Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - AYDIN DAVUT (2) Başvurusuna İlişkin Karar - 6/7/2017

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri NECİPOĞLU

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Mehmet Sadık YAMLI

Başvurucu

:

Aydın DAVUT

Vekili

:

Av. Halil ÖZTÜRK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle yapılanbaşvurunun reddi üzerine açılan davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesitarafından hakkaniyete uygun şekilde incelenmeyerek reddedilmesi nedeniyleAnayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlaledildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. Son yoklamasında askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek24/2/2011 tarihinde askere sevk edilen başvurucu, acemi eğitimini tamamladıktansonra 17/5/2011 tarihinde usta birliğine katılmış ve burada aşçı olarakgörevlendirilmiştir.

9. Başvurucunun, görevi gereği 16/8/2011 tarihinde yapılanportör muayenesinde hepatit hastalığı yönünden sağlam (HBsAg negatif) olduğu tespit edilmiştir.

10. Başvurucu, başka bir rahatsızlığı nedeniyle 19/10/2011tarihinde yapılan muayenesi neticesinde kendisinde hepatit B (HBs Ag pozitif) olduğunun tespitedilmesi ve sevk edildiği Etimesgut Asker Hastanesinin 16/7/2012 tarihli sağlıkkurulu raporuyla hakkında ''18.1 Kronik viral hepatitB, delta ajansız'' tanısıyla ''Barıştaaskerliğe elverişli değildir.'' kararıverilmesi neticesinde terhis edilmiştir.

11. Başvurucu Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurarak vazife malullüğüaylığı bağlanmasını talep etmiş ancak başvurucunun başvurusureddedilmiştir.

12. Başvurucunun, ret işleminin iptali istemiyle açtığı davaAskeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Üçüncü Dairesinin 3/10/2013 tarihli veE.2013/1144, K.2013/1241 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Gerekçede özetlehastalığın bulaşma şekil ve yolları dikkatealındığında hastalığın davacının iddia ettiği şekilde veya hangi yolla nasılbulaştığına ilişkin somut bir vakanın mevcut olmadığı, davacının beyanlarınınsoyut iddiadan ibaret olduğu, maddi vakıa ortaya konulamadığından konu ileilgili olarak bilirkişi incelemesine de gerek görülmediği, söz konusuhastalığın vazifenin sebep ve tesiri ile doğmuş olma şartının gerçekleşmediği,vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığıhususları belirtilmiştir.

13. Başvurucunun karar düzeltme istemi aynı Dairenin 13/3/2014tarihli ve E.2014/376, K.2014/348 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu kararbaşvurucuya 24/3/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu 4/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

15. Diğer taraftan başvurucu 17/8/2012 tarihinde İçişleriBakanlığına müracaat ederektazminat talebindebulunmuş, başvurucunun başvurusu reddedilmiştir.

16. Başvurucu; askere sevk edilirken hepatit hastası olmadığını,raporların da bu yönde olduğunu, askerlik hizmeti sırasında gerekli tedbirlerinalınmaması nedeniyle hastalığa yakalandığını, usta birliğine katıldıktan sonrahiç izin kullanmadığını belirterek uğradığını ileri sürdüğü maddi ve manevizararının tazmini istemiyle AYİM'de dava açmıştır.

 17. AYİM İkinci Dairesioyçokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM gerekçesinde özetle olayda gerek davalıidarenin hizmet kusuru içerisinde olduğu gerekse askerlik görevi ile söz konusuhastalığın meydana gelmesi arasında uygun bir illiyet bağının bulunduğununbaşvurucu tarafça somut belgelerle ortaya konulmadığı, belirtilen rahatsızlığınaskerlik hizmetinin ifa edilmesinin doğrudan bir sonucu olarak ortayaçıktığının kabul edilemeyeceği, söz konusu rahatsızlığın sadece askerlikhayatının sürdürüldüğü yerlerde ortaya çıkabilecek türde bir rahatsızlıkolmadığı, dolayısıyla başvurucunun bulaşıcı hastalığa askerlik koşullarınedeniyle yakalandığının somut delil ve emareler çerçevesinde ortaya koymasıgerektiği, belirtilen tespitlere göre davacının askerliğe elverişsiz hâlegelmesinde kusurlu ve kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davalı idarenintazmin sorumluluğu bulunmadığı belirtilmiştir.

18. Askerlik hizmeti nedeniyle uğranılan zararın tazminiistemine ilişkin olan bu karara karşı başvurucu bireysel başvuruda bulunmuştur.Anayasa Mahkemesi 2014/5641 sayılı başvuruda başvurucunun, Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyeteuygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını incelemiştir. AnayasaMahkemesi özetle başvuruya konu uyuşmazlıkta başvurucunun temel iddiasınınaskerlik koşulları nedeniyle hastalığa yakanlandığındanaskerliğinsebep ve tesiriyle zarara uğradığı iddiası olduğu, hepatit B (HBs Ag pozitif) hastalığının kanveya çeşitli vücut sıvılarıyla bulaşan bir hastalık olması, kuluçka süresininiki ile altı ay arasında değişmesi ve başvurucunun usta birliğine katılımınınardından yapılan testte anılan hastalığı taşımadığı tespiti yapılmasına karşınyaklaşık beş ay sonra yapılan testte hastalığa yakalanmış olduğu dikkatealındığında başvurucunun hastalığının teknik ve özel bilgi gerektiren tıbbi birinceleme çerçevesinde değerlendirilmesi ve başvurucunun içinde bulunduğu özelaskerlik koşullarının anılan hastalığa yol açıp açmayacağının incelenmesigerektiği ancak somut olayda başvurucunun temel iddiasının genel bir kabuledayalı olarak reddedildiği ve böylece davanın özünün gereği gibi incelenmediğisonucuna varmış ve başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaledildiğine karar vermiştir (Aydın Davut,B. No: 2014/5641, 22/9/2016, §§ 38-41).

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti EmekliSandığı Kanunu'nun mülga 44. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Her ne sebep vesuretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçaroldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzündenvazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (Malül) denir ve haklarında bu kanunun malüllüğeait hükümleri uygulanır.”

20. 5434 sayılı Kanun'un mülga 45. maddesi şöyledir:

“44 üncü maddede yazılı malullük;

a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıklarısırada vazifelerinden doğmuş olursa;

b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerdendoğmuş olursa;

c) Kurumların menfaatini korumak maksadıylabir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabuledilmesi şartıyla);

ç) Fabrika, atelye ve benzeri işyerlerinde,işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerindehusule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ilerigelen kazadan doğmuş olursa;

Buna (Vazife malüllüğü)ve bunlara uğrıyanlara da (Vazife malülü)denir.”

21. 5434 sayılı Kanun’un 56. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

“Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silahaltında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil)sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerekokuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine,öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademetutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hakaylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece vekademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosundakarşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70'i üzerinden aylık bağlanır.”

22. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve GenelSağlık Sigortası Kanunu'nun "Vazife malûllüğü" kenar başlıklı 47. maddesişöyledir:

"Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihtensonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c)bendi kapsamında sigortalı olanlar için aşağıdaki hallerde vazife malûllüğü hükümleri uygulanır. 25 inci maddede belirtilen malûllük; sigortalıların vazifelerini yaptıkları sıradaveya vazifeleri dışında idarelerince görevlendirildikleri herhangi bir kamuidaresine ait başka işleri yaparken bu işlerden veya kurumlarının menfaatinikorumak maksadıyla bir iş yaparken ya da idarelerince sağlanan bir taşıtla işegelişi ve işten dönüşü sırasında veya işyerinde meydana gelen kazadan doğmuşolursa, buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlarada vazife malûlü denir.

..."

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) 6.maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkesmedeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisineyöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsızve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyeteuygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir...”

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına göre birmahkemenin davaya yaklaşımının, mahkemenin başvurucunun iddialarına yanıtvermekten ve başvurucunun temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmasına nedenolması hâlinde Sözleşme'nin 6. maddesi davanın hakkaniyete uygun bir biçimdeincelenmesi hakkı bakımından ihlal edilmiş olur (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02,11/1/2007, §§ 84, 85). Sözleşme’deki hakların etkili bir biçimde korunması içindavaya bakan mahkemelerin Sözleşme’nin 6. maddesine göre “tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerinietkili bir biçimde inceleme görevi” vardır (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33).

25. Bununla birlikte belirli bir davaya ilişkin olarak delillerideğerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığınakarar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, §68). Derece mahkemeleri, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak genişbir takdir yetkisine sahiptirler. Özellikle taraflarca ileri sürülen kanıtlarınkabulü ve değerlendirilmesi öncelikle derece mahkemelerinin görevidir (Van Mechelen veDiğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93,23/4/1997, § 50). Bu nedenle açık bir keyfîlikolmadıkça belirli bir kanıt türünün kabul edilebilir olup olmadığına,değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına kararvermek AİHM'in görevi değildir (Garcia Ruiz /İspanya, B.No. 30544/96, 21/1/1996, § 28).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 6/7/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu; gerek birliğine katılırken gerekse daha sonrayapılan portör muayenesinde hepatit hastalığı yönünden sağlam olduğunun tespitedildiğini, usta birliğine dâhil olduktan sonra hiç izin kullanmayıp karakolundışına dahi çıkmadığını, her iki raporun sonucuna bakıldığında askerlik hizmetisırasında askerlik koşulları nedeniyle söz konusu hastalığına yakalandığınınsabit olduğunu, bu nedenle vazife malulü sayılması gerektiğini, hâl böyle ikeniddialarını ispatlayacak somut bilgi ve belge sunamadığından bahisle davasınınreddedildiğini belirterek Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanmahakkının, eşitlik ilkesi ile sosyal hukuk devleti ilkesinin ihlal edildiğiniileri sürmüş, AYİM kararının kaldırılarak vazife malullüğü aylığı bağlanmasınakarar verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

28. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

“Herkes, meşru vasıtave yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalıolarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesineticesinde başvurucunun, vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle yaptığıidari başvurunun reddi üzerine açtığı davanın AYİM tarafından yeterli incelemeyapılmadan reddedilmesinden şikâyet ettiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede başvuruadil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönündenincelenmiştir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

30. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanhakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

31. Kural olarak Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davadabilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermekdeğildir. Bilirkişi raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği vedeğerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No:2013/7800, 18/6/2014, § 68). Bununla birlikte Anayasa'daki hakların etkili birbiçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Anayasa'nın 36. maddesine göretarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimdeinceleme görevi vardır (Mehmet Çelikkıran, B. No: 2013/9648, 20/1/2016 § 36).

32. Somut olayda başvurucu, vazife malullüğü aylığı bağlanmasınailişkin davasının AYİM tarafından yeterli inceleme yapılmadan reddedilmesindenşikâyet etmektedir. Aynı başvurucunun söz konusu hastalık nedeniyle uğradığınıileri sürdüğü maddi ve manevi zararının tazmini istemiyle açtığı davanın AYİMtarafından reddedilmesi üzerine yapılan başvuruda Anayasa Mahkemesi,başvurucunun içinde bulunduğu özel askerlik koşullarının anılan hastalığa yolaçıp açmayacağının incelenmesi gerektiği ancak somut olayda başvurucunun temeliddiasının genel bir kabule dayalı olarak reddedildiği ve böylece davanınözünün gereği gibi incelenmediği sonucuna varmıştır (bkz.§§ 15-18).

33. Bakılmakta olan başvuruya konu davada da başvurucunun içindebulunduğu özel askerlik koşullarının anılan hastalığa yol açıp açmayacağının vebuna göre vazife malulü sayılma koşullarının bulunup bulunmadığının incelenmesigerektiği ancak somut olayda başvurucunun temel iddiasının genel bir kabuledayalı olarak reddedildiği ve böylece davanın özünün gereği gibi incelenmediğianlaşılmaktadır.

34. Bu durumda anılan AydınDavut (B. No: 2014/5641, 22/9/2016) başvurusunda ortaya konulaniçtihattan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır .

35. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36 maddesinde güvencealtına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanmahakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

36. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun’un 50.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkınınihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesihâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerehükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

37. Başvurucu, başvuruya konu AYİM kararının kaldırılarak vazifemalullüğü aylığı bağlanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

38. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygunyargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

39. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygunyargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yenidenyargılama yapılmak üzere AYİM Üçüncü Dairesine gönderilmesine karar verilmesigerekir.

40. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygunyargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLALEDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere-Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21.maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesikaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİYARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ÜçüncüDairesinin E.2013/1144, K.2013/1241 sayılı dosyasıyla ilgilidir.),

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE6/7/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy