TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
AYŞE ÖZKARA VE SAFİYE ÖZKARA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/13646)
Karar Tarihi: 12/9/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Raportör
:
Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucular
:
1. Ayşe ÖZKARA
2. Safiye ÖZKARA
Vekili
:
Av. Emin Levent YAVUZER
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcıbir sakatlığa yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesihakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 6/8/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. 2015/13647 numaralı aynı olaya ilişkin ikinci başvurucuSafiye Özkara'ya ait başvuru, başvurular arasında hukuki ve fiilî irtibatolması nedeniyle bu başvuruyla aynı başvuru numarası altında birleştirilmiştir.
5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
9. İkinci başvurucu Safiye Özkara, birinci başvurucu AyşeÖzkara'nın kızıdır. Birinci başvurucu Ayşe Özkara, gebeliğinin üçüncü ayındanitibaren Konya'da bulunan özel bir hastanede (Hastane) Opr. Dr. H.B.nin takibi altında bulunmaktadır. Başvurucu, doğumsancılarının başlaması üzerine 4/3/2009 tarihinde sabah saatlerinde (saat 10.00civarında) Hastaneye başvurmuş, yatışı yapılarak doğuma hazırlanmıştır.Hastanın durumu, muhtemel müdahaleler ve riskler hususunda genel olarakbilgilendirildiğine dair önceden hazırlanmış standart aydınlatma ve onay formubaşvurucu Ayşe Özkara'nın eşi tarafından imzalanmıştır. Doğum, aynı gün öğlesaatlerinde (saat 11.20 civarında) gerçekleşmiştir. Opr. Dr. H.B. gözetimindeyapılan doğum esnasında bebeğin iri olması nedeniyle bir başka doktora haberverilmiş ise de haber verilen doktor henüz doğumhaneye gelmeden ebe yardımıylabaşvurucunun karnına baskı yapılmak suretiyle doğum gerçekleştirilmiştir.İkinci başvurucu Safiye Özkara 4.180 g ağırlığında normal yolla dünyayagelmiştir.
10. Doğumun bitiminde bebeğin röntgeni çekilerek kolundazedelenme olduğu tespit edilmiş, doğumlarda sıklıkla rastlanılan bu durumunzamanla iyileşeceği bilgisi başvurucu anneye verilmiştir.
11. Doğumdan itibaren iki ay süreyle bebek Safiye Özkara'nıntakibi aynı Hastanede yapılmış, kolunda iyileşme olmaması üzerine 5/4/2009tarihinde Safiye Özkara Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi (Tıp Fakültesi)Pediatri ve Pediatrik Nöroloji Bölümüne sevk edilmiştir. 8/5/2009 tarihindeSafiye Özkara aynı Tıp Fakültesinin bu kez Çocuk Sağlığı ve HastalıklarıBölümünde muayene edilerek tedavisine burada devam edilmiştir. Öncelikle fiziktedavi, iyileşme olmadığı takdirde ameliyat önerilmiştir. Başvuru dosyasınayansıyan en son bilgiye göre çocuğun kolunda kısmî iyileşme olduğu tespitedilmiştir.
12. Başvurucular, doğum doktoru ve Hastane aleyhine kusurlueylem sonucunda çocuğun sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararlarıntazmini talebiyle Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) 11/1/2010tarihinde tazminat davası açmışlardır.
13. Mahkeme tarafından yargılama dosyası Adli Tıp Kurumuna (ATK)gönderilerek bilirkişi raporu alınmıştır. 30/3/2012 tarihli bilirkişiraporunda;
- Doğumun normal (vaginal) yollagerçekleşmesi kararının tıbben uygun olduğu,
-Omuz distosisnin(omuz takılması) ve buna bağlı olarak gelişenbrakiyel pleksuszedelenmesinin (sinir zedelenmesi) doğum komplikasyonu olduğu,
- Doğuma katılan doktor ve ebelerin kusurlarının bulunmadığıtespitlerine yer verilmiştir.
14. Başvurucuların bilirkişi raporuna itirazı üzerine Mahkemecekadın hastalıkları ve doğum uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden yenidenrapor alınmıştır. 4/3/2013 tarihli ikinci bilirkişi raporunda;
-Omuz takılmalarının büyük bir kısmının öngörülemeyeceği,
- Önleyici sezaryen uygulamasının genellikle 4.500 g üstündeağırlıkta olan bebeklerin doğumunda önerildiği,
- Doğum esnasında uygun manevraların yapılıp hekim tarafındanbebeğin hayatının kurtarıldığı ve daha ağır sonuçları önlediği belirtilmiştir.
15. Mahkeme 20/6/2013 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.Kararın gerekçesinde ATK ve ikinci bilirkişi heyetinden alınan rapora atıfyapılarak çocuğun doğumda kolunun sakat kalmasında davalı doktorun kusurununbulunmadığı belirtilmiştir.
16. Temyiz edilen karar,Yargıtay13. Hukuk Dairesinin (Daire) 1/12/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.
17. Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 28/5/2015 tarihlikararıyla reddedilmiştir.
18. Nihai karar7/7/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğedilmiştir.
19. Başvurucular 6/8/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
20. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 22/4/1926 tarihli ve 818sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 41. maddesi şöyledir:
"Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüpyahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika edenşahıs, o zararın tazminine mecburdur.
Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimseninzarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazminemecburdur."
21. 818 sayılı mülga Kanun’un 42. maddesi şöyledir:
''Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararınhakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim,halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazaraalarak onu adalete tevfikan tayin eder."
22. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasınaDair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Tabipler, diş tabipleri ve dişçileryapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde iseveli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatintahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veyaüzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakatşart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelliTürk Lirası idarî para cezası verilir."
23. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 26.maddesi şöyledir:
"Hekim hastasını, hastanın sağlık durumuve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi,tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçlarınkullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesidurumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve risklerikonularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal veruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hastatarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışındabilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlügirişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam,baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.
Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veyabilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasaltemsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyetedayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adlimercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekimbaşka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmayayönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir.Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiğiiçin hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gereklitedavi yapılır.
Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamıdilediği zaman geri alabilir."
24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihlideğişiklikten önceki hâliyle 15. maddesi şöyledir:
"Hasta; sağlık durumunu, kendisineuygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları,alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabuledilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri veneticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.
Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi,bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olmasıhalinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgialmak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkininbelgelendirilmesi istenilebilir."
25. Yönetmelik’in “Rızanınkapsamı” kenar başlıklı 31. maddesi şöyledir:
"Rıza alınırken hastanın veya kanunîtemsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilipaydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza,bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbîişlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenenhakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir."
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenarbaşlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"1) Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."
27. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygunbulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsanHaysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi) 3.maddesi şöyledir:
''Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları vekullanılabilir kaynakları gözönüne alarak, kendiegemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekildeyararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır."
28. İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin 4. maddesi şöyledir:
''Araştırma dahil, sağlık alanında herhangibir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler vestandartlara uygun olarak yapılması gerekir.''
2. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi İçtihadı
29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhilolmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerinideğerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.),B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakocave Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No:46156/11, 21/5/2013).
30. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özelsağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelikgerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).
31. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanantıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara öncedenbilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadanöngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlethastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No:28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).
32. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerinsorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesiiçin yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarındave hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalinihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59 ) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veyasahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçlarındoğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasındaolmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §119, Yardımcı/Türkiye, § 59 ).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
33. Mahkemenin 12/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi veManevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
34. Başvurucu Ayşe Özkara, normal yolla doğum yaptırılmasısebebiyle çocuğu -diğer başvurucu- Safiye Özkara'nın kolunun sakat kaldığınıiddia etmiştir. Başvurucu ayrıca aydınlatma formunda imzasının bulunmadığını,hukuka aykırı tıbbi müdahale nedeniyle Anayasa'nın 17. ve 56. maddelerindedüzenlenen yaşam ve sağlık haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.Ek olarak temyiz vekarar düzeltme taleplerinin gerekçe gösterilmeksizin reddedilmesi nedeniyle deadil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.
2. Değerlendirme
35. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevivarlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
36.Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri,…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddîve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır."
37. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlıkkuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
38. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B. No:2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
39. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda, başvurucununtıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin -yargı sürecine ilişkin gerekçeli kararhakkına yönelik şikâyetlerin de- Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasındaherkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.
40. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesikapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerinegetirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 36). Busebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını korumave geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarakincelenmiştir.
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
42. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerledonatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altınaalınmıştır (Özkan Şen, B. No:2012/791, 7/11/2013, § 40).
43. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterseözel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ilemaddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerinalınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B.No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
44. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolüaltında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleriönleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma,kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğanzararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatmayükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaledendoğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevededevletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerinegetirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,§ 37).
45. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesinsağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıphizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimlerive özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyleonları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No:2013/1943, 9/9/2015, § 44).
46. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).
47. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi insiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıklarıdava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolunuygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünüele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hakihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sonaermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderimsunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, §26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365,10/6/2015, § 39).
48. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuçyükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davadabaşarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan birsonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarakdava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğununkanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarınısağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45; HilmiDüzgüner, § 50).
49. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalarnedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğuhiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bunoktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülendikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar vediğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §51).
50. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesiöncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). AyrıcaAnayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzmanmütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu vebenzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derecemahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin,başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükmeulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarınıkoruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilipverilmediğini incelemesi gerekmektedir (AhmetGökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991,20/6/2014, §§ 59, 60).
51. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerinvardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yervererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönündenirdeleme görevi de bulunmamaktadır (YasinÇıldır, § 65).
52. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olaydayerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi, ilgilianayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdiryetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bubağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili veyeterli olup olmadığı incelenmelidir (MuratAtılgan, § 44).
53. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekildebilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbimüdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonrayapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamakiçin uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkındakendilerine bilgi verilmiş; bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbimüdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadaruygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (AhmetAcartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
54. Başvuruya konu olayda başvurucu Ayşe Özkara'nın doğumsancılarının başlaması nedeniyle hamilelik sürecinin izlendiği Hastaneyebaşvurması üzerine yatışı yapılarak doğuma hazırlanması sağlanmıştır. Doğumöncesinde hastanın bilgilendirildiğine dair aydınlatma ve onay formu başvurucuAyşe Özkara'nın eşi tarafından imzalanmıştır. Doğum, başvurucunun Hastaneyevarışından itibaren yaklaşık bir saat yirmi dakika sonra doktor gözetimindenormal yolla gerçekleşmiştir. Dünyaya gelen başvurucu Safiye Özkara, 4.180 gağırlığındadır.
55. Doğum esnasında doğuma katılan Opr. Dr. H.B. zor doğumolduğunu fark etmiş ve Hastanede bulunan diğer bir kadın hastalıkları ve doğumuzmanından yardım istemiştir. Ancak yardıma çağrılan doktorun doğumhaneyegelmesinden önce doğum gerçekleşmiştir. Doğum sonrası bebek Safiye Özkara'nınkolunda sinir zedelenmesi olduğu tespit edilerek aynı Hastanede tedavi sürecibaşlamıştır.
56. Birbirini doğrulayan ATK ve uzman doktorlardan oluşanbilirkişi raporunda; başvurucu Ayşe Özkara'ya normal yolla doğumyaptırılmasının tıp kurallarına uygunluğu onaylanırken diğer taraftan doktorundoğum esnasında uyguladığı yöntemler sonucu hem anne hem de bebeğin hayatınıkurtardığı ve daha ağır seyredilebilecek tıbbi bir tabloyu engellediğitespitine yer verilmiştir.
57. Öncelikle başvurucunun, tıbbi bir uygulama nedeniyle fizikibütünlüğünde meydana geldiğini ileri sürdüğü zararın giderilmesi amacıylaetkili yargısal korumadan yararlanıp yararlanmadığı hususu incelenmelidir.
58. Başvuruya konu yargılama süreci incelendiğinde genel olarakbaşvurucunun, maddi ve manevi bütünlüğünün ihmal suretiyle ihlal edildiğineilişkin tüm iddialarını kusurlu davrandığını ileri sürdüğü doktor ve özelHastane aleyhine tazminat davası açarak dile getirebildiği anlaşılmıştır. Mahkemecehastane raporlarının ve doğuma ilişkin tüm evrakların getirtilerek incelendiği,olayın aydınlatılmasına yönelik tanık beyanlarının alındığı ve yapılan tıbbimüdahalenin yeterliliğine ilişkin uzman bilgisine başvurulduğu görülmüştür.
59. Başvuruya konu yargılamanın hukuk yargılaması olmasındanötürü, taraflarca hazırlanma ilkesi çerçevesinde başvurucuların ilerisürdükleri hususlar Mahkemece araştırılmıştır.
60. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilenbaşvurucunun, bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı itiraz ve karar düzeltmehaklarını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için sözkonusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, davadosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerdenhaberdar edildiği değerlendirilmiştir.
61. Bununla birlikte başvurucu, eksik ve yetersiz rapora dayanakyapılarak davanınreddedildiğini ileri sürmüştür.Somut davada başvurucunun doğum sürecinde kusur ve ihmal gösterildiğiiddiasının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan vekararın gerekçesine dayanak yapılan bilirkişi raporlarında; alınan tıbbikararların uygun olduğu, doğum esnasında gelişen komplikasyona doktormüdahalesinin yeterli ve yerinde olduğu belirtilerek doktora veya Hastaneyeatfedilebilecek bir kusur bulunmadığı tespit edilmiştir. Anayasa Mahkemesininbilirkişilerin vardığı sonuçların doğru olup olmadığını irdeleme görevibulunmamakla birlikte, başvurucu Ayşe Özkara'nın iddialarının bilirkişiraporlarıyla açıklanmış olduğu ve başvurucuların anayasal haklarını korumaamacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde incelemeyapıldığı gözlenmektedir.
62. Öte yandan başvurucu Ayşe Özkara, bilgilendirme ve onayformunda imzasının bulunmadığından normal doğumu tercih etmedeki rızasının geçerliolmadığını ileri sürmüştür. Başvurucunun Hastaneye ulaşmasından itibarenyaklaşık bir saat içinde tamamlanan doğum sürecine ilişkin resmî evraklarındoğum sancısı içinde olan ve doğum eylemi başladığı için derhâl müdahale edilenbaşvurucu yerine başvurucunun yasal mirasçısı ve birinci derece yakını olan eşitarafından imzalanması olağandır. Rıza, aydınlatılmış olmak koşuluyla geçerliolup tıbbi müdahaleye maruz kalacak kişinin rızasının alınamadığı acildurumlarda yakınlarının rızalarının alınması hukuken mümkündür. Kaldı kibaşvurucu, normal doğum yapmasında rızasının bulunmadığını veya doktortarafından bilgilendirme yapılmadığını iddia etmemekte sadece resmî evraklardaimzasının olmadığını ileri sürmektedir.
63. Tüm bu hususlar birlikte gözönüne alındığında;Mahkemenin dava dosyasındaki bilgi, belge ve bilirkişi raporu uyarıncaoluşturduğu kanaate ilişkin gerekçesinin somut olayla ilgili ve yeterli olduğudeğerlendirilmiştir. Kararda yer verilen tespit ve gerekçe itibarıyla kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkı yönünden yargısal makamların takdiryetkilerinin sınırının aşılmadığı, dolayısıyla bu hakka yönelik bir ihlalinolmadığı sonucuna varılmıştır.
64. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasıhakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
B. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
65. Başvurucu, davanın açıldığı 11/1/2010 tarihinden karardüzeltme talebinin reddedildiği 28/5/2015 tarihine kadar yargılamanın sürmesinedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
66. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul süredesonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya dahiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilenbireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları TazminatKomisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesineilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlamakapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek etkililiğinitartışmıştır.
67. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuruyolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlamasınedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarınamakul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminatödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafiolanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlamaimkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlaliddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesiolduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılanbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarınıntüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).
68. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardanayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
69. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altınaalınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLALEDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE12/9/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.