Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - AYLA AKAT ATA Başvurusuna İlişkin Karar - 30/11/2017

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Murat ŞEN

Başvurucu

:

Ayla AKAT ATA

Vekili

:

Av. Cihan AYDIN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, protesto eylemi esnasında polis tarafından yapılanmüdahalenin ölçüsüz olduğuna dair şikâyetin sonuçsuz kalmasının insan haysiyetiile bağdaşmayacak muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemehakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/1/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru formu veeklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyonasunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. İkinci Bölümün 17/6/2016 tarihinde yaptığı toplantıda,niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülenbaşvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralıfıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, başvuru tarihinde Barış ve Demokrasi Partisi (BDP)Batman milletvekilidir. Başvurucu, Yüksek Seçim Kurulunun 12 Haziran 2011tarihli 24. Dönem Milletvekili Genel Seçimi'neilişkin almış olduğu bazı kararlarını protesto etmek amacıyla 21 Nisan 2011tarihinde BDP Batman İl Teşkilatının organize ettiği protesto yürüyüşüne katılmıştır.

8. Polis Batman Belediyesi önünde başlayan gösteri yürüyüşübilgisini haber alarak yürüyüş güzergâhında gerekli güvenlik önlemlerinialmıştır. Güvenlik gerekçesiyle yürüyüşe izin vermeyen polis, kendisinetaşlarla saldıran gruba gaz bombalarıyla müdahale etmiştir. Başvurucu, içindebulunduğu topluluğa yönelik olarak polis tarafından gerçekleştirilen müdahaledeorantısız güç kullanılması sonucunda yaralandığını ileri sürerek sorumlu polisamiri ve memurlarından şikâyetçi olmuştur.

9. Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca ilgililer hakkında görevikötüye kullanma suçundan soruşturma izni talep edilmiş, Batman ValilikMakamının 16/4/2012 tarihli ve 2418 sayılı görevlendirme emri ile alınan öninceleme raporuna dayanılarak Batman İl İdare Kurulu tarafından 4/5/2012tarihli kararıyla soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.

10. Anılan karara karşı yapılan itiraz, Diyarbakır Bölge İdareMahkemesinin (BİM) 5/10/2012 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Bu kararınbaşvurucunun vekiline tebliğ edilip edilmediği başvuru dosyasındananlaşılamamıştır.

11. Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 9/1/2013 tarihli kararıile BİM'in anılan kararı gerekçe gösterilerek kamuadına inceleme yapılmasına yer olmadığına itiraz yolu açık olmamak üzere kararverilmiştir.

12. Kesin olarak verilen Cumhuriyet Başsavcılığı kararına karşıbaşvurucu 13/2/2013 tarihinde itirazda bulunmuştur. Diyarbakır 1. Ağır CezaMahkemesi 4/4/2013 tarihli kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığı tarafındanverilen incelemeye yer olmadığına dair kararın usul ve yasaya uygun olduğugerekçesiyle itirazı reddetmiştir. Anılan ret kararı başvurucuya 10/12/2013tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 6/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV.İLGİLİ HUKUK

14. 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer KamuGörevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının(b) bendi ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"Soruşturma izni yetkisi;

...

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar vediğer kamu görevlileri hakkında vali,

....

Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzatkullanılır.

 Yetkilimercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki göreviesas alınır."

15. 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:

"Cumhuriyet başsavcıları, memurlar vediğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangibir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerindeivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespittenbaşka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikâyette bulunulan memurveya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğiniilgili makama göndererek soruşturma izni isterler."

16. 4483 sayılı Kanun'un 9. maddesi şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izniverilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına,hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsaşikâyetçiye bildirir.

 Soruşturmaizni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veyadiğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı iseCumhuriyet başsavcılığı veya şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi,yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

 İtiraza,3 üncü maddenin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanıncaverilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi,diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesibakar. İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır.Verilen kararlar kesindir."

17. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 257.maddesi şöyledir:

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlananhâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerinmağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir(Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) menfaat ,sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) altıaydan iki yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2)Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gerekleriniyapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamununzararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 08/12/2010-6086S.K./1.mad.) menfaat, sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 08/12/2010-6086S.K./1.mad.) üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 30/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu; katıldığı protesto eylemine kolluk tarafındangerçekleştirilen müdahalede keyfî, aşırı ve orantısız güç kullanıldığını,atılan gaz fişeği nedeniyle yaralandığını, milletvekili olması nedeniyle temsilettiği kişilerin önünde küçük düşürüldüğünü, sorumluların eyleminin işkence yada kötü muamele olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bu tür suçlarınsoruşturulmasının soruşturma iznine bağlanamayacağını, ayrıca soruşturma izniistenen kurulun yapısı nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir karar vermesininbeklenemeyeceğini belirterek Anayasa’nın 17., 34. ve 36. maddelerinin ihlaledildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

20. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralıfıkrası ile İçtüzük'ün 64. maddesinin (1) numaralıfıkrası uyarınca bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuruyolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içindeyapılması gerekir.

21. Başvurucunun şikâyetleri kapsamında Batman CumhuriyetBaşsavcılığı 14/10/2011 tarihinde Batman Valiliğinden soruşturma izni talepetmiş ve Batman İl İdare Kurulunun 4/5/2012 tarihli soruşturma izniverilmemesine yönelik kararına yapılan itiraz BİM'in5/10/2012 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Bunun üzerine Batman CumhuriyetBaşsavcılığı 9/1/2013 tarihli kararı ile incelemeye yer olmadığına karar vermişve bu karara yapılan itiraz Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 4/4/2013tarihli kararı ile reddedilmiştir.

22. 4483 sayılı Kanun, kapsamında bulunan görevliler ve suçlarbakımından ceza soruşturması açılabilmesi için "izin koşulunu" kabuletmiştir. İzin süreci sonucunda soruşturma izni alınamaması durumunda cezasoruşturması başlamadığı için suç işlendiğine yönelik ihbar ve şikâyetlerhakkında Cumhuriyet başsavcılığı "inceleme/işlem yapılmasına yer olmadığı"kararı verebilecektir. Ancak başsavcılığın aldığı bu karar 4/12/2004 tarihli ve5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 172. ve 173. maddeleri kapsamında birkarar olmadığından bu karara yapılan itirazda, itiraz merciinin"incelemeye yer olmadığına" kararvermesi gerekir (Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 28/5/2006 tarihli ve E.2006/4098,K.2006/13142 sayılı kararı). Bu kapsamda idarenin soruşturma izni verilmemesineyönelik kararına yapılan itirazın BİM tarafından reddedilmesi hâlindeCumhuriyet başsavcılığının vereceği karar, şikâyet veya ihbar ile başlayansürecin bitirilmesine yönelik olup bölge idare mahkemesinin kararına aykırılıkiçeremeyecektir (Günnur Coşkun,B. No: 2012/836, 20/3/2014, § 23).

23. Somut olayda BİM'in 5/10/2012tarihli kararı ile sorumlu kolluk görevlileri hakkında soruşturma izniverilmemesi hususu kesin olarak karara bağlanmıştır. Batman CumhuriyetBaşsavcılığının 9/1/2013 tarihli incelemeye yer olmadığına dair kararının BİMkararı üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuruyolları 5/10/2012 tarihinde BİM'in kararı iletüketilmiş olup başvurucunun anılan nihai karardan en geç CumhuriyetBaşsavcılığının incelemeye yer olmadığına dair kararın itiraz tarihi olan13/2/2013 tarihinde haberdar olduğunun kabulü gerekmektedir. BİM kararına karşıda Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun en son 15/3/2013 tarihine kadaryapılması gerekirken yaklaşık on ay sonra 6/1/2014 tarihinde yapılmış olduğugörülmektedir. İtiraz yolu kapalı olan incelemeye yer olmadığına dair kararakarşı Ağır Ceza Mahkemesine başvurucu tarafından itiraz edilmiş olması bireyselbaşvuru için öngörülen otuz günlük sürenin yeniden başlaması sonucunudoğurmayacaktır.

24. Ayrıca başvurucu, kendisine karşı gerçekleştirilen kollukeylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunun yanı sıra işkence ve zor kullanmayetkisine ilişkin sınırın aşılması suçlarını oluşturduğundan bahisle ilgililerhakkında yapılacak soruşturmada 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesinin beşincifıkrası uyarınca izin prosedürünün uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüştür.Başvurucunun açıkça temelsiz olmayan bu iddialarının ele alınabilmesi,soruşturma izni ile ilgili sürecin incelendiği BİM'innihai kararının tebliği ya da öğrenilmesi üzerine otuz günlük süre içindebireysel başvuru yapılması durumunda mümkün olabilecektir. Bu kapsamda somutbaşvuruda bireysel başvuru için öngörülen süre kuralından sapmayı gerektirenfarklı bir husus belirlenmemiş ve başvurunun süresinde yapılmadığı sonucunaulaşılmıştır.

25. Açıklanan nedenlerle başvuru yollarının tüketildiği tarihtenitibaren otuz gün içinde yapılmayan bireysel başvurunun diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizinsüre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

Muammer TOPAL ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun süre aşımınedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Muammer TOPAL ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA30/11/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Bireysel başvurunun konusu, toplantı ve gösteri yürüyüşü eylemisırasında gaz fişeği atarak keyfi ve orantısız güç kullandığı ileri sürülenpolis memuru hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle Anayasa'nın 17/3.maddesinin ihlal edildiği iddiası hakkındadır.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin YargılanmasıHakkında Kanunun 9. maddesinde, yetkili merciin soruşturma izni vermeme kararıüzerine yerine göre Danıştay veya bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceğive itiraz üzerine verilen kararın kesin olduğu belirtilmektedir. Öncelikleolayın, önleyici kolluk hizmetlerinin yürütüldüğü sırada polisin silah kullanmaeylemi şeklinde meydana geldiğine ve 2559 sayılı PVSK’nınEk 9/1-A maddesi uyarınca 4483 sayılı Kanun gereği izne tabi bulunduğunailişkin çoğunluk görüşüne katılmaktayız. Buna karşın Mahkeme çoğunluğu 4483sayılı Kanunun 9. maddesinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu öncesindekiolaylar bakımından uygulanmasına ilişkin yorumundan hareketle, C.Başsavcılığının sonraki aşamada aksi yönde bir karar veremeyeceği gerekçesiyle,30 günlük başvuru süresini bu kararın öğrenilmesinden başlatmış ve sürenin geçtiğinikabul etmiştir. Fakat bu kabul, anayasal haklar dolayısıyla devletin etkilisoruşturma yükümlülüğü kapsamında kanun koyucunun 5271 sayılı CMK hükümlerindeöngördüğü hukuk düzenini gözardı etmek anlamınagelmektedir.

Gerçekten, çoğunluk gerekçesinde belirtilen yorum 5271 sayılıKanun hükümleri ve uygulamasıyla çelişmektedir. Yürürlükten kaldırılan CMUKdöneminde aksini öngören bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle ‘memursoruşturması’ tümüyle 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yürütülmekte ve bununiçin C. Savcılığına şikayette bulunulması dahigerekmemekte, soruşturma izni verilmediğinde de ‘soruşturmanın’ başlamamışolduğu kabul edilerek, C. Savcısının ‘kovuşturmaya yer olmadığı’ kararıveremeyeceği ve yalnızca ‘incelemeye yer olmadığı’ kararı verebileceği kabuledilmekteydi. Böylece anılan karara karşı kanun yoluna da gidilemiyordu. Fakat5271 sayılı CMK’nın 158/4. maddesinde ilk kez yapılandüzenleme ile; “Bir kamu görevininyürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle,ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar ve şikayetgecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.” hükmüyer almıştır. Bu yükümlülüğün yaptırımı TCK’nın “kamu görevlisinin suçubildirmemesi” başlıklı 279. maddesinde düzenlenmiştir. Bir suç ihbarını alan C.Savcısı, soruşturma izne tabi olsa dahi “ivedilikle toplanması gerekli vekaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit” ettikten sonra yetkili mercidenizin ister (4483/m.4/1). Böylece, izne tabi olsa dahi soruşturmayı başlatma,fiili niteleme ve yapılmasında zorunluluk bulunan acil soruşturma tedbirlerinialdıktan sonra yetkili idari merciden izin isteme (ve idari ön incelemesürecini başlatma) yetkisi C. savcısına verilmiştir. Bununla paralel olarakaynı Kanunun 172/1. maddesinde ise “Cumhuriyetsavcısı soruşturma evresi sonunda … kovuşturma olanağının bulunmamasıhallerinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verir. Bu karar, suçtan zarar görenile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Karardaitiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.” hükmü düzenlenmiştir.

Cumhuriyet savcısının kovuşturmama kararına karşı da CMK’nın 73. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 güniçerisinde sulh ceza hakimliğine itiraz yolu bulunmaktadır. Şu halde mevcut yasal hükümlere göre, izni gerektiren bir suçtadahi soruşturma konusunda C. Savcısı baştan sona kadar yetkilidir. Soruşturmaizni verilmese dahi sonradan elde edilen (bunun içerisinde idarenin ön incelemedosyasındakiler de dahildir) delillere göre fiilin izni gerektirmeyen bir suçolduğu görüşünde ise soruşturmayı tamamlayıp kamu davası açması mümkündür. C.Savcısı, fiilin yine izne tabi bulunduğu görüşünde ise bu kez CMK’nın 172/1. maddesi gereği dava şartı olan izinkoşulunun ve dolayısıyla kovuşturma olanağının bulunmaması nedeniylekovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir. Bu karara karşı itiraz yolu açıkolup, kanun koyucu tarafından kovuşturmama kararının itiraz mercii tarafındanincelenerek ‘etkili soruşturma yükümlülüğüne’ riayetin denetlenmesiistenilmiştir. Dolayısıyla bireysel başvuru süresi bakımından kanunda öngörülen itiraz kanun yolunun dikkate alınmasıgerekir. Tersi yöndeki yorum ile iç hukukta tanınmış olan olağan yasa yolu gözardı edilmiş olacağı gibi Kanunda kurulmuş olan hukukdüzeni de bozulmuş olacaktır.

Nitekim, kamu görevlisi hekimin taksirle ölüme neden olma fiilihakkında 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni verilmemesi ve itirazında bölge idare mahkemesince reddi nedeniyle C. Başsavcılığınca “işlemyapılmasına yer olmadığı” kararı verilmesi üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesinin16.6.2010 tarihli ve 2010/12165 E. – 2010/11886 K. sayılı kararında; “yetkiliidari makamca soruşturma izni verilmemesi durumunda soruşturma ve kovuşturmaşartı niteliğindeki iznin bulunmaması dolayısıyla ve 5271 sayılı CYY’nın 172/1. maddesi gereği ‘kovuşturma olanağınınbulunmaması’ nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin yasalzorunluluk olduğu…” değerlendirmeleri yapılmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin4.11.2009 tarihli ve 23011/18510 E/K sayılı ve 1.5.2007 tarihli ve 3609/4141E/K sayılı kararlarında da aynı görüş açıklanmıştır. Böylece Yargıtay da 5271sayılı CMK hükümlerinden sonra izin verilmese dahi C. Savcısının CMK sistemineuygun biçimde kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi ve bu kararında aynıKanunun 173. maddesinde yazılı itiraz kanun yolu denetimine tabi kılınmasıgerektiği görüşündedir.

 Çoğunluk görüşünün, CMK’daki itiraz yolunun etkili bulunmadığı gerekçesindenhareketle benimsendiği savunulabilir. Fakat Anayasa'nın 148/3. maddesindebaşvuru için “olağan kanun yollarının tüketilmesi” şartı getirilmesikarşısında, iç hukukta tanınan olağan kanun yolunun etkili bulunmaması hali AYMtarafından re’sen dikkate alınamamalıdır. NitekimAnayasa Mahkemesince, hukuk davalarında temyiz kanun yolundan sonra geçerliolan karar düzeltme yolunun etkili olacağı düşüncesinde olan başvuranlarınanılan yola müracaat etmeleri durumunda 30 günlük başvuru süresi, bu yolsonunda verilecek kararın öğrenilmesinden itibaren başlatılmaktadır. Aksi durumda,başvuran karar düzeltme yolunu etkisiz görmüşse süre, temyiz sonucunda verilenkararın öğrenilmesinden başlatılmaktadır. Nitekim incelenen dosyada C.Başsavcılığının aslında kovuşturmaya yer olmadığı kararı niteliğindeki‘incelemeye yer olmadığı kararı’ hakkında başvuran, mahkemeye itirazda bulunmuşolup merciin itirazı reddeden kararının tebliğ tarihine göre başvuru süresigeçmemiştir. Diğer yandan Mahkememizin süre başlangıcını öne alan yorumu,mevcut hukuk kurallarına göre itiraz sonucunu bekleyen başvurucuları dayanıltıcı bir işlev görmektedir.

Açıklanan hukuki nedenlerle başvuru süresinin geçmediğidüşüncesinde olduğumuzdan, çoğunluğun süre aşımı nedeniyle başvurunun kabuledilemezliğine ilişkin görüşüne katılamamaktayız.

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Full & Egal Universal Law Academy