Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - AYHAN ÖLMEZ VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 11/2/2021

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

Celal Mümtaz AKINCI

M. Emin KUZ

Basri BAĞCI

Raportör

:

Ömer MENCİK

Başvurucular

:

1. Ayhan ÖLMEZ

2. Berivan YAYIK

3. Cihan YILDIRAK

Başvurucular Vekili

:

Av. Vedat ÖZKAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bulundurdukları yayınlar nedeniyle terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûm edilen başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu Cihan Yıldırak 1990, Ayhan Ölmez 1987, Berivan Yayık ise 1992doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Adana'da bulunan Çukurova Üniversitesinde öğrencidir.

10. Türkçe adı Kürdistan İşçi Partisi olan PKK terör örgütünün gençlik örgütü olarak kabul edilen Demokratik Yurtsever Gençlik Meclisi (DYGM), Diyarbakır'da bir gösteri sırasında ölen A.E. anısına 6/12/2010 tarihinde etkinlikler yapılması yönünde karar almıştır.

11. 6/12/2010 tarihinde başvurucuların da aralarında olduğu yaklaşık 200 kişilik bir öğrenci grubu Çukurova Üniversitesi kampüsünde toplanmıştır. Grup daha sonra kampüs içinde yürüyüşe geçmiş, yürüyüş sırasında bazı sloganlar atmış ve dövizler taşımıştır. Yürüyüşlerini kampüs içindeki yemekhaneye kadar sürdüren grup; burada Kürdistan ve devrim şehitleri olarak kabul ettikleri kişiler adına 1 dakikalık saygı duruşunda bulunmuş, son olarak ise PKK terör örgütüne ait olan Botan Marşı'nı hep birlikte söylemiştir.

12. Söz konusu gösteri sonrasında PKK terör örgütünün propagandasını içeren çok sayıda yayının Adana'da bulunan F. Kargo isimli işyerine 10/1/2011 tarihinde geldiği yönünde bilgilerin güvenlik güçlerine ulaşması üzerine güvenlik güçlerince adı geçen işyeri takibe alınmıştır. Takip edilen işyerine 10/1/2011 tarihinde saat 13.30 sıralarında beş kişi gelmiş, belli bir süre sonra iki koli ile birlikte işyerinden çıkıp şehir merkezine doğru hareket etmiştir. İlgili mahkeme kararlarına istinaden başvurucuların da aralarında olduğu beş kişi, güvenlik güçlerince durdurulmuş ve bu kişilerin taşıdıkları kutularda denetleme yapılmıştır. Denetleme sonucunda kutular içinde, yazarı M.D. olan 43 adet "Seçme Yazılar" isimli kitaplar ile yazarı A.F. olan 43 adet "Nasıl Yaşamalı" isimli kitapların bulunduğu tespit edilmiştir. Öte yandan başvuruculardan Berivan Yayık'ın üzerinde yazarı Abdullah Öcalan (A.Ö.) olan "Kürt Aşkı" isimli bir kitap ayrıca ele geçirilmiştir.

13. Adana Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık), başvuruya konu kitapların 10/1/2011 tarihinde başvuruculardan elde edilmesini müteakip 14/1/2011 tarihinde basımlarının ve dağıtılmalarının yasaklanmasına ve toplatılmasına karar verilmesini Ağır Ceza Mahkemesinden talep etmiştir. Talepte; adı geçen kitapların daha önce haklarında toplatma kararı verilen bazı kitaplarla aynı içeriğe sahip olduğu, sadece dış yüzeyi kaplayan ciltlerin ve kitap isimlerinin değiştirildiği, kitapların içeriğinde açıkça PKK terör örgütünün propagandasının yapıldığı belirtilmiştir. Başsavcılığın talebi Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesince değerlendirilmiş ve Mahkemece talebin kabulüne 14/1/2011 tarihinde karar verilerek adı geçen kitapların basımının ve dağıtımının yasaklanmasına, daha önce basımı yapılan nüshalarının toplatılmasına karar verilmiştir. Mahkemenin kısa gerekçesi şu şekildedir:

"Soruşturma dosyasında söz konusu kitapların içeriğinde terör örgütü mensuplarının faaliyetlerinin övüldüğü, kitapların kapağı ve içeriğindeki fotoğrafların örgüte taban oluşturmak ve eleman temin etmek amacını güttüğü, bu durumun 3713 sayılı yasada belirtilen suçlardan olduğu anlaşıldığından [A.F.] müstear adlı Abdullah Öcalan tarafından yazılan 'Kürt Aşkı' ve 'Nasıl Yaşamalı' ile [M.D.] tarafından yazılan 'Seçme Yazılar' isimli kitapların 5187 sayılı Basın Kanununun 25/2-3 maddeleri gereğince basımının ve dağıtımının yasaklanmasına ve toplatılmasına ...itirazı kabil olmak üzere karar verildi."

14. Başvurucular, haklarında başlatılan soruşturma kapsamında PKK terör örgütüne üye oldukları ve terör örgütünün propagandasını yaptıkları gerekçesiyle bir gün gözaltında tutulduktan sonra 11/1/2011 tarihinde tutuklanmıştır. Cumhuriyet savcısı 2/2/2011 tarihli iddianamesi ile başvurucuların her iki eylemlerini birlikte değerlendirerek terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmalarını talep etmiştir.

15. Başvurucular hakkındaki yargılama (kapatılan) Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülmüştür. Mahkeme 12/5/2011 tarihli kararı ile başvurucuların her iki eylemini ayrı ayrı değerlendirmiş, gösteri sırasındaki eylemlerin terör örgütünün propagandasını yapma suçu, kitaplara ilişkin eylemlerin ise terör örgütüne yardım etme suçu kapsamında kaldığına karar vermiş, başvurucuların her iki suçtan cezalandırılmalarına hükmetmiştir.

16. Mahkûmiyet hükmü başvurucular tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz talebini değerlendiren Yargıtay 9. Ceza Dairesi 12/4/2012 tarihinde, terör örgütünün propagandasını yapma suçu yönünden verilen hükmün onanmasına, terör örgütüne yardım etme suçu yönünden verilen mahkûmiyet hükmünün ise eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gerekçesiyle bozulmasına karar vermiştir.

17. Mahkeme, terör örgütüne yardım etme suçu yönünden bozma sonrası yaptığı yargılama sonucunda başvurucuların anılan suçtan 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar vermiştir. Mahkemenin mahkûmiyet gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"Dosya kapsamına göre; Adana Reşatbey Mahallesinde [F.] Kargo isimli işyerine PKK terör örgütünün propagandasını içeren çok sayıda yayın geldiği yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine, 10.01.2011 günü işyeri etrafında tedbir alan kolluk görevlilerinin kargo şirketinden 2 adet koli alarak ayrılan aralarında yaşının küçük olması nedeniyle evrakı tefrik edilen [D.K.]'in de bulunduğu sanıkların üzerlerinde ve kolilerde Adana 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/2672 değişik iş sayılı kararına istinaden arama yaptıkları, gönderen [Ö.Ç.], alıcı [D.K.] yazılı iki koli içerisinde 43 adet yazarı [M.D.] olan 'Seçme Yazılar', 43 adet yazarı [A.F.] olan 'Nasıl Yaşamalı' isimli kitapların bulunduğu, ayrıca sanıklardan Berivan Yayık'ın üst aramasında Abdullah Öcalan tarafından yazılan 'Kürt Aşkı' isimli kitabın bulunduğu anlaşılmış,

Ele geçirilen kitaplardan yazarı [A.F.] olan 'Nasıl Yaşamalı' isimli kitabın muhteviyatının evvelce Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan ve Weşanen Serxwebun yayınları tarafından neşredilen kitapla aynı olduğu ve hakkında İstanbul 6 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından toplatma kararı verildiği ve yapılan inceleme neticesinde gerek 'Nasıl Yaşamalı' gerekse 'Seçme Yazılar' isimli kitapların PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı saptanarak Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/01/2011 tarih ve 2011/18 Değişik İş sayılı kararıyla basımının ve dağıtımının yasaklanmasına, toplatılmasına karar verildiği görülmüştür.

Sanıklarda ele geçirilen 'Seçme Yazılar' ve 'Nasıl Yaşamalı' isimli kitapların içeriği ve43 er adet olması dikkate alındığında kitapların dağıtmak amacıyla gönderildiği ve alındığı hususunda ka’ti kanaate ulaşılmış ve hatta alıcı olarak yaşı küçük [D.K.]’in seçilmesi de terör örgütünün çocukları kullanma stratejisi kapsamında değerlendirilmiştir. Terör örgütünün silahlı faaliyetlerinin yanında en önemli faaliyetinin taban oluşturmak, amaç, eylem ve stratejilerini tabana anlatmak yani propaganda yapmak olduğu nazara alındığında, örgütsel faaliyetlerde kullanılmak üzere elbise, gıda tedariki gibi propagandada kullanılacak doküman, dergi, kitap ve sair yayınların temin ve tedarikinin de örgüte yardım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşünülmüş, ancak Yargıtay9 Ceza Dairesinin bozma kararı da değerlendirildiğinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna varılmış, bu noktada sanıkların kargodan teslim aldıkları kitapların mahiyetini bilmediklerine dair savunmalarına itibar edilmeyerek bozma doğrultusunda sanıkların terör örgütüne yardıma teşebbüs suçundan ayrı ayrı tacziyelerine karar verilmiştir..."

18. Mahkûmiyet kararının başvurucular tarafından yeniden temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/5/2015 tarihli kararı ile hükümlerin onanmasına karar verilmiştir. Başvurucular, Yargıtay ilamından 7/8/2015 tarihinde haberdar olduklarını ifade etmiştir.

19. Başvurucular 11/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. İlgili hukuk için bkz. Cahit Baybariz ve Edep Tekin, B. No: 2015/15091, 22/7/2020, §§ 17-21.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 11/2/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

22. Başvurucular, başvuru harç ve giderlerini ödeyecek gelirlerinin bulunmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

23. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013, §§ 22-27) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucuların açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

24. Başvurucular; hakkında satış yasağı ve toplatma kararı bulunan bazı kitapların nüshalarını yalnızca bulundurdukları ve slogan attıkları için soyut ve dayanaksız bir gerekçe ile terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırıldıklarını, kitapların kendilerine ait olmadığını ve suçlamaya konu yapılan sloganları atmadıklarını belirtmelerine rağmen söz konusu beyanlarının dikkate alınmadığını belirtmiştir. Başvurucular ayrıca söz konusu kitapları bulundurmalarının örgüte yardım niteliğinde bir eylem olarak görülemeyeceğini, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken bir eylem olduğunu ifade etmiş; bu nedenlerle adil yargılanma ve etkili başvuru hakları ile ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Bakanlık görüşünde, Mahkemenin kararına konu olan olayın başvurucuların sadece bir kitabı taşıması olmadığı ifade edilmiştir. Bakanlığa göre başvurucular, cezalandırmaya konu edilen kitapların dağıtımını yaptıkları gerekçesiyle terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmıştır. Bakanlık; ilk derece mahkemesinin başvurucuların eylemlerini dikkate alarak bir sonuca vardığını, gösterdiği gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğunu ifade etmiş ve başvuru değerlendirilirken bu hususların dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.

26. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında; suçlamaya konu edilen kitaplar hakkındaki satış yasağı ve toplatma kararının suç tarihinden sonra gerçekleştiğini, bu kitapları bulundurmalarının cezalandırılmaya konu edilmesinin ifade özgürlüğünün açık ihlali olduğunu belirtmiştir. Başvurucular ayrıca makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını ilk defa ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

27. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular terör örgütüne yardım etme suçundan verilen mahkûmiyet kararını başvuruya konu etmiştir. Her ne kadar başvurucular 6/12/2010 tarihli gösteriye katılmalarının ve bazı sloganları atmalarının da terör örgütüne yardım etme suçu kapsamında değerlendirildiğini ifade etmiş iseler de başvurucuların katıldıkları gösterideki eylemleri nedeniyle terör örgütünün propagandası suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün daha önce Yargıtay onaması ile kesinleştiği ve Mahkemenin başvuruya konu mahkûmiyet kararını münhasıran başvurucularda ele geçen yayınlara dayandırdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuruda başvurucuların katıldıkları gösterideki eylemlerine ilişkin bir değerlendirme yapılmayacak, sadece suçlamaya konu edilen kitaplara ilişkin eylem yönünden inceleme yapılacaktır.

28. Öte yandan başvurucular bireysel başvuru formunda yargılamanın makul sürede sonuçlanmadığını ileri sürmemelerine rağmen ilk defa Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında bu şikâyeti dile getirmiştir. Başvurucuların -başvuru formunda öz itibarıyla dile getirmiş olması kaydıyla- Bakanlık görüşüne karşı beyan dilekçesi de dâhil olmak üzere şikâyetlerini sonradan vereceği dilekçelerle detaylandırmalarının önünde bir engel bulunmamaktadır. Bununla birlikte somut olayda başvurucular, başvuru formunda makul sürede yargılanma hakkına ilişkin şikâyetlerini öz itibarıyla dahi olsa ileri sürmemiştir. Bu açıdan otuz günlük başvuru süresinden sonra verilen Bakanlık görüşüne karşı beyan dilekçesinde ilk kez ileri sürülen makul sürede yargılanma hakkına yönelik şikâyetin dikkate alınması ve incelenmesi mümkün değildir (benzer bir değerlendirme için bkz. Sinan Oğan, B. No: 2017/32685, 2/6/2020, § 28).

29. Bu açıklamalar sonrasında somut şikâyetlere gelindiğinde başvurucuların iddialarının ifade özgürlüğü kapsamında kaldığı anlaşılmış ve incelemenin bu kapsamda yapılması gerektiği değerlendirilmiştir (Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 25). Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ...kamu düzeni[nin], ...korunması ...amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

30. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

31. Somut olayda ilk derece mahkemesi, başvurucularda ele geçirildikten sonra toplatılmasına karar verilmiş iki kitabın çok sayıda nüshasını bulundurmanın terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğunu kabul etmiş ve başvurucuların cezalandırılmalarına karar vermiştir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruda başvurucuların ifade özgürlüğüne bir müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşmıştır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

32. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

33. Müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

34. Anayasa Mahkemesi bir iptal davasında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinin (7) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olmadığı sonucuna varmış olmakla birlikte (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013) söz konusu hükmün uygulanış şekli açısından öngörülebilirliğine ilişkin bazı tartışmalar bulunduğunun da bilincindedir (İmret/Türkiye, B. No: 57316/10, 10/7/2018; Bakır ve diğerleri/Türkiye, B. No: 46713/10, 10/7/2018). Ancak somut olayın değerlendirilme yöntemi gözönüne alındığında mevcut başvurunun koşullarında ilgili normların kanunla sınırlama ölçütünü karşılayıp karşılamadığına ilişkin nihai bir değerlendirme yapmaya değil müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesine ihtiyaç olduğu değerlendirilmiştir. Bu sebeple mevcut başvuruda müdahalenin kanuniliği hususunda kesin bir sonuca varmaya gerek olmadığı kanaatine varılmıştır (benzer bir değerlendirme için bkz. Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 30).

(2) Meşru Amaç

35. Başvuruya konu müdahalenin Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kamu düzeninin korunması ve suçların önlenmesi meşru amaçları kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

36. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 73; Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45).

37. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Ferhat Üstündağ, § 46; bazı farklılıklarla birlikte ayrıca bkz. Bekir Coşkun, § 51; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (Ferhat Üstündağ, § 48; bazı farklılıklarla birlikte ayrıca bkz. Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 59, 68). Bir olayda meşru amaçların bulunmasının, hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan, bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 74; Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, §§ 58, 61, 66).

38. Derece mahkemeleri, söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz somut olayda olduğu gibi mahkemece terör örgütünün propagandasının yapıldığı kabul edilen yayınların bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir (diğer çok sayıdaki karar arasından bkz. Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 41; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 39; Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 34).

39. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Ayşe Çelik, § 41; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76; Sırrı Süreyya Önder, § 57). Gerçekten de somut olayda olduğu gibi başvurucuların yardım etmekle suçlandıkları PKK, yaklaşık kırk yıldır Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde yoğun olmak üzere ülkenin tümünde pek çok sivil vatandaş ile güvenlik gücünün ölümüne sebep olmuş şiddet eylemlerinin faili bir terör örgütüdür. PKK, başvuruya konu olayların meydana geldiği tarihlerde faaliyet göstermiş ve faaliyetlerine de devam etmektedir. Dolayısıyla PKK toplum yönünden oldukça yoğun, ciddi ve somut bir tehlike arz etmektedir. Bu doğrultuda ülkemizde terörle mücadelenin oldukça hassas nitelikte olduğunun ve terörle mücadele eden birimlerin geniş takdir yetkisine sahip olduğunun da kabul edilmesi gerekir (Metin Birdal, § 74; Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 35).

40. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini de ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).

41. Somut olayda Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesi 14/1/2011 tarihinde, başvurucularda ele geçen kitapların PKK terör örgütünün propagandasını içerdiğini kabul etmiş ve toplatılmasına karar vermiştir. İlk derece mahkemesi ise başvurucuları, toplatma kararına konu kitapları dağıtımını yapmak için bulundurdukları gerekçesiyle terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûm etmiştir. Mevcut olayda çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucuların söz konusu kitapları dağıtımını yapmak için bulundurmaları nedeniyle terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmalarının zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

42. Başvuruya konu kitapların 10/1/2011 tarihinde başvuruculardan elde edilmelerinden sonra başlatılan soruşturma sürecinde Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2011 tarihli bir tedbir kararı ile dağıtımının ve satışının yasaklandığı anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararında, başvuruculardan ele geçirilen kitapların terör örgütünün propagandasını içerdiğini kabul etmesinin esas dayanağı kitapların dağıtımının ve satışının yasaklanmasına ilişkin olarak verilen söz konusu karardır. Bahse konu yasaklama kararının başvurucular hakkında yürütülen soruşturma sürecinde alınan bir koruma tedbiri kararı olduğu açıktır (bkz. § 13).

43. Koruma tedbirlerinin uygulandığı an itibarıyla henüz hakkında hüküm verilmemiş kişilerin temel haklarına müdahalede bulunulmaktadır. Başvuruya konu olayda olduğu gibi bir soruşturmada koruma tedbirleri uygulandığı anda, suç isnat edilen fiilin işlenip işlenmediği, işlenmiş ise hakkında tedbir uygulanan şüpheli veya sanık tarafından işlenip işlenmediği hukuki kesinlikten yoksundur. Bu kesinlik ancak esasa ilişkin yargılamada hükmün kesinleşmesi ile ortaya çıkacaktır. Buradan çıkan sonuca göre koruma tedbirinin tatbik edildiği anda hukuki kesinlik ölçüsünde bir haklılık değil görünüşte bir haklılık içerdiği kabul edilmelidir (Hülya Kar [GK], B. No: 2015/20360, 7/2/2019, § 24; prima facie kararlar hakkındaki açıklamalar için bkz. Ali Kıdık, §§ 57, 62, 63). Mahkemelerin esasa ilişkin çelişmeli bir yargılama yapmadan koruma tedbiri talepleri hakkında ilk bakışta bir karar vermesi uyuşmazlığın tümüyle çözümlendiği anlamına gelmez. Zira prima facie verilmiş kararlar, hiçbir zaman normal bir dava için maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez (Ali Kıdık, § 67; Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 39).

44. Buna karşın başvuruya konu olayda ilk derece mahkemesi mahkûmiyet kararı verirken Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesince gerekli incelemelerin yapıldığını ve kitaplarda örgüt propagandasının yapıldığının kabul edildiğini ifade etmiş, uyuşmazlığın çözümlenmesinde çelişmeli bir yargılama sonucu alınmamış olan geçici bir koruma tedbiri kararını maddi anlamda bir kesin hüküm statüsüne çıkartmıştır. İlk derece mahkemesi olan Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi, koruma tedbiri kararı hakkında hiçbir tafsilatlı açıklamada bulunmamıştır.

45. Öte yandan Mahkeme, kitapların içeriğinin ve kırk üçer adet olmasının kitapların dağıtılma amacıyla gönderildiğini gösterdiğini belirttikten sonra propagandada kullanılacak doküman, dergi, kitap ve sair yayınların temin ve tedarikinin de terör örgütüne yardım suçu kapsamında kaldığını kabul etmiştir. Ancak Mahkeme gerekçeli kararında söz konusu kitapların içerikleri hakkında herhangi bir değerlendirme yapmamış, kitapların içeriğinde yer alan açıklamaların ve yazıların hangi sebeplerle terör örgütünün propagandası niteliğinde olduğunu açıklamamıştır.

46. Sonuç olarak ilk derece mahkemesi, başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin hangi toplumsal ihtiyaç baskısı altında gerçekleştiğini ve ulaşılmaya çalışılan meşru amaçlarla başvurucuların hakları arasındaki adil dengeyi ne şekilde kurduğunu ikna edici biçimde göstermemiştir. Yargıtay onama kararında da belirtilen hususlara ilişkin herhangi bir değerlendirme ve açıklama yer almamaktadır.

47. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucuların mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

48. Başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Diğer İhlal İddiaları

49. Başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verildiğinden bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma haklarının ihlal edildiğine ilişkin diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

50. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

51. Başvurucular; ihlalin tespiti ile yeniden yargılamaya hükmedilmesi, maddi ve manevi olmak üzere ayrı ayrı 20.000 TL tazminat ödenmesi talebinde bulunmuştur.

52. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No:2014/8875, 7/6/2018.) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

53. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

54. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

55. İncelenen başvuruda başvurucuların terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûmiyetlerinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı gerekçesiyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlalinin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

56. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

57. Bu ihlal kararı başvurucular hakkında beraat veya mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmamalıdır. İlk derece mahkemesi, Anayasa Mahkemesi kararında ortaya konulan kriterler ve gösterilen yöntemle (bkz. §§ 42-48) yeniden yargılama yaparak yargılamanın sonucuna göre başvurucular hakkında yeni bir karar vermelidir.

58. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucuların uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı ve net 13.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

59. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

60. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE GEREK BULUNMADIĞINA,

E. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın devredildiği Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2012/752) GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvuruculara AYRI AYRI ve net 13.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

G. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

H. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

I. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy