Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ASİL ÖZTÜRK İNŞAAT EMLAK SANAYİ VE TİCARET LTD. ŞTİ. Başvurusuna İlişkin Karar - 15/6/2016

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri NECİPOĞLU

Hasan Tahsin GÖKCAN

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Fatma KARAMAN ODABAŞI

Başvurucu

:

Asil Öztürk İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

Vekili

:

Av. Yakup ALKAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru 1/1000 ölçekli ilave uygulama imar planındadeğişiklik yapılarak bina inşa edilmek istenen taşınmazdaki kat sayısınındüşürülmesi sebebiyle eşitlik ilkesi ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/2/2014 tarihinde İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesivasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 26/6/2015 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 29/12/2015 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 25/1/2016 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş8/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşünekarşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylarözetle şöyledir:

8. Başvurucu, Uşak ili Merkez ilçesi Hacıkademköyü 5305 ada 1 parsel sayılı arsa vasıflı taşınmazın paydaşlarındandır.

9. Uşak Belediyesi (Belediye) Meclisince 19/6/1997 tarihli ve 45sayılı karar ile Hacıkadem köyündeki Belediye mücaviralan sınırları içindeki toplam 61.600 m2lik taşınmazlar yönünden konut alanları için 40 metrelikyol boyunca "ayrık nizam sekiz kat" olacak şekilde hâlihazır haritave plan izni verilmesi kararı alınmış; 27/10/2000 tarihli ve 108 sayılı kararkapsamında ise aynı köyde yer alan bir kısım taşınmazın bulunduğu alana konutyerleşim alanı yapılmasına yönelik olarak hazırlanan ilave uygulama imar planıtaslağının uygun görülmesine ilişkin Komisyon kararı kabul edilmiştir. Bukapsamda başvurucunun hissedarı olduğu taşınmazı da kapsayan alan 27/10/2000tarihinde Belediye Meclisince onaylanan 1/1000 ölçekli ilave uygulama imarplanına göre "ayrık nizam sekiz kat konut alanı" olarakbelirlenmiştir.

10. Belediye Meclisi 22/12/2001 tarihli ve 146 sayılı kararıylaaynı yeri kapsayan 1/5000 ölçekli nazım imar planını onaylamıştır.

11. Başvurucunun talebi üzerine Belediye İmar Müdürlüğütarafından verilen 16/7/2004 tarihli ve 235 sayılı imar durum belgesinde 1/1000ölçekli ilave uygulama imar planına göre 5305 ada 1 parsel sayılı taşınmazailişkin kat adedinin "sekiz" olduğu belirtilmiştir.

12. Belediye Meclisi, 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ile1/5000 ölçekli nazım imar planı arasındaki uyumsuzluktan kaynaklanan sorunlarıngiderilmesi amacıyla başvurucunun hissedarı olduğu taşınmazı da kapsayan alanyönünden;

i. 8/1/2007 tarihli 10 sayılı kararla daha önce hazırlanan1/5000 ölçekli nazım imar planında söz konusu alanın "orta yoğunluk konutgeliştirme alanı" olarak belirlendiği, hazırlanan 1/5000 ölçekli revizyonnazım imar planında da bu alanların "orta yoğunluk konut gelişmealanı" olarak düzenlendiği, bu bakımdan 1/5000 ölçekli nazım imarplanlarının dengesinin bozulmadığı vurgulanmak suretiyle 1/5000 ölçeklirevizyon imar planının onaylanmasına,

ii. 8/1/2007 tarihli ve 11 sayılı kararla 1/5000 ölçekli nazımimar planlarında kentin gelişimi için ayrılan konut, alt yapı ve sosyal donatıalanlarının yeterli miktarda olduğu ve bu alanlardaki konut alanlarının da"orta yoğunluklu konut gelişme alanı" olarak düzenlendiği, bubakımdan üst ölçekli ana kararların oluşturulduğu, 1/5000 ölçekli nazım imarplanlarının dengesi bozulmayıp uygun 1/1000 ölçekli uygulama imar planınınhazırlandığı, bu alanda "ayrık nizam beş kat" olarak diğer alanlarise "üç kata göre yapı nizamı" verildiği vurgulanarak hazırlanan1/1000 ölçekli uygulama imar planının onaylanmasına karar verilmiştir.

13. Başvurucu 1/5000 ve 1/1000 ölçekli revizyon imar planlarınave paydaşı olduğu taşınmazı da kapsayan alandaki kat sayısının sekizden beşedüşürülmesine askı ilan süresi içinde itiraz etmiş; Belediye Meclisinin7/3/2007 tarihli ve 69 sayılı kararı ile 1/1000 ölçekli revizyon imar planının1/5000 ölçekli nazım imar planı değerleri dikkate alınarak hazırlandığı ve iki planarasındaki uyuşmazlıkların hakkaniyet çerçevesinde giderildiği belirtilerekitirazın reddine karar verilmiştir.

14. Başvurucu, Belediye Meclisinin 7/3/2007 tarihli ve 69 sayılıkararının iptali istemiyle Belediye aleyhine 10/5/2007 tarihinde Manisa İdareMahkemesinde iptal davası açmıştır.

15. Mahkemenin 29/4/2008 tarihli ve E.2007/1058, K.2008/890sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgilikısmı şöyledir:

"... rapordaki tespitler ve dosya içeriğidikkate alınarak yapılan değerlendirmede; davaya konu 1/5000 ölçekli plandeğişikliğiyle taşınmazın bulunduğu bölgenin konut kullanımına yönelik yeni birdüzenleme getirilmediği, bu nedenle halihazırda buranın 22/12/2001 tarihlinazım imar planındaki haliyle yani orta yoğunlukta konut bölgesi olarakkaldığı, diğer dava konusu 1/1000 ölçekli kat adedinin düşürülmesine ilişkindeğişikliğin de anılan 2001 tarihli -ve dava konusu edilmeyen- 1/5000 ölçeklinazım imar planı doğrultusunda yapıldığı, dolayısıyla dava konusu işlemin,mevcut durumda geçerliliğini koruyan 1/5000 ölçekli plana uygunluğunsağlanmasına yönelik içerik taşıdığı; ayrıca, diğer dava konusu olan 8/1/2007tarihli 1/5000 ölçekli plan değişikliğiyle de davacı taşınmazı açısından, ilerisürülen itirazlar kapsamında herhangi bir düzenleme/değişiklik yapılmadığıanlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiş; bilirkişiraporundaki nihai görüşe de itibar edilmemiştir."

16. Temyiz üzerine Danıştay Altıncı Dairesinin 27/9/2010 tarihlive E.2008/8671, K.2010/8503 sayılı ilamıyla hükmün onanmasına kararverilmiştir.

17. Bizzat başvurucu şirket tarafından yapılan karar düzeltmeistemi ise aynı Dairenin 10/10/2012 tarihli ve E.2011/941, K.2012/5113 sayılıilamıyla reddedilmiştir.

18. Karar, başvurucu vekiline 19/2/2013; başvurucuya ise15/1/2014 tarihindetebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 11/2/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

20. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu'nun 31. maddesi şöyledir:

"1. Bu Kanunda hüküm bulunmayanhususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncüşahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat vekabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılamagiderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşıyapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunuhükümleri uygunlanır. (Ek cümle: 5/4/1990 - 3622/11 md.; Değişik:10/6/1994-4001/14 md.)Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakimtarafından re'sen yapılır.

2. Bu Kanun ve yukarıdaki fıkra uyarınca HukukUsulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunulan haller saklı kalmak üzere, vergiuyuşmazlıklarının çözümünde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleriuygulanır."

21. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk MuhakemeleriKanunu'nun 73. maddesi şöyledir:

"1) Davaya vekâlet, kanunda özel yetkiverilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar,vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerinegetirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesineve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyikapsar.

 (2)Belirtilen bu yetkiyi kısıtlamaya yönelik bütün sınırlandırıcı işlemler, karşıtaraf yönünden geçersizdir."

 22. 11/2/1959 tarihli ve7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(Değişik birinci fıkra : 6/6/1985 -3220/5 md.) Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerdetebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligatyapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardanilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, CezaMuhakemeleri Usulu Kanununun, kararların sanıklaratebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.

 (Ek:11/1/2011 - 6099/4 md.) Avukat tarafından takipedilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî çalışma gün vesaatleri içinde yapılır."

23. 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 5., 8. ve18. maddeleri; 2/11/1985 tarihli ve 18916 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Plan Yapımına Ait Esaslara DairYönetmelik'in 3., 16. ve 27. maddeleri.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 15/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu; paydaşı olduğu taşınmazının bulunduğu alandaBelediye Meclisinin 27/10/2000 tarihli kararı ile onanan 1/1000 ölçekli ilaveuygulama imar planına ve Belediyece verilen 16/7/2004 tarihli imar durumbelgesine göre taşınmaza yapılacak yapının kat sayısının sekiz olarakbelirlendiğini, buna göre hissedarı olduğu taşınmazda başka hisseler satınaldığını, inşaat yapmak için projeler hazırlattığını ve üçüncü kişilerle katkarşılığı inşaat sözleşmeleri yaptığını ancak Belediyenin 8/1/2007 tarihlikararı ile 1/5000 ölçekli nazım imar planına göre hazırlanan 1/1000 ölçekliuygulama imar planını onaylayarak bina inşa edilmek istenen parseldeki katsayısını sekizden beşe düşürdüğünü, kazanılmış hakların dikkate alınmadığını,bu haksız uygulama sebebiyle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin yerinegetirilemediğini ve tazminat istemiyle aleyhine davalar açıldığını, bu işlemekarşı başvurduğu idari ve yargısal süreçten bir sonuç alamadığını belirterekAnayasa’nın 10. ve 35. maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesi ile mülkiyethakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; haklarının iade edilmesi ve imarplanlarında yapılan değişikliklerin iptaline karar verilmesi talebindebulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralıfıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük)64. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca başvuru yollarının tüketildiği,başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz güniçinde bireysel başvuru yapılması gerekir.

27. Kabul edilebilirlik şartlarından biri olan otuz günlük sürekuralı, başvurunun her aşamasında dikkate alınması gereken bir usul hükmüdür.

28. 7201 sayılı Kanun'un 11. maddesinde yer alan kural uyarıncavekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır ve tebliğ edilenevrakın içeriğine göre bir kanun yoluna başvurulması söz konusu ise kanundaöngörülen süreler bu tarih itibarıyla işlemeye başlar (Yasin Yaman, B. No: 2012/1075, 12/2/2013,§ 24).

29. Somut olayda başvurucunun vekili vasıtasıyla Manisa İdareMahkemesinde açılan dava sonunda davanın reddine karar verilmiştir.Başvurucunun vekili tarafından temyiz edilen karar Danıştay Altıncı Dairesinceonanmış, UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre onama ilamı21/12/2010 tarihinde başvurucunun vekiline tebliğ edilmiştir. Bizzat başvurucutarafından karar düzeltme yoluna başvurulmuş ise de karar düzeltme talebireddedilerek 10/10/2012 tarihli ret kararı başvurucunun vekiline 19/2/2013tarihinde tebliğ edilmiştir.

30. Bu aşamadan sonra başvurucu şirkete de karar düzeltmetalebinin reddine ilişkin kararın tebliği için tebligatlar çıkarıldığı, birkısım tebligatın 15/11/2013 ve 23/12/2013 tarihlerinde tebliğ edilemeden iadeedilmesinden sonra nihai olarak 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesine göre15/1/2014 tarihinde başvurucunun tebligat yapılabildiği görülmüştür.

31. Başvurucu karar düzeltme talebinin reddine ilişkin kararı14/1/2014 tarihinde öğrendiğini belirterek bireysel başvuru hakkını kullanmışise de Derece Mahkemelerindeki sürecin vekil vasıtasıyla takip edildiği, karardüzeltme talebinin reddine ilişkin kararın da başvurucunun vekiline 19/2/2013tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Başvurucu ve vekili arasındakiilişkinin sonlandırıldığına dair bir bilgi ve belge sunulmadığı gibibaşvurucuya tebliğ edilemeyerek 15/11/2013 tarihinde Manisa İdare Mahkemesineiade edildiği anlaşılan tebligat üzerinde başvurucunun vekilinin isminin yeraldığı, bu tebligatın oluşturulduğu tarih itibarıyla dahi UYAP'tabaşvurucuyu temsilen vekilinin kayıtlı bulunduğu tespit edilmiştir.

32. Bu durumda başvurucunun vekiline nihai karar 19/2/2013tarihinde tebliğ edilmiş olup otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra11/2/2014 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunduğuanlaşılmıştır.

33. Açıklanan nedenlerle ihlale neden olduğu iddia edilen kararailişkin olarak otuz gün geçtikten sonra yapılan başvurunun diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun süre aşımı nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA15/6/2016 tarihinde Serruh KALELİ'ninkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.

KARŞIOY

Avukatlık her türlü hukuki sorunun adalet ve hakkaniyete uygunçözümü ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlayan, bilgi vetecrübesini kişi ve adalet hizmetinin yararlanmasına sunan, hiyerarşik tabiyeti bulunmayan bir meslek dalı olup, vekalet göreviözenle Avukata tanınan yetki kapsamında yerine getirilir.

Başvuran şirketin sahibi olduğu gayrimenkul üzerinde revizyonimar planında ortaya çıkan sorunların giderilmesi için bir vekil marifeti ileaçtıkları dava, 29/4/2008 tarihinde davanın reddi şeklinde karara bağlanmış,vekil tarafından yapılan temyiz müracaatı da Danıştay 6. Dairesince 27/9/2010tarihinde reddedilerek karar onanmıştır. Onama ilamı başvurucu vekili Av.Sadettin IŞIK’a 21/12/2010 tarihinde tebliğedilmiştir.

Bu andan sonra, olağanüstü bir kanun yolu olan karar düzeltmeistemi 4/1/2011 tarihli dilekçe ile davalarını olağan kanun yolu sürecindetakip eden Avukatları marifeti ile değil, bizzat başvurucu şirket temsilcisimarifeti ile yapıldığı ve Avukat Sadettin IŞIK’ınkarar düzeltme talep dilekçelerinde, adının ve imzasının bulunmadığı ve sürecekatılmadığı görülmektedir.

Yapılan karar düzeltme başvurusu, 10/10/2012 tarihindereddedilmiş ve anılan karar, davayı takip sorumlusu olmayan, talepte de adı veimzası yer almayan vekile 19/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Kararı veren Mahkeme asil tarafından yapılan karar düzeltmetalebine karşı verilen kararın vekile tebliğinde hukuki bir hata yaptığının farkınavarmış olmalı ki, başvurucu asil şirkete, önceki süreçte yer alan vekilinetebliğinden 9-10 ay sonra iki yeni tebligat daha çıkarmış ve bila tebliği üzerine de7201 sayılı yasanın 35. maddesinegöre Başvurucu şirket tüzel kişilik adresine 15/1/2014 tarihinde tebligatyaptıkları dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bu tarih itibari ile Mahkememize şirket tarafından yapılanBireysel başvuru ise süresinde olup başvurunun kabul edilmezliğini gerektirecekneden bulunmamaktadır.

Ancak; Mahkememiz çoğunluğu başvuruyu süre yönünden kabuledilemez bulmuştur.

Çünkü bu kanaate ulaşırken karar düzeltme talebinde yer almayanancak buna rağmen karar düzeltmenin reddi kararının anılan Avukata sehvenyapılmış tebliğ ve tarihini derece mahkemelerinde yargı sürecini takip edenvekilin olağanüstü kanun yolunda yer almasa da görev sorumluluğunun devamedeceği şeklindeki meşru zemini olmayan bir hukuki kabulden yola çıkarakmahkememize başvuru süresinin başlangıç tarihi olarak kabul etmişlerdir.

Kararı veren mahkeme bile tebligatın hukuğauygun olmadığını düşündüğü ve bunu fark ettiğinden, Avukata tebliğden 9-10 aysonra başvurucu karar düzeltme talebinde bulunan şirkete tebligat çıkarıpkararı tebliği ettiği ve kesinleştirdiği düşünüldüğünde, hak ve özgürlüklerikoruma temelli bireysel başvurunun daha usulü aşaması olan başvuru süresinibelirlemeye yönelik değerlendirme de açık ve bariz takdir hatası içeren adilyargılanma hakkının ihlali niteliği içeren karar düzeltme başvurusunda adıbulunmayan Avukat yapılan tebligat tarihini esas almak başvurucunun mahkemeyeerişim hakkının önünde engel teşkil eden bir yorum niteliğindedir.

Konuyu biraz inceleyecek olursak, benzeri durumlarda karardüzeltme yolunu kullanmamış Avukatlar hakkında yapılan şikayetlerde şikayetli Avukat hakkında ilgili Ağır Ceza Mahkemelerinceverilen beraat kararları ve Yargıtay ilgili ceza dairesince onama kararları vebuna paralel TBB Disiplin Kurul kararlarına göz atmak gerekir.

“Esasen TBB Disiplin Kurulunun “Karar düzeltme olağan kanunyollarından değildir. 1086 sayılı HUMK’a 5236 SayılıYasa ile eklenen geçici 3. md.e göre eylem tarihindeyürürlükte olan HUMK 440. maddesi ile, Yargıtay kararlarına karşı karardüzeltme isteminin şartları belirtilmiştir. HUMK 427 md.ninhenüz yürürlüğe girmeyen değişikliğinden önceki halinde, miktar ve nitelikolarak temyizi mümkün olan kararlar için başkaca şart aranmaksızın temyiz hakkıve Avukatlık Yasasının 171.md.e göre de ilgili avukat tarafından zorunluluğubulunmakta ise de, karar düzeltme istemi 440.md.deki şartlar oluşmadıkçareddedilen ve bu sebeple ayrıca para cezası da takdir edilen bir hukuki işlemniteliğindedir. Bu sebeple, karar düzeltme şartlarının oluşup oluşmadığı,müvekkilinin gereksiz para cezasına muhatap olmaması açısından ilgili avukatıntakdirine bağlı ve zorunlu olmayan bir kanun yoludur. Nitekim, yinedüzenlemeler ile usul hukukumuzda karar düzeltme sistemi tamamen kaldırılmış,bölge adliye mahkemelerinin faaliyete başlamasına kadar, geçici madde yoluylaeski hükümler yürürlükte tutulmuştur. Avukatın müvekkilinin açık bir talimatıolmadıkça, karar düzeltme isteminde bulunma zorunluluğundan sözedilemeyeceğine” ilişkin …. gün ….. esas ve …. karar sayılı kararından berietkili bir hukuk yolu olmaması nedeniyle karar düzeltme isteminde bulunmamayıdisiplin suçu olarak da kabul etmemektedir.

Şeklinde kabulü yanında T.C. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri GenelMüdürlüğü’nün karar düzeltme yolunun olağanüstü kanunyoluolduğu ve başvurulmaması hususundaki takdirin Avukatın kendine ait olduğu vedavranışta meslek kurallarına aykırılık bulunmadığı yönündeki kabulleri de gözardı edilmemek gerekir. Hal böyle olunca Avukatın sorumluluğu devam etmediğiyerde kendisine yapılmış tebligat ve tarihi bir başka hukuki sürecin başlangıcıolarak değerlendirilemez.

Adalet Bakanlığı’nın bu konudaki görüşüne esas olmak üzere ikiörnek vermek gerekirse;

1- “Avukat ….hakkında …Barosu Yönetim Kurulunca verilen disiplinkovuşturması açılmasına yer olmadığına dair …..karara karşı müşteki ….tarafından yapılan itiraz üzerine Birliğiniz Yönetim Kurulunca verilen itirazınreddine ilişkin …… sayılı karar ve dayanağı belgeler incelendi.

Avukat ….in ,, davacı müşteki vekili sıfatıyla takip ettiği …Asliye Hukuk Mahkemesinin Esas: sayısına kaydengörülen dava sonunda verilen davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkinkararın Yargıtayca düzeltilerek onanması üzerine,müştekinin talimatı olduğu halde karar düzeltme yoluna başvurmadığı iddiaedilmiş ise de;

"Karar düzeltme" olağanüstü bir kanun yolu olup buyola başvurulması hususunda takdir hakkının avukata ait olduğu nazaraalındığında adı geçen Avukatın eyleminde Avukatlık Kanunu ve Meslek Kurallarınaaykırı bir yön bulunmadığı,

Anlaşıldığı cihetle, Birliğiniz Yönetim Kurulunca yapılandeğerlendirme ve verilen kararda hukukî isabetsizlik görülmemiştir. (AdaletBakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü )

2- “Konu : Kararın onaylanması, OLUR.

BAKANLIK MAKAMINA

Avukatlar ….. hakkında Barosu Disiplin Kurulunca verilendisiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair … ve …., Karar: …sayılı kararakarşı müştekiler …. tarafından yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar BirliğiDisiplin Kurulunca verilen itirazın reddine ve söz konusu kararın onanmasınailişkin … ve Esas: …., Karar: … sayılı karar ve dayanağı belgeler incelendi.

Avukatlar …., davacı müştekiler …. vekilleri sıfatıyla takipettikleri …. Asliye Hukuk Mahkemesinin Esas: … sayılı tapu iptali ve tescildavasının reddine ilişkin kararının temyiz talebinin reddedilerek mahkemekararının onanmasına dair Yargıtay … Hukuk Dairesinin … tarihli kararı ….tarihinde tebliğ edildiği halde, yasal süre geçtikten sonra … tarihinde karardüzeltme talebinde bulunarak Yargıtay ….Hukuk Dairesince bu talebin reddinekarar verilmesine sebep oldukları iddia edilmiş ise de,

Şikayet edilen Avukatlardan …. savunmasında, Yargıtay'ın onamakararının Avukat …tebliğ edildiğini, ayrı bürosu olmasından dolayı kendisinetebliğ edilmediğini, müştekilerin müracaatı üzerine … tarihinde karar düzeltmetalebinde bulunduğunu, ancak talep süresinde olmadığı için reddedildiğini beyanettiği, Avukat …. savunma vermediği, ancak dosya içerisindeki bilgi vebelgelerden adı geçen Avukatın avukatlık görevinin gereği olarak duruşmalaragirip kararı temyiz etmesine rağmen müştekilerin karar düzeltme talebindebulunulması konusunda yazılı bir talimatları bulunmadığı nazara alındığındaşikayet edilen Avukatların eylemlerinde Avukatlık Kanunu ve Meslek Kurallarınaaykırı bir yön görülmemiştir.

Kaldı ki, karar düzeltme olağan üstü kanun yolu olup, bu yolabaşvurulması hususundaki takdir yetkisi avukata ait bulunmaktadır.

Nitekim, şikayet edilen Avukatlar hakkında disiplinkovuşturmasına konu eylemleri nedeniyle görevi ihmal suçundan İstanbul …. AğırCeza Mahkemesine Esas: … sayı ile açılan ceza davası sonunda, Avukatlardan …..üzerine atılı suçu işlemediğinin sabit olduğu, …. ise atılı suçu işlediğininsabit olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ve karar Yargıtay'caonanarak …tarihinde kesinleşmiştir.

Bu sebeple, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun sözüedilen kararının onaylanması hususunu takdirlerine arz ederim.

… Hâkim Genel Müdür V.”

Karar düzeltmenin hükmün kesinleşmesinde doğrudan etkiliolmadığı ve zorunluluğu bulunmadığı, başvuru hakkının Avukatın takdirindeolduğu yönündeki Türkiye Barolar Birliği disiplin hukuku yönünden ceza tayinineyer olmadığına ilişkin kararları ve Adalet Bakanlığının aynı yöndekikabullerinin ortaya koyduğu hukuki açıklık karşısında ve ayrıca kararımızın 31.paragrafında ilk Avukata tebliğden 9-10 ay sonra şirket adına ve adresine çıkarılaniki ayrı tebligatın birinde şirket adının altında, sanki adresi de orasıymışgibi zaten kendisine tebligat yapıldığı kabul gören- bilinen Avukatın adınınyer almış olması halini Avukatın varlığının ve sorumluluğunun devamı ve kabulgörmeyi makul sayan ve hukuki yanı olmayan anlayışa gerekçe yapmanın kabulümümkün değildir.

Yine aynı paragrafta başvurucuya, bu avukatın kendi şirketlerinitemsil etmediğini ispat külfeti de yüklenmiştir.

Başvurucunun, tüm nitelikli evraklar üzerinde sabit olangerekçeler karşısında olağan kanun yolunda görevini yapmış ve bitirmiş, karardüzeltme yoluna katılmamış vekil yönünden ve bu yolu bizzat kendisi kullananşirkete, başvuru süresinin kendilerine yapılan tebligat tarihinden başlamasınıkabul edebilmek için Avukatının hukuki sorumluluğunun devam etmediğini ispatetmesini beklemek gibi bir görev yüklenemez. Başka bir deyişle, hukukiilişkinin sonlandırıldığına dair dosyada bilgi belge yok, avukatın görevihukuki sorumluluğu, sürece katılsa da katılmasa da devam eder, ben fiili durumumuhatap alırım, bu nedenle Avukata yapılan tebligat geçerlidir, geçersiz olmasıiçin azletmeliydi bu da bize sunmalıydı sonucunu çıkaran değerlendirme HUKUKİtabandan yoksundur.

Anılan nedenler ile vekil müvekkil arasında olağan kanun yoluötesinde var olan, olağanüstü kanun yolunu kullanma konusunda zorunluluk veyükümlülük içeren akdi bir ilişki olmadığı, karar düzeltme talebinin deBaşvurucu Avukatına yapılmış tebligatın Avukat yönünden devam edegelen hukukisorumluluk kapsamında kalmadığı hukuki gerçekliği karşısında, sonraki tarihtebaşvurucu asile yapılmış tebligat tarihi yerine önceki tarihte sorumsuz vetalepte taraf olmayan Avukat yapılan tebligat ve tarihleri esas olarakbaşvurucunun Mahkemeye erişim hakkını engelleyen Mahkememiz karar sonucuna katılınmamıştır.

Üye

Serruh KALELİ

Full & Egal Universal Law Academy