TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ASKERİ KARAKAŞ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/19705)
Karar Tarihi: 30/6/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Nuri NECİPOĞLU
Erdal TERCAN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör
:
Mehmet Sadık YAMLI
Başvurucu
:
Askeri KARAKAŞ
Vekili
:
Av. Mesut ÖZER
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararınınuzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilenkararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesinedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 18/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudanyapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 31/7/2015 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 29/2/2016 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 9/3/2016 tarihli yazısında AnayasaMahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfenbaşvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subayaday adayı kararı alınmıştır.
8. Başvurucuya, Millî Savunma Bakanlığının 12/9/2013 tarihliyazısına istinaden 2002 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinintespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlikkararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.
9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksekİdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 30/4/2014 tarihlive E.2013/1609, K.2014/641 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığıhususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmışöyledir:
"Davacı hakkındakimahkumiyet kararının, suçların niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri CezaKanunu'nun 30 ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerindesubaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay veYedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8'nci maddesi gereğince, davacının yedek subaystatüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veyaer olarak askerlik yapmasına engel olduğu, dolayısıyla davacının daha önceyedek subay aday adayı olarak alınan12 ay süreyleerolarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatinevarılmıştır.
Her ne kadar davacı hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin ertelendiğini ve askerlik kararınıntadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu"hırsızlık" suçu TSK.den çıkarmayıgerektiren bir suçtur. Mahkumiyet ertelenmiş bulunmasıya da mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmayaengeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanınsonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması sözkonusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veyatedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subayolacak kişide aranan niteliklerin tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSKPersonel Kanununun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "hırsızlık"suçundan mahkum olan davacının subaylığa kabulü mümküngörülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına ve Başsavcılığın buyöndeki düşüncesine itibar edilmemiştir."
10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:
"24/12/2002 tarihindemahkum olan ve beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemeyen, 765sayılı TCK'nın 95/II maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vakiolmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlikkararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilmeişlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmadığı; zira, davacının işlediğisuça ilişkin mahkumiyet hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmamışsayılmasının gerektiği, bu durumda hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin,hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına biridari işleme esasalınmasının idari işleme hukukigeçerlilik kazandırmayacağı, sonuç itibarıyla, davacının yedek subay aday adayıolarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin sebepunsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilerek,davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olaraktadil edilmesi işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşüncebildirilmiştir."
11. Karar düzeltme istemi de yine aynı Dairenin 12/11/2014tarihli ve E.2014/1635, K.2014/1581 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu karar2/12/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
12. Başvurucu 18/12/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve YedekAskeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:
"Yedek subay adayıolarak askere sevkden evvel veya yedek subayyetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlikhizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.
a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktançıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,
…"
14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30.maddesi şöyledir:
"Aşağıda yazılıhallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanınuygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliyemahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmacezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, SilahlıKuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
…
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarlabasit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şerefve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariçkaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarınıaçığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.
…"
15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:
"Türk SilahlıKuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerleilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;
A) Askeri rütbe ve memuriyetlerinkaybedilmesi,
B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devletmemuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,
Sonuçlarını doğurur."
16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriPersonel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:
"...
d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olmanedeniyle ayırma:
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbireçevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenensuçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birincifıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet,hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas,iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardanveya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alımsatımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmetsürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleriuygulanır."
17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesişöyledir:
"I...
II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içindeişlediği diğer hir cürümden dolayı evvelce verilenceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezaslnamahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamışsayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfizolunur."
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
18. Mahkemenin 30/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
19. Başvurucu, Ceza Mahkemesi tarafından hırsızlık suçunedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini veerteleme süresince yeni bir suç işlemediğini dolayısıyla söz konusu cezahükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, buna ilişkin kanun hükümlerinin açıkolduğunu ve tarafına buna göre muamele edileceğini beklediğini oysa söz konusuceza hükmü esas alınarak askerlik kararının aleyhe olarak tadil edildiğini vebu işleme karşı açtığı davada AYİM tarafından söz konusu kurallara farklı anlamverilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in buyöndeki yorumunun öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini,Anayasa’nın36. maddelerinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile 5.000 TL manevi tazminatakarar verilmesini istemiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul EdilebilirlikYönünden
20. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adilyargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
21. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmügerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığıdavadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatasıiçermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
22. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan hapisten çevrilme para cezasınamahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suçişlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu hapis cezasınedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadakiAYİM yorumunun 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılıkteşkil etttiği zira başvurucunun işlediği suçailişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuknazarında esasen vaki olmamış sayıldığı, hukuken vaki olmamış sayılanmahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasınabir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlikkazandıramayacağı, olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin teciledilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmünün bulunduğu ve bu hükmeverilecek olağan anlamın belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olanKanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulamayaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası”içerdiği gerekçeleriyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucunavarmıştır.
23. Başvuruya konu AYİM kararında, 1076 sayılı Kanun’un 8.maddesine, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına ve 926 sayılıKanun'un 50. maddesinin (d) bendine dayanılmıştır. 1632 sayılı Kanun’un 30.maddesinin (B) fıkrasına göre hırsızlık suçu nedeniyle hüküm giyenlerin TürkSilahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezası ile cezalandırılacağı, 1076 sayılıKanun’un 8. maddesine göre “Yedek subayadayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subayyetiştirilmekte iken” TSK’dan çıkarma cezası ile cezalandırılanlarındurumlarına göre askerlik hizmetlerini er ya da erbaş olarak tamamlayacakları,926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendinde ise bentte belirtilen suçlardan (hırsızlık dahil) hükümlü olan subaylar hakkında söz konusu cezalarıertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bileTürkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükmebağlanmıştır.
24. Başvurucu hakkındaki belirtilen mahkûmiyet kararının, suçunniteliği yönünden 1632 sayılı Kanun’un 30. ve 926 sayılı Kanun’un 50. maddeleriuyarınca subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun’un8. maddesi gereğince, başvurucunun yedek subay statüsünü kazanmasına ve bustatüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğukonusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte 765 sayılı Kanun'un 95.maddesine göre mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gereken durumda, bu durumunyedek subay olmaya engel olup olmayacağı hususudüzenlenmemiştir.AYİM, özellikle 926 sayılı Kanun 50. maddesinin (d) bendine vurgu yaparak;mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engelolduğu, burada 'vaki olmamış sayılma'nın cezanınsonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin başvurucuda bulunmamasıanlamına geldiği dolayısıyla, "hırsızlık" suçundan mahkumolan başvurucunun subaylığa kabulünün mümkün olmadığı şeklinde yorumlayarakdavayı reddetmiştir. Ancak, AYİM'in bu yorumu 765sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.Zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmü, işlem tarihinde tecilkoşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukukenvaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş vehayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ilgili idariişleme hukuki geçerlik kazandırdığı söylenemez. Dolayısıyla, başvurucu hakkındaverilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık kanun hükmüneAYİM tarafından verilen anlamın “öngörülemez”nitelikte olduğu ve “bariz takdir hatası”içerdiği sonucuna varılmıştır.
25. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvencealtına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.
4. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
26. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
27. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine ve 5.000 TL manevitazminata karar verilmesini istemiştir.
28. Adil yargılanmahakkının ihlaledildiği sonucuna varılmıştır.
29. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarınınortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine, yeniden yargılamayapmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesininbaşvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğuanlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesigerekir.
30. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin adil yargılanmahakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,
E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE30/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.