TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
AYTEN YILDIRMAZ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/1826)
Karar Tarihi: 20/7/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Celal Mümtaz AKINCI
Recai AKYEL
Raportör Yrd.
:
Hikmet Murat AKKAYA
Başvurucu
:
Ayten YILDIRMAZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, boşanma davası sonrasında velayet hakkı tanınan çocuğunsoyadını değiştirme talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle ailehayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 12/2/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu ile S. Tezakıl 18/8/2008tarihinde evlenmişler ve 7/9/2010 tarihinde müşterek çocuk H. Ç. Tezakıl dünyaya gelmiştir.
10. Ankara 1. Aile Mahkemesinin 4/4/2011 tarihli ve E.2011/431,K.2011/419 sayılı kararı ile başvurucu eşinden boşanmış, müşterek çocuğunvelayeti anneye verilmiştir.
11. Başvurucu 2/11/2012 tarihli dilekçesi ile 21/6/1934 tarihlive 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasınatevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.”şeklindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119,K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edildiğini ve bahsedilen iptal hükmüsonrasında velayeti annesine verilen çocuğun soyadının anne tarafındandeğiştirilmesinin önünde bir engel kalmadığını, sosyal hayatında çocuğununsoyadının farklı olması nedeniyle zorluklar yaşadığını belirterek çocuğununsoyadının boşandığı eşinin soyadı olan “Tezakıl” yerine “Yıldırmaz” olarak değiştirilmesine kararverilmesini talep etmiştir.
12. Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesinin 5/12/2012 tarihli veE.2012/564, K.2012/474 sayılı kararı ile başvurucunun talebi reddedilmiştir. Gerekçeninilgili kısımları şu şekildedir:
"...
Küçüğe velayetenaçılan iş bu davada boşanma ile velayeti annesine verilen ancak babasınınsoyadını taşıyan küçüğün 'Tezakıl' olan soyadının'Yıldırmaz' olarak değiştirilmesinin istendiği anlaşılmaktadır. Benzer Yargıtaykararlarında da vurgulandığı üzere 4721 Sayılı Medeni Kanunun 321.maddesi hükmüuyarınca, evlilik birliği içinde doğan çocuk ailenin yani babanın soyadınıtaşır. 2525 Sayılı Soyadı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüyle evliliğinfeshi veya boşanma hallerinde çocuk annesine tevdi edilmiş olsa bile babanınseçtiği veya seçeceği soyadını alacağı emredici kuralı getirilmiştir. Babasoyadını veya çocuk ergin olduktan sonra kendi soyadını usulüne uygun olarakaçacağı bir dava sonunda verilecek kararla değiştirmedikçe çocuğun da soyadıdeğişmez. Bu itibarla velayet hakkına sahip anne tarafından açılan küçüğünsoyadının değiştirilmesine ilişkin iş bu davanın reddine karar verilmesi sonuçve kanaatına varılmıştır."
13. Yargıtay (kapatılan) 18. Hukuk Dairesi 26/3/2013 tarihli veE.2013/1600, K.2013/4805 sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının usulve yasaya uygun olduğu belirtmek suretiyle onamış, karar düzeltme talebi aynıDairenin 16/12/2013 tarihli ve E.2013/12616, K.2013/17916 sayılı kararı ilereddedilmiş, ret kararı 28/1/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğedilmiştir.
14. Başvurucu 12/2/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
15. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun"Soyadı" kenar başlıklı321. maddesi şöyledir:
"Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; (.)soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsaçocuk onun bekârlık soyadını taşır."
16. 4721 sayılı Kanun'un "Adındeğiştirilmesi" kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:
"Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimdenistenebilir.
Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt veilân olunur.
Ad değişmekle kişisel durum değişmez.
Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse,bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararınınkaldırılmasını dava edebilir."
17. 2525 sayılı Kanun'un Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihlive E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilen 4. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasınatevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır."
B. Uluslararası Hukuk
18. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna veyazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir.”
19. Sözleşme'nin "Ayrımcılıkyasağı" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:
"Bu Sözleşme'detanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığaaidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalıhiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır."
20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 8.maddesinin ad ve soyad konusunda açık bir hükümiçermediğini belirtmekle beraber, kişinin kimliğinin ve aile bağlarınınbelirlenmesinde kullanılan bir araç olması nedeniyle belirli bir dereceye kadardiğer kişilerle ilişki kurmayı da içeren özel hayata ve aile hayatına saygıhakkıyla ilgili olduğunu ve bir kamu hukuku konusu olarak toplumun ve devletinadların düzenlenmesi konusuyla ilgilenmesinin bu unsuru özel hayat ve ailehayatı kavramlarından uzaklaştırmayacağını kabul etmektedir. AİHM’e göre soyadı, mesleki bağlamın yanı sıra, bireylerinözel ve aile hayatında diğer insanlarla sosyal, kültürel ya da diğer türden ilişkilerkurabilmesi için önemli olup onları dış dünyaya tanıtma fonksiyonunuüstlenmektedir (Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, §24; Stjerna/Finlandiya, B. No: 18131/91, 25/11/1994,§ 37; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §29).
21. AİHM içtihadında ayrımcılık yasağı, nesnel ve makul birgerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklımuamelede bulunulması şeklinde tanımlanmaktadır. Sözleşme'nin 14. maddesinindiğer bağımsız maddeler tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerinkullanılmasında ayrımcılığa karşı koruma sağladığını ancak her farklımuamelenin bu maddeye aykırı olmayacağını, eş değer ya da benzer bir konumdakidiğer bireylere imtiyazlı muamele yapıldığının ve bu farkın ayrımcılık teşkilettiğinin kanıtlanmasının gerekli olduğunu, bu kapsamda farklı bir muamelenin14. maddeye aykırı olması için nesnel ve makul bir nedeninin olmamasıgerektiğini, böyle bir nedenin varlığının demokratik toplumlarda geçerli olanilkelere göre değerlendirileceğini, bu bağlamda Sözleşme'nin güvenceye aldığıbir hakkın kullanımındaki farklı bir muamelenin meşru bir amacı olmasının dayeterli olmadığını, bunun yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesiistenilen amaç arasında makul bir oransal bağ olmasının da zorunlu olduğunubelirten Mahkeme, taraf devletlerin benzer durumlar arasındaki farklılıklarınhangi hâllerde farklı bir muameleyi gerekli kıldığını belirlemede bir dereceyekadar takdir hakkına sahip olduğunu, bununla birlikte önemli bir ayrımcılıktemeli olan cinsiyete dayalı farklı bir muamelenin Sözleşme'yeuygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok geçerli nedenler sunulmasıgerektiğini vurgulamaktadır (ÜnalTekeli/Türkiye, B. No: 29865/96, 16/11/2004, §§ 49-53; Zarb Adami/Malta, B.No: 17209/02, 20/6/2006, §§ 71-74).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
22. Mahkemenin 20/7/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
1. Başvurucunun iddialarıve Bakanlık Görüşü
23. Başvurucu, boşanma davası sonrasında müşterek çocuğun velayetininkendisine verildiğini, babanın boşanma sonrasında çocukla ilgilenmediğini,çocuğuyla soyadlarının farklı olması nedeniyle seyahat ve konaklamalarsırasında zorluklar yaşadığını, her seferinde mahkeme kararını ibraz etmekzorunda kaldığını, bu durumun kendilerini manevi açıdan sıkıntıya soktuğunubelirtmiştir. Başvurucu bu kapsamda Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiğidilekçe ile 2525 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan"Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsabile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır." şeklindeki düzenlemeninAnayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararıile iptal edildiğini ve bahsedilen iptal hükmü sonrasında velayeti annesine verilençocuğun soyadının anne tarafından değiştirilmesinin önünde bir engelkalmadığını belirterek çocuğunun soyadının, boşandığı eşinin soyadı olan "Tezakıl"yerine "Yıldırmaz"olarak değiştirilmesine karar verilmesi talebiyle dava açtığını fakat davasınınreddedildiğini ifade etmiştir. Başvurucu, velayeti kendisinde olan çocuğununsoyadını değiştirememesi ve babanın soyadı belirleme hakkının bulunmasınarağmen velayet hakkına sahip olan annenin bu haktan istifade edememesinedeniyle Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlaledildiğini iddia etmiştir.
24. Bakanlık görüşünde; AİHM içtihatlarına göre soyadınınSözleşme'nin 8. maddesinin koruma alanında olduğu, Anayasa Mahkemesi tarafındanda benzer konuların Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında değerlendirildiği, AİHMtarafından benzer ihlal iddialarına ilişkin incelemelerde Sözleşme'nin 8.maddesinin ayrımcılığı yasaklayan 14. madde ile birlikte ele alındığını vebunun yanı sıra birçok uluslararası sözleşmede kadın ve erkeğin evlenirken,evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi hâlinde eşit hak ve yükümlülükleresahip olması gerektiğine işaret edildiği ayrıca Anayasa Mahkemesinin 8/11/2011tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı kapsamında da evliliğin feshiveya boşanma hâllerinde çocuk annesine tevdi edilmiş olsa bile babasınınseçtiği veya seçeceği soyadını alacağı hükmünü taşıyan 2525 sayılı Kanun'un 4.maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine aykırıolduğundan bahisle iptal edilmiş olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte iptalkararı sonrasında konuya ilişkin Yargıtay (kapatılan) 18. Hukuk Dairesinin18/6/2013 tarihli ve E.2013/9343, K.2013/10704 sayılı kararının yapılacakdeğerlendirmede gözönünde bulundurulması gerektiğiifade edilmiştir.
25. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Bakanlıkgörüşünde yer alan Yargıtay kararının hukuken kabul edilebilir olmadığını,eşitlik ilkesi yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, AnayasaMahkemesinin iptal kararı doğrultusunda bir uygulamaya gidilmediğini belirtmiştir.
2. Değerlendirme
26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
27. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekteolup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirmehakkı, Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamındagüvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisinigerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılıkgelmektedir. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuruhâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan birive vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olansoyadının da kişinin manevi varlığı kapsamında olduğu açıktır. Cinsiyet, doğumkaydı gibi kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlardadeğişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra isim hakkı daAnayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'nın 17. maddesi kapsamındadeğerlendirilmektedir (AYM, E.2011/34, K.2012/48, 30/3/2012; E.2009/85,K.2011/49, 10/3/2011; Hayriye Özdemir,B. No: 2013/3434, 25/6/2015, § 41; NurcanYolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 30; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 37). Bununlabirlikte somut başvuruda olduğu gibi velayet hakkı tevdi edilen çocuğunsoyadının başvurucunun kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebi,velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğundanAnayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değerdir.
28. Bu nedenle boşanma davası sonrasında velayeti başvurucuyaverilen çocuğunun soyadını değiştirme talebiyle açılan davanın reddedilmesinedeniyle ileri sürülen iddiaların aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaAnayasanın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesini ilgilendirdiğianlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 10. ve 20. maddeleri kapsamındaincelenmiştir.
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
29. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksunolmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedende bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
30. Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz."
31. Aile yaşamına saygı hakkı, Anayasa'nın 20. maddesininbirinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Madde gerekçesi de dikkatealındığında resmî makamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesiile kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesigereğine işaret edildiği görülmekte olup söz konusu düzenleme Sözleşme'nin 8.maddesi çerçevesinde korunan aile yaşamına saygı hakkının Anayasadakikarşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa'nın 41. maddesinin "Anayasa'nın bütünselliği ilkesi"gereği özellikle aile yaşamına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerindeğerlendirilmesi bağlamında gözönünde bulundurulmasıgerektiği açıktır (Hayriye Özdemir, §43; Nurcan Yolcu, § 32).
32. Çeşitli hukuk sistemlerinde koruma, bakım ve gözetim hakkıveya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadınıbelirleme hakkı da yer almakta olup söz konusu hukuki değer velayet hakkınınifası ve bu bağlamda aile bağlarının sürdürülmesi noktasındaki fonksiyonunedeniyle aile hayatına saygı hakkının sağladığı güvence kapsamında yeralmaktadır (Nurcan Yolcu, § 31).
33. Başvuru konusu olayda başvurucunun çocuğu evlilik içindedünyaya gelmiş olup boşanma ile sona ermeden önce hukuken mevcut olan aileninbir parçasıdır. Bu bağlamda boşanma davası sonucunda velayet hakkı kendisinetevdi edilmiş olan başvurucu ile çocuğu arasındaki söz konusu ilişki aileyaşamının kurulması için yeterlidir.
34. Anayasa'nın 10. maddesi "ayrımcılık yasağı" biçiminde düzenlenmemiş olsa bileeşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değertaşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesigerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlikilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256,25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, §34; Gülbu Özgüler, § 41).
35. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer insanhak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabuledilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi veilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11.maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri,yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş vekişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." hükmü uyarıncaAnayasa'nın "genel esaslar"bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişileraçısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesininson fıkrasında yer alan "Devletorganları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesineuygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmü gereğinceyasama, yürütme ve yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi veayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler (Nurcan Yolcu, § 35; Gülbu Özgüler, § 42).
36. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefîinanç, din ve mezhep" sebeplerine dayanılarak ayrımyapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranın devamında "benzeri sebeplerle" de ayırımgözetilmeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda Anayasa'nın ismen saydığı farklımuamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu türlerde yapılan muamelelerin ancak"çok önemli gerekçeler"ileri sürüldüğü takdirde haklı kılınabileceği açıktır. Farklı muamele ne kadarciddi kabul edilirse devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için daha önemligerekçeler sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi birayrımcılık söz konusu olduğunda genellikle devlete tanınan takdir alanı dahadar olacaktır (Tuğba Arslan, §§145, 146). Cinsiyete dayalı ayrımcılık da uluslararası metinlerde ve Anayasa'daaçıkça yer verilen önemli bir ayrımcılık temelidir (Nurcan Yolcu, § 36; Gülbu Özgüler, § 43).
37. Anayasa'da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamaklabirlikte, Anayasa Mahkemesi içtihadında sıklıkla "Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesihukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunankişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrımyapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumdabulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısındaeşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynıkurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimikişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamalarıgerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez."şeklindeki tespitlere yer verildiği görülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51,17/3/2011).
38. Bu nedenle yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlukıldığı kimi ayrımlar haklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığıhâlde sadece cinsiyete dayalı ayrımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılıkoluştururlar (AYM, E.2010/119, K.2011/165, 8/12/2011).
39. Velayet hakkı ve bu bağlamdaki yetkilerin kullanımı da dâhilolmak üzere cinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili hususlar,insan hakları ile ilgili birçok uluslararası hukuk belgesinde de yeralmaktadır. Türkiye'nin 4/6/2003 tarihinde onayladığı, Medeni ve Siyasi Haklaraİlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 23. maddesinin (4) numaralı fıkrasında tarafdevletlerin; eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesindeeşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirlerialacakları; Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasınaİlişkin Sözleşme'nin 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendinde iseyine taraf devletlerin kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusundaayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacakları ve özellikle kadın erkekeşitliğine dayanılarak -aile adı, meslek ve iş seçimi dâhil- her iki eş içingeçerli, eşit kişisel haklar sağlayacakları düzenlemesine yer verilmiştir.
ii. İlkelerin OlayaUygulanması
40. Velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğunsoyadının belirlenmesi hususu evliliğin feshi veya boşanma bağlamında, 2525 sayılıKanun'un Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165sayılı kararı ile iptal edilen 4. maddesinin ikinci fıkrasının birincicümlesinde düzenlenmiş ve ilgili hükümde, evliliğin feshi veya boşanmahâllerinde çocuğun -anasına tevdi edilmiş olsa bile- babasının seçtiği veyaseçeceği adı alacağı belirtilmiştir. Esasen söz konusu düzenlemenin 17/2/1926tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi'nin152. maddesinde yer alan, kocanın evlilik birliğinin reisi olduğu kabulünedayandığı anlaşılmaktadır. 4721 sayılı Kanun ile kocanın evlilik birliğininreisi olduğuna dair söz konusu düzenleme kaldırılmış ve eşlerin oturacaklarıkonutu birlikte seçecekleri, birliği beraberce yönetecekleri, eşlerden herbirinin ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilikbirliğini temsil edecekleri yönünde düzenlemeler getirilmek suretiyle eşlerinevlilik birliğinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu kabul edilmiştir (Nurcan Yolcu [GK], § 40).
41. 4721 sayılı Kanun'un velayet hakkına ilişkin 335. maddesindeergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velayeti altında olduğu, yasal sebepolmadıkça velayetin ana ve babadan alınamayacağı belirtilmek suretiyle evlilikilişkisi süresince velayet hakkının ve bu kapsamdaki yetkilerin ortakkullanımına işaret edilmiş; 336. maddesinde evlilik devam ettiği sürece ana vebabanın velayeti birlikte kullanacağı, ortak hayata son verilmesi veya ayrılıkhâlinde hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceği, ana ve babadan birininölümü hâlinde velayetin sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılantarafa ait olduğu hüküm altına alınmış, velayet hakkı ve içerdiği yetkilerinkullanımı noktasında da eşlerin eşitliği prensibi yansıtılmaya çalışılmıştır (Nurcan Yolcu [GK], § 41).
42. İç hukuk ve uluslararası hukuk alanında yer verilen sözkonusu düzenlemeler paralelinde, evliliğin feshi veya boşanma hâllerinde çocukanasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alacağınıbelirten 2525 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi,Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararıile iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evliliksüresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarıgereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak veeşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak veyükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkıkapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının,velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılmasısonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verilmiş vesöz konusu iptal kararı 14/2/2012 tarihli ve 28204 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir (Nurcan Yolcu [GK], § 43).
43. Bu kapsamda somut başvuru açısından tespiti gerekenhususlar, başvurucuya ayrımcı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamelefarklılığının haklı ve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılanyöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağınkurulup kurulmadığıdır.
44. Somut başvuruda boşanma davası sonrasında velayet hakkıtanınan çocuğun soyadını değiştirme talebiyle başvurucu tarafından açılandavanın İlk Derece Mahkemesinin 5/12/2012 tarihli kararı ile 4721 sayılıKanun'un 321. maddesi uyarınca babanın soyadını taşıyacağı, babanın soyadı veyaçocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı usulüne uygun olarak açacağı bir davasonunda verilecek kararla değişmedikçe çocuğun soyadının da değişemeyeceği,velayetin anneye geçmesinin çocuğun soyadında değişikliğe neden olamayacağıgerekçesiyle reddedildiği görülmektedir. Başvuru konusu Mahkeme kararınınayrıca Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihinde iptal ettiği Kanun hükümlerinedayandığı görülmektedir. Bu kapsamda başvurunun esası, çocuğun ilk soyadıiktisabında kanunen babanın soyadının tercih edilmesi olmamakla birlikte,başvuruya konu uygulamanın temelinde çocuğun soyadının babanın soyadı olarakbelirlenmesinin yer aldığı, bu kapsamda babanın çocuğa kendi soyadını vermeimkânı bulunduğu gibi bu imkânın evliliğin boşanma ile neticelenmesi durumundada herhangi bir tasarrufa gerek kalmaksızın devam ettiği ancak haklı nedenlerbulunması durumunda dahi anneye çocuğa soyadını verme imkânı tanınmadığıgörülmektedir.
45. Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip olduklarıhak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olup erkeğe velayet hakkıkapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının,velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muameleteşkil ettiği açıktır (Nurcan Yolcu,§ 46; Gülbu Özgüler, § 53).
46. Söz konusu farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeyedayanıp dayanmadığının tespiti noktasında, Mahkemece 4721 sayılı Kanun'un 321.maddesine işaret edilmekle yetinilmiş ve bu hükme istinaden yapılan, sahih nesepli çocuğun babanın soyadını taşıyacağı, boşanmaüzerine velayetin anneye geçmesinin çocuğun soyadında değişikliğe nedenolamayacağı ve babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadıusulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe,çocuğun soyadının da değişemeyeceği şeklindeki tespit dışında söz konusutespite götüren nedenlerin açıklanmadığı, bu bağlamda erkek ve kadın eşarasında cinsiyete dayalı olarak öngörülen farklı muamelenintemellendirilmediği ve söz konusu kararın kanun yolu merciince de ayrıntılı birdeğerlendirmede bulunulmaksızın benimsendiği görülmektedir.
47. Boşanma sonrası velayet hakkı tanınan ebeveynler tarafından,somut başvuruya benzer mahiyetteki taleplerin sıklıkla yargısal kararlara konuedildiği, söz konusu yargı kararlarının gerekçelerinde mevzuatta çocuğunvelayetinin verildiği kişinin soyadını taşıyacağı yönünde bir düzenlemebulunmadığı, 4721 sayılı Kanun'un 321. maddesinin anne ve babanın evli olmasıdurumunda çocuğun ailenin yani babanın soyadını taşıyacağı yönündeki düzenlemesininAnayasa Mahkemesi tarafından incelenerek Anayasaya aykırı görülmediği, evlilikiçinde doğan bir çocuğun erginliğe erişinceye kadar babanın soyadını taşımaklayükümlü olduğu, boşanma ve velayet hakkı tanınmış olmasının anneye çocuğunsoyadı değişikliği için dava açma hakkı vermediği ve çocuk reşit oluncaya kadarveya baba 4721 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediğisürece çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün olmadığı yönündeki tespitlereyer verilerek benzer bir yaklaşımın benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusukarar gerekçelerinde özellikle velayet hakkının normal şartlarda çocuğun erginolmasına yani on sekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir hakolduğu, evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması hâllerindevelayet hakkının sırf anneye verilmiş olmasının çocuğun soyadınındeğiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuatın da bunacevaz vermediği, bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabuledilse dahi sonradan gelişen sebeplerden dolayı velayetin babaya yenidenverilmesi hâllerinde bu kez babanın, velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğunsoyadını değiştirmek isteyeceği, velayet hakkı kimde ise çocuk onun soyadınıtaşıyacak ise babanın da bu haktan mahrum edilemeyeceği, böyle bir uygulamanınise nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğini ve istikrarını zedeleyeceğigibi çocuğun ruh hâli üzerinde de çok derin ve etkili travma yaratacağıhususlarına yer verildiği görülmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E.2013/18-1755,K.2015/1039, 13/3/2015).
48. Çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla birsoyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği veistikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmaklabirlikte, çocuğun soyadına ilişkin belirlemelerde yalnızca babanın soyadınınesas alınması ve bunun sürdürülmesi suretiyle öngörülen farklılık karşında,annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine nasılbir olumsuz etkide bulunacağının yargısal makamlarca açıklanmadığıanlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra velayetin uyarlama yapılan bir yetki olmasınabağlı olarak velayete ilişkin değişikler sonrasında soyadının dadeğiştirilebilmesi yetkisi verilmesinin, nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğinive istikrarı zedeleyeceği gibi çocuğun ruh hâli üzerinde de çok derin ve etkilitravma yaratacağı ileri sürülmekle birlikte ilgili yargısal makamların, çocukreşit oluncaya kadar veya baba 4721 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarıncasoyadını değiştirmediği sürece, çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkünolmadığı ve bu kapsamda babanın evliliğin devamı süresince veya sona ermesidurumunda, kendi soyadında yapacağı değişikliğin çocuğa sirayeti suretiyleçocuğun soyadında değişikliğe neden olabileceği yönündeki tespiti karşısında,söz konusu gerekçenin tatmin edici nitelikte olmadığı açıktır (Nurcan Yolcu, § 49; Gülbu Özgüler, § 56).
49. Bu kapsamda özellikle cinsiyete dayalı farklı bir muameleninsöz konusu olması ve bu farklılığı haklı kılacak önemli nedenlerin ortayakonulması gereğine rağmen belirtilen muamele farklılığını haklı göstereceknitelik ve kapsamda bir gerekçeye yer verilmemiş olması dikkate değerdir.
50. Başvuruya konu yargı kararları açısından da çocuğunsoyadının belirlenmesi noktasında velayet hakkının kullanılması bakımındankadın ve erkek arasında öngörülen farklı muamele makul şekildegerekçelendirilmediği gibi çocuk reşit oluncaya kadar veya baba 4721 sayılıKanun'un 27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediği sürece çocuğun soyadınındeğiştirilmesinin hiçbir koşulda mümkün olmadığı tespitlerine yer verilmeksuretiyle kadın eş için haklı nedenlerin bulunması durumunda dahi çocuğunsoyadını belirleme imkânı tanımayan söz konusu uygulamanın ölçülü olduğu dakabul edilemez.
51. Açıklanan nedenlerle aile hayatına saygı hakkı ile birlikteele alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
52. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
53. Başvurucu, ihlalin tespiti edilmesini talep etmiştir.
54. Başvuruda, Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınanaile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesindegüvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
55. Aile hayatına saygı hakkıyla birlikte ele alınan ayrımcılıkyasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılamayapılmak üzere Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine kararverilmesi gerekir.
56. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan oluşanyargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Aile hayatına saygı hakkıyla birlikte ele alınan ayrımcılıkyasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan ailehayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvencealınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara15. Asliye Hukuk Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
D. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay ilgili HukukDairesine GÖNDERİLMESİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE20/7/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.