspertiz raporunda, olay mahallindebulunan 3 adet mermi kovanının (birisi şüpheli erin silahı olmak üzere) 3 ayrıtüfekten atıldıklarının belirtildiği,

e) Konya C. Başsavcılığınca düzenlenen 6.2.2014 tarihli ÖlüMuayene ve Otopsi Raporuna göre, müteveffanın ölümünün ateşli silahyaralanmasına bağlı olduğunun ve birisi sağ üst kol dirseğinin üzerinde, birisisol el bileğinde, birisi de batında göbeğin solunda olmak üzere üç mermi girişdeliğinin bulunduğunun, ayrıca atışların “uzak atış” olduklarının ifadeedildiği,

f) Adana Kriminal PolisLaboratuvarınca düzenlenen 13.8.2015 tarihli Uzmanlık Raporuna göre; olaymahallinde bulunan ve inceleme için gönderilen 3 boş mermi kovanının, olaymahallinde bulunan (şüpheli P.er S.A. dışındaki) P.er E.Ave P.er H.Y. ile sonradan olaya mülaki olan P.uzm. çvş. N.Ç.’ninincelenen tüfeklerinden atılmadığının, gönderilen tüfekler dışında çapına uygunüç ayrı silah ile atıldığının tespitinin yapıldığı, görülmektedir.

2. 5.Zh.Tug.K.lığı Askeri Savcısınca verilen 3.6.2014 tarihlikovuşturmaya Yer Olmadığı (KYOK) kararında açıkça “…grubun içinden 5-6 kişinindevriye görevlilerine mayın fırlattığı (mayın fotoğrafları olay yeri incelemeCD’sinde mevcut)…” tespitinde bulunulmuş olup; şüpheli P.er S.A. ile onunyanındaki P.erleri E.A ve H.Y.’nin“Sınırı geçmek isteyen Suriyeli grubun kendi üzerlerine mayın attıkları vekendilerinin koruma amacıyla hemen mevziyegirdikleri” şeklindeki müşterek beyanlarının somut kanıta dayalı olduğundaşüphe yoktur. Bu mayınların cinsinin ne olduğu ve ne şekilde gömülü olduklarıtopraktan çıkarılıp askerlerin üzerine atıldıkları sorularının ise meseleninözünü aydınlatıcı mahiyeti bulunmamaktadır.

3. Şüpheli er S.A.’nın, hududu geçmeyeçalışan Suriyeli şahısları durdurmak ve üzerlerine mayın atılmasına son vermeküzere önce gruba sözlü ikazı,akabindehavaya ateş etmesi, hudut ihlâline devam edilmesi üzerine hedef gözetmeksizinşahıslara bir el ateş ettiği yolundaki üç askerin (şüpheli ve yanındaki ikierin) ifadelerinin maddi gerçekle örtüşmemesinin (ölen şahısta otopsi raporunagöre 3 adet mermi giriş deliğinin bulunması) de, verilen KYOK kararı üzerindebir etkisi yoktur. Çünkü, erler E.A ve H.Y.’nintüfekleriyle ateş edilmediği sabit olduğundan ve bulunan 3 kovandan birininşüpheli er S.A.’nın tüfeğinden atıldığının tespitedilmesinden çıkacak sonuç “şüpheli erin tüfeğinden 3 el ateş edilip, bukovanlardan ikisinin olay mahallinde bulunmamasının ihtimal dahilindeoluşudur.” Olay mahalinde belirtilen 3 askerden başkakimse de olmadığından, başka askerlerce müteveffaya ateş edilmiş olabileceğiihtimali de söz konusu değildir. Bu durumda şüpheli er S.A.’nınbir el ya da üç el silah atmasının sonuca etkili olup olmadığının irdelenmesigerekmektedir.

4. Askeri Savcılık KYOK kararında temas edilen kanun hükümleridışında, 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun” AskerlerinSilah Kullanma Yetkileri” başlıklı 87 ila 90 ncımaddeleri tüm asker şahıslar yönünden “özel”düzenlemeleröngörmektedir. Örneğin 87 ncimaddede” Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancaksilahını kullanacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayıncereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak askertarafından bizzat takdir olunur… Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar gözönünde tutulmak kaydiyle bumadde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini verenbirlik komutanına sorumluluk yüklenemez…” denilmekte; 88 ncimaddede “Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her asker veya silah kullanmaemrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin etmiş olduğu müsaadeleriyerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamen istifade etmezsefiilin mahiyetine göre cezalandırılır.” âmir hükmü yer almakta; 89 uncu maddedeise “87 nci maddede gösterilen hallerden başkahizmete ait bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmekveyahut askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak içinsilah kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetlive vazifelidir.” denilmektedir.

5. Belirtilen âmir mevzuat hükümleri ve Olayın hudut korumagörevi esnasında cereyan ettiği de dikkate alındığında, hudut ihlâli yapanşahıslarca üç askerin üzerine mayın atılması olgusunun somut delillere (olayyeri inceleme tutanağı ve elindeki fotoğraf ve CD görüntüleri) dayanmasıkarşısında, şüpheli askerce birden fazla ateş edilmesinin bu sonuca etkisininbulunmadığı ve Askeri Savcılık KYOK kararında dayanılan aşağıda gerekçeninolayın cereyan şekli ile uyumlu ve maddi gerçeklerle örtüştüğü görülmektedir:

“…Suriye’nin içinde bulunduğu iç karışıklığın da etkisiyle 5. Zh. Tug. K.lığınınsınır sorumluluk sahasında her gün onlarca sınır ihlâli ve kaçakçılık faaliyetişeklinde yasadışı olayların cereyan ettiği ve bu durumun üst komutanlıklararapor edildiği maddi bir vakıadır… Türkiye’ye yasa dışı giriş yapan Suriyeuyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suç işlediğinde şüphebulunmamaktadır. Yukarıda izahı yapılan yasal düzenlemeler ışığında buşahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesi, bu şahıslarıyakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkinin kullanılmasıolup, yetki bir yana bu görevin yapılmaması görevli asker personel bakımındansuç oluşturur. Olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde ise karşımıza görevliasker personelin kanun hükmünü yerine getirmesi çıkmaktadır… (Olayınincelemesinde) devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş noktasına doğrukoşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz ettikleri, ancakşahısların içerisinden 5-6 kişinin görevli personele mayın fırlattıkları vedevriye timi personelinin de şahıslara karşı sözlü olarak tekrar uyarıdabulunmaları, ancak şahısların mayın fırlatmaya devam etmesi üzeri P.er S.A’nın 1. derece askeri yasak bölge içerisinde olan A.D.’nin hem yasadışı geçişine engel olmak hem de kendisi vedevriye timini korumak amacıyla yaralaması ve A.D.’ninyaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibariyle, yakalanmasını teminbakımından yapılan müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı ve ölçülüolduğu…”

6. Yukarıda açıklanan nedenlerle, hudut ihlâli sırasında meydanagelen ölüm olayı ile ilgili olarak yapılan soruşturmada herhangi bir hak ihlâlibulunmadığı, dolayısiyle yaşam hakkının usulboyutuyla ilgili bir noksanlığın sözkonusu olmadığıve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği kanaatinevardığımızdan; Anayasanın 17. maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkınınusul boyutunun ihlal edildiği şeklindeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

                                                                                                                                         Üye

                                                                                                                                         Serruh KALELİ

Full & Egal Universal Law Academy