Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - AYDIN ÖNER Başvurusuna İlişkin Karar - 13/7/2016

Başkan y.

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Nuri NECİPOĞLU

Erdal TERCAN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Mehmet Sadık YAMLI

Başvurucu

:

Aydın ÖNER

Vekili

:

Av. Cavit ÇALIŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlikkararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaverilen kararın “öngörülemez”nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyleadil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudanyapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2015 tarihindebaşvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2016 tarihinde başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedeksubay aday adayı kararı alınmıştır.

8. Başvurucuya, Iğdır Askerlik Şubesi Başkanlığının 6/2/2013tarihli yazısına istinaden 1997 yılındaki dolandırıcılık suçundan ertelenmişmahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarakalınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.

9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksekİdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 6/11/2013 tarihlive E.2013/511, K.2013/1477 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönemaskerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi bir bilgisunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Davacı hakkındakimahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri CezaKanunu'nun 30 ile926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerindesubaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay veYedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subaystatüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veyaer olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedeksubay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadiledilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili davacı hakkındaverilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugünekadar 13 yıldır hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkûmiyet hükmünün esasenvaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkûmiyethükmü bulunmayan davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırıolduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgilimaddeleri gereğince işlemiş olduğu "dolandırıcılık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkûmiyetertelenmiş bulunması ya da mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahiyedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasınarağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinindavacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş,para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesiile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır.926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında,"dolandırıcılık" suçundan mahkûm olan davacının, bu mahkûmiyetinin"esasen vaki olmamış sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümküngörülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir."

10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:

“Davacının Vize AsliyeCeza Mahkemesinin 22.10.1997 tarih ve 1997/10 1997/100 Esas- Karar sayılıkararı ile dolandırıcılık suçundan ağır para cezası ile cezalandırılmasınakarar verildiği ve cezasının 647 S.K. 6'ncı maddesi uyarınca ertelendiği,hakkında tesis edilen bu hükmün 23.02.1999 tarihinde Yargıtay'ca onanmaksuretiyle 12.03.1999 tarihinde kesinleştiği; davacının hüküm tarihinden itibarenbeş yıllık deneme süresi içerisinde, 22.10.2002 tarihine kadar yeni bir suçişlemediği dikkate alındığında; 765 sayılı TCK'nın 95/II ncimaddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılandavacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönemer olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasınahukuken olanak bulunmadığı. Zira davacının işlediği suça ilişkin mahkûmiyethükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılanmahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetinikoruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının işleme hukuki geçerlikkazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayrılmayıgerektiren tecilli mahkûmiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış vemahkûmiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresiiçerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği, belirtilerek hukukaaykırı olan işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşüncebildirilmiştir."

11. Karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 7/5/2014 tarihli veE.2014/788, K.2014/669 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar 22/7/2014tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

12. Başvurucu 18/8/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve YedekAskeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:

"Yedek subay adayıolarak askere sevkden evvel veya yedek subayyetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlikhizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktançıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,

…"

14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30.maddesi şöyledir:

"Aşağıda yazılıhallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanınuygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliyemahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmacezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, SilahlıKuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

…

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarlabasit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şerefve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariçkaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarınıaçığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

…"

15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:

"Türk SilahlıKuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerleilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerinkaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devletmemuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur."

16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriPersonel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:

"...

d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olmanedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbireçevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenensuçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birincifıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet,hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas,iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardanveya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alımsatımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmetsürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleriuygulanır."

17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesişöyledir:

"I...

II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hükümtarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelceverilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûmolmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır.Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 13/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından dolandırıcılık suçunedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini veerteleme süresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu cezahükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, nitekim memnu haklarının iadesinekarar verildiğini ancak yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararınınbelirtilen mahkûmiyet hükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu işleme açılandavada mahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun hükmüne rağmenAYİM tarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumununöncekiiçtihatlarıyla çeliştiğini, öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatasıiçerdiğini belirterek Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukukdevleti ilkesinin, 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanmahakkının, 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesi ilkesininihlal edildiğini ileri sürmüş;yargılamanınyenilenmesine veya tazminata karar verilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikayetleri esas olarak AYİMkararının adil olmadığına ilişkin olduğundan başvurunun yalnızca adilyargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

21. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adilyargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

22. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmügerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığıdavadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatasıiçermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

23. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası teciledilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedeksubay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadiledilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülgaKanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini;zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarınauyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukukenvaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş vehayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgiliidari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek olayda başvurucuhakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık birkanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâldeAYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı biranlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyleAnayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

24. Başvuruya konu AYİM kararında, 1076 sayılı Kanun’un 8.maddesine, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına ve 926 sayılıKanun'un 50. maddesinin (d) bendine dayanılmıştır. 1632 sayılı Kanun’un 30.maddesinin (B) fıkrasına göre dolandırıcılık suçu nedeniyle hüküm giyenlerinTürk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezası ile cezalandırılacağı, 1076sayılı Kanun’un 8. maddesine göre “Yedeksubay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedeksubay yetiştirilmekte iken” TSK’dan çıkarma cezası ilecezalandırılanların durumlarına göre askerlik hizmetlerini er ya da erbaşolarak tamamlayacakları, 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendinde isebentte belirtilen suçlardan (dolandırıcılık dahil) hükümlü olan subaylarhakkında söz konusu cezaları ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş,affa uğramış olsalar bile Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunuhükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

25. Başvurucu hakkındaki belirtilen mahkûmiyet kararının, suçunniteliği yönünden 1632 sayılı Kanun’un 30. ve 926 sayılı Kanun’un 50. maddeleriuyarınca subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun’un8. maddesi gereğince, başvurucunun yedek subay statüsünü kazanmasına ve bustatüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğukonusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte 765 sayılı Kanun'un 95.maddesine göre mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gereken durumda, bu durumunyedek subay olmaya engel olup olmayacağı hususudüzenlenmemiştir.AYİM, özellikle 926 sayılı Kanun 50. maddesinin (d) bendine vurgu yaparak;mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engelolduğu, burada 'vaki olmamış sayılma'nın cezanınsonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin başvurucuda bulunmamasıanlamına geldiği dolayısıyla, "dolandırıcılık" suçundan mahkum olanbaşvurucunun subaylığa kabulünün mümkün olmadığı şeklinde yorumlayarak davayıreddetmiştir. Ancak, AYİM'in bu yorumu 765 sayılımülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Zirabaşvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmü, işlem tarihinde tecilkoşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukukenvaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş vehayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ilgili idariişleme hukuki geçerlik kazandırdığı söylenemez. Dolayısıyla, başvurucu hakkındaverilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık kanun hükmüneAYİM tarafından verilen anlamın “öngörülemez”nitelikte olduğu ve “bariz takdir hatası”içerdiği sonucuna varılmıştır.

26. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvencealtına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

28. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine, yargılamanınyenilenmesinde hukuki yarar bulunmadığı kanaatine varılması hâlinde tazminatödenmesine karar verilmesini istemiştir.

29. Adil yargılanmahakkının ihlal edildiğisonucuna varılmıştır.

30. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarınınortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapmak üzere, kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesigerekir.

31. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere AskeriYüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

13/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy