TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
BAĞI AKAY VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/5101)
Karar Tarihi: 22/6/2017
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Nuri NECİPOĞLU
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör Yrd.
:
Halil İbrahim DURSUN
Başvurucular
:
1. Bağı AKAY
2. Fadime YILDIZ
3. Güzel UMUS
4. Kamile TÜRKOĞLU
5. Makbule AKAY
6. Mecbure AYDOĞAN
7. Neslihan AKAY
8. Nezaket SONGÜL
9. Şuayip AKAY
10. Tamer AKAY
11. Ubeydullah AKAY
12. Yakup AKAY
Vekili
:
Av. Taner POLAT
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; askerlik hizmeti sırasında beyninde kitle (tümör)olduğu anlaşılan ve gördüğü tedavilere rağmen yaşamını yitiren bir askerinyakınlarının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı tam yargı davasınınreddedilmesi nedeniyleyaşam hakkının ihlal edildiğiiddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 7/4/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
8. İlk başvurucunun oğlu ve diğer başvurucuların kardeşi olan1987 doğumlu Adem Akay, askerlik hizmetini yaptığı sırada beyninde bir kitleolduğunun tespit edilmesi üzerine uzun süre tedavi görmüş ancakkurtarılamayarak 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirmiştir.
A. Adem Akay'ın Askerlik Süreci ve Ölümü
9. Başvurucuların yakını Adem Akay, askerlik hizmetinebaşlamadan önce 23/8/2006 tarihinde sağlık muayenesinden geçirilmiştir. Bumuayenede Adem Akay'ın askerliğe elverişli olduğu değerlendirilmiştir.
10. Son yoklama işlemi"Askerliğe elverişlidir." kararıyla neticelenen Adem Akay,22/8/2007 tarihinde askere sevk edilmiş ve 25/8/2007 tarihinde eğitim birliğineteslim olmuştur. Başvuru formu ve eklerinde, Adem Akay'ın eğitim birliğindegeçirdiği herhangi bir rahatsızlığa, özellikle de ileride ortaya çıkacakrahatsızlığının belirtisi olan baş ağrısı şikâyetine ve bu kapsamda tedavigördüğüne ilişkin bilgi ve belge mevcut değildir.
11. Askerlik eğitimini 22/9/2007 tarihinde tamamlayan Adem Akay,yedi gün izin kullanmış ve akabinde usta birliği olan Bitlis İl JandarmaKomutanlığı Karargâh ve Servis Bölük Komutanlığına teslim olmuştur. Adem Akay,usta birliğine katıldıktan sonra muhtelif tarihlerde çeşitli şikâyetlerle Kurumrevirine başvurmuştur. Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde AdemAkay'ın 24/10/2007 tarihinde Kurum revirine müracaat ettiği, bu müracaatüzerine yapılan muayene sonucunda sinüzit teşhisiyle Adem Akay'a bazı ilaçlarınyazıldığı, Adem Akay'ın ayrıca 13/11/2007 tarihinde kulak burun boğazpolikliniğine, 31/1/2008 tarihinde de diş polikliniğine sevk edildiğianlaşılmıştır.
12. Adem Akay, ilerleyen tarihlerde baş ağrısı şikâyetindenötürü Bitlis Devlet Hastanesi Nöroloji Polikliniğine sevk edilmiştir. AdemAkay, bu kapsamda 31/3/2008 ve 22/4/2008 tarihlerinde Bitlis Devlet HastanesiNöroloji Polikliniğinde muayene edilmiştir. 22/4/2008 tarihli muayeneneticesinde hastadan acil olarak kranial MRG (Kranial MRG genel olarak hastanın beyin damarları ya dabeyinde oluşan kitlelerin tanısını koymak için kullanılır.) istenmiş, bununüzerine yapılan tetkikler sonucunda hastanın beyninde kitle olduğu tespitedilmiştir.
13. Beyninde kitle olduğu tespit edilen Adem Akay 5/5/2008tarihinde Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademesine(GATA) yatırılmış ve burada ameliyat edilmiştir. Ameliyat sonrası tedavisineGATA'da devam edilen hastaya üç ay hava değişimi verilmiş, 11/7/2008 tarihindehasta taburcu edilmiştir.
14. Adem Akay 8/10/2008 tarihinde "astrositom deprasyonlusu+ operasyon sonrası gelişen ensefalit"tanısıyla yine GATA'ya yatırılmıştır. Burada bir müddet tedavi gören Adem Akay-GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğine müracaat etmek üzere üç ay daha havadeğişimi verilerek- 17/12/2008 tarihinde taburcu edilmiştir. Adem Akay, GATA'datedavi gördüğü dönemde hizmet süresini tamamladığı için 24/11/2008 tarihindeterhis edilmiştir.
15. Adem Akay, üç aylık sürenin bitiminde GATA Beyin CerrahisiPolikliniğine müracaat etmiş ve 17/3/2009 ile 24/3/2009 tarihleri arasında adıgeçen serviste yatarak tedavi görmüştür. Adem Akay 2/7/2009 ile 6/7/2009tarihleri arasında da GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğinde yatarak tedavigörmüştür.
16. Adem Akay, GATA'da gördüğü tedavinin yanı sıra beynindekikitle nedeniyle Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğindede tedavi görmüş ancak 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirmiştir.
B. Askeri Yüksek İdareMahkemesinde Açılan Tam Yargı Davası Süreci
17. Başvurucular, yakınlarının ölümü nedeniyle uğramış olduklarımaddi ve manevi zararların tazmini istemiyle Jandarma Genel Komutanlığıaleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. Başvuruculardava dilekçesinde özetle daha önceden herhangi bir rahatsızlığı bulunmayanyakınlarının askerlik hizmetini ifa ettiği sırada rahatsızlandığını,rahatsızlığının askerlik görevi bittikten sonra da düzelmediğini belirterekyaşanan olayda idarenin tam kusurlu olduğunu ileri sürmüşlerdir.
18. AYİM İkinci Dairesi, Adem Akay'ın tedavi gördüğühastanelerin her birine müzekkere yazarak ilgilitıbbibelgeleri temin etmiş, ayrıca Adem Akay'ın askelikşubesi şahsi dosyası ile uyuşmazlığın çözümü için gerekli görülen ilgili bazıbilgi ve belgeleri dava dosyasına eklemiştir.
19. AYİM İkinci Dairesi 24/4/2013 tarihli ara kararı ile konununaçıklığa kavuşturulması için tıbbi bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir.AYİM İkinci Dairesi bu kapsamda tarafların dilekçelerini ve ilgilihastanelerden getirtilen belgeler ile Adem Akay'ın şahsi dosyasını GaziÜniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına göndermiş ve aşağıdaki hususlarıaçıklığa kavuşturacak bir rapor tanzim edilmesi talebinde bulunmuştur:
"1. Raporda belirtilen beyindeki kitle(tümör) ile ilgili ameliyat edilmeyi gerektirecek rahatsızlığın ne olduğu, burahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci ve bu süreçte etkili olan etmenlerinneler olduğu, rahatsızlığın bünyesel bir rahatsızlık mı yoksa dış etkenlerdenkaynaklanan bir rahatsızlık mı olduğu,
2.Davacılar yakınının rahatsızlığı bünyeselbir rahatsızlık değilse bu rahatsızlığın oluşumunda davacılar yakınının askerolduğu da dikkate alınarak askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunupbulunmadığı,
3. Davacılar yakınının rahatsızlığı bünyeselbir rahatsızlık ise bu rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde askerlikhizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,
4. Davacılar yakınında mevcut rahatsızlığınaskerlik hizmetine geçiş aşamasında mevcut olup olmadığı, mevcut ise askerealınışı sırasında anılan rahatsızlığı tespit etme imkanı bulunup bulunmadığı,bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunup bulunmadığı,
5.Davacılar yakınında mevcut rahatsızlığınteşhis, ameliyat ve tedavi sürecinde tıbbi kusur ve ihmal bulunup bulunmadığı,davacılar yakınının vefatına neden olan rahatsızlığın ne olduğu, davacılaryakınının vefatı ile davacılar yakınına uygulanan ameliyat ve tedavilerin birilgisinin olup olmadığı, bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunupbulunmadığı,
hususlarında hazırlanacak üç suret bilirkişiraporunun mahkemeye gönderilmesini arz/rica ederim."
20. AYİM İkinci Dairesinin talebi doğrultusunda GaziÜniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Ana Bilim DalıBaşkanlığında görevli üç profesör tarafından hazırlanan 6/11/2013 tarihli rapordaaşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur:
"1. Raporda belirtilen tümör Anaplastik Astrositomdur. Kesintanısı biyopsi,ameliyatla alınan dokunun patolojikincelemesi ile konmuştur. Ölümcül bir hastalıktır, hâlen dünyanın hiçbiryerinde bu hastalığının kesin tedavisi mümkün değildir. Vakalar, hepsi buhastalık veya bu hastalığın neden olduğu komplikasyonlar nedeni ile kaybedilir.Bünyeseldir. Dış etkenlere bağlı değildir.
2.Bünyeseldir. Askerlik hizmeti ile alakalıdeğildir.
3. Hastalığın ilerlemesi veya tetiklenmesindeaskerlik hizmetinin sebep ve tesiri yoktur.
4.Rahatsızlık askerliğe geçiş aşamasındamevcut olup bulgu vermemiş olabileceği gibi askerliği sırasında da ortayaçıkmış olabilir. Askere alınması sırasında tespiti mümkün olmayabilir. Davalıidarenin ihmal ve hatası yoktur.
5. Hastanın vefat nedeni 1. sorunun yanıtındaözetlediğimiz Anaplastik Astrositomve tedavisi sırasında ortaya çıkan komplikasyonlar nedeniyledir.
Teşhis, ameliyat ve tedavi sonrası tıbbi kusurve/veya ihmal yoktur."
21. Başvurucular, kendilerine tebliğ edilen bilirkişi raporunaitiraz etmiştir. Başvurucular 26/12/2013 tarihli dilekçe ile özetle bilirkişiraporunu kabul etmediklerini, raporun olasılıklara göre düzenlendiğini, AdemAkay'ın askerlik öncesi rahatsızlığının bulunduğuna dair bir bulgu olmadığını,bir an için rahatsızlığın askerlik öncesinde de bulunduğu kabul edilse dahiaskere alma işlemleri sırasında yapılan kontrollerde bu rahatsızlığın tespitedilemediğini ve yakınlarının askerliğe elverişli olarak değerlendirildiğini,hastalık ortaya çıkmasına rağmen "Askerliğeelverişsizdir." raporunun verilmediğini, müteveffanın askerliğedevam ettirildiğini belirterek Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan yeni birbilirkişi raporu alınması talebinde bulunmuşlardır. AYİM, Gazi Üniversitesi TıpFakültesi Hastanesince hazırlanan bilirkişi raporunu yeterli görerekbaşvurucuların bu talebini reddetmiştir.
22. AYİM İkinci Dairesi 15/1/2014 tarihli ve E.2012/970,K.2014/109 sayılı karar ile bilirkişi raporundaki açıklamaları yeterli görmüşve anılan bilirkişi raporu ile dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgeleridikkate alarak davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde,müteveffanın rahatsızlığının ortaya çıkması ile askerlik hizmetinin sebep vetesiri arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı, somut olayda idareninsorumluluğunu gerektiren bir eylemin ya da teşhis ve tedavide eksiklik, ihmalveya gecikme olmadığı, tıbben gerekli olan tetkik, tahlil ve tedavininzamanında ve yeterli biçimde yapıldığı, müteveffanın gördüğü tedavilerde hata,gecikme, kusur ve ihmal bulunmadığı, dolayısıyla idarenin meydana gelen zararıtazminle sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.
23.Anılan karar 7/3/2014 tarihinde başvurucular vekiline tebliğedilmiştir.
24.Başvurucular 7/4/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
25. AYİM İkinci Dairesi, bireysel başvuru incelemesi devamederken 16/7/2014 tarihli karar ile başvurucuların karar düzeltme istemininreddine karar vermiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
26. 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun AdemAkay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 28. maddesi şöyledir:
"Son yoklamaları yapılan kimseler TürkSilahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre ikiye ayrılırlar.
1.Askerliğe elverişli olanlar,
2.Askerliğe elverişli olmıyanlar. Askerliğe elverişli olmıyanlar asker edilmezler.
Askerliğe elverişli olup olmadıklarınıntespiti için yoklama kurullarınca bir hastane sağlık kurulu muayenesinegönderilmelerinde zaruret görülenlerin, yönetmelikte tespit edilecek esaslaragöre yol ve iaşe masrafları Devletçe ödenir."
27. 24/11/1986 tarihli Resmî Gazete'deyayımlanan 86/11092 sayılı mülga Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık YeteneğiYönetmeliği'nin (Yönetmelik) Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlüktebulunan 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Bu Yönetmeliğe bağlı ekler aşağıdagösterilmiştir:
1) TürkSilahlı Kuvvetlerinde görevli general, amiral, üstsubay, subay, yedek subay,astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş, Askerî öğrenci, yedek subay adayları,yükümlüler ve erlerin sağlık yeteneklerine göre gruplandırmalarını gösterenHastalık ve Arızalar listesi."
28.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihteyürürlükte bulunan 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleriAskerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplananaskerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdakişekilde yapılır.
1) Ruhve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır,kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir.Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalıkve arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızasıolup olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınmasıbulunup bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere YoklamalardaUygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır.Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunantıbbi belgelerin birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikteaskerlik şubesinde muhafaza edilir.
2)Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızası ya da fizik muayene ile saptananbozuklukları nedeniyle muayene sonucunda karar verilemeyenlerle gözlem altındabulunmaları, uzman tabip tarafından değerlendirilmeleri veya laboratuar ya da görüntüleme tetkikleri gibi ileritetkiklerle değerlendirilmeleri gerekenler en yakın asker hastanesinegönderilir."
29.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihteyürürlükte bulunan 6. maddesi şöyledir:
"Askerlik çağına girenyükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya askerhastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğeelverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.
1)Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık vearızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve ArızalarListesinin A dilimlerine girenlerdir.
2)Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve ArızalarListesinin B ve D dilimlerine girenlerdir."
30.Anılan Yönetmelik'in AdemAkay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 10. maddesi şöyledir:
"Son yoklamaları yapılan yükümlüler,askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzeregruplandırılır.
Sonyoklamaları sırasında askerlik meclislerince; askerliğe elverişli olmadığı tespitedilen yükümlüler, askere alınmazlar. Bunlardan arızaları gözle görülebilecekkadar belirgin olanların raporlarına, arızayı gösteren ön ve her iki yancepheden çekilmiş üçer adet boy fotoğrafı eklenerek üç nüsha, yabancı askerlikşubesince işlem yapılıyor ise dört nüsha rapor düzenlenerek onay makamlarınagönderilir ve onaylanan raporlar kesinleşir. Kesinleşen raporlardan biriilgiliye verilir, biri onay makamınca, diğeri ise yerli ve yabancı askerlikşubesi başkanlığınca muhafaza edilir.
Sağlıkdurumları geçici olarak bozuk olan son yoklamaya tabi yükümlülere ertesi yılabırakma, sevke tabi olanlara sevk tehiri kararı verilir ve üç nüsha rapordüzenlenerek onay makamlarına gönderilir. Raporları onaylanan bu yükümlülereertesi yıla bırakma veya sevk tehiri işlemi yapılır. Onay makamlarınca tekrarmuayenesine lüzum görülen yükümlüler, yeniden muayeneye gönderilir ve bunlaramuayene sonucu alacakları rapor kararlarına göre işlem yapılır. Ertesi yılabırakılanlar veya herhangi bir sebeple bir defadan fazla sağlık muayenesinetabi tutulanlar hakkında, her bir işlem öncesinde Yükümlülere YoklamalardaUygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formu doldurtulur.
Tabipler tarafından kesin kararverilemeyenler, en yakın asker hastanelerine gönderilir. Bunların kesinkararları, bu hastanelerin sağlık kurullarınca verilir."
31. Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemdeyürürlükte bulunan 15. maddesi şöyledir:
"Askere alındıktan sonra askerhastanelerinin sağlık kurullarından "Askerliğe Elverişli Değildir"kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastanelertarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıcadurum silah altında bulunanların birliklerine duyurulur. Terhis işlemleri,raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesine geldikten sonra ilgiliyönergeye göre yapılır. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlargerektiğinde ilgili makamlarca yeniden asker hastanelerinin sağlık kurullarınamuayeneye gönderilerek alacakları son rapor kararına göre, ilgili yönergegereğince işlem görür. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlaremsalinin kanunda yazılı yaş sınırı dışına çıkma tarihine kadar Milli SavunmaBakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son raporkararına göre işlem görür."
32.Anılan Yönetmelik'in 16. maddesi şöyledir:
"Geçici hastalık veya arızaları olanyükümlülerle er ve erbaşlara aşağıdaki işlemlerden biri yapılır.
1)Ertesi yıla bırakma,
2)Sevki geciktirme,
3) Havadeğişimi.
Buişlemleri gerektiren hastalık ve arızalar bu yönetmeliğin arızalar listesinin Cdilimlerinde gösterilmiştir."
33.Anılan Yönetmelik'in AdemAkay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 17. maddesi şöyledir:
"Son yoklamada veya son yoklamadan sonragönderildikleri sağlık kurullarında yapılan muayeneleri sonucu geçici birhastalık veya arızaları tesbit edilenlere ertesi yılabırakma işlemi yapılır."
34.Anılan Yönetmelik'in AdemAkay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 18. maddesi şöyledir:
"Askerliklerine karar verilenyükümlülere, sevkleri tarihine kadar geçecek süre içerisinde, hastalanır veyaarızalanırlarsa, askerlik şubelerince gönderilecekleri sağlık kurullarındamuayene sonucu alacakları raporlara göre sevki geciktirme işlemi yapılır."
35. Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemdeyürürlükte bulunan 19. maddesi şöyledir:
"Askerlik şubelerince birliklerinesevklerinden sonra geçici bir hastalığı tesbit edilener ve erbaşlara hava değişimi işlemi yapılır."
B. Uluslararası Hukuk
36.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2.maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
"Herkesin yaşam hakkı yasaylakorunur(...)"
37.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkıkapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerinsağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbibakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlikhizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makulbir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (MetinGültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,33).
V.İNCELEME VE GEREKÇE
38.Mahkemenin 22/6/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım Talebi Yönünden
39. Anayasa Mahkemesinin MehmetŞerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkelerdikkate alınarak, geçimlerini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılamagiderlerini ödeme gücünden yoksun oldukları anlaşılan başvurucuların açıkçadayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesigerekir.
B. Yaşam Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia
1.Başvurucuların İddiaları
40.Başvurucular; yakınları Adem Akay'ın sağlık kontrolündengeçirildikten sonra askere alındığını, ilerleyen zamanda rahatsızlananyakınlarının birkaç defa ameliyat geçirdiğini, hava değişimi raporları verilmeksuretiyle ailesinin yanına gönderilen Adem Akay'ın daha sonra askerlik göreviniifa için tekrar askerî birliğe katıldığını, Adem Akay'ın görev yapamayacakdurumda olmasına rağmen askerlik görevine devam ettirildiğini, hastalığıartarak devam eden yakınlarının terhis olduktan sonra hayatını kaybettiğini,terhisten sonra gerekli tedavinin yapılmamış olduğunu, bu olay üzerine maddi vemanevi zararlarının karşılanması amacıyla AYİM'deaçtıkları davada uzman olmayan kişiler tarafından hazırlanan bilirkişi raporudoğrultusunda karar verildiğini, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerekirkensıradan bir üniversite hastanesi raporuna göre karar verildiğini, hastalıkhakkında gerek kendilerine gerekse Adem Akay'a herhangi bir bilgi verilmediğinibelirterek yaşam hakkının, adil yargılanma hakkının, hukuk devleti ilkesi ilesosyal devlet ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular, AYİM kararından sonrayaptıkları bireyselbaşvuruda temel olarak AdemAkay'ın yaşamının yetkili makamlarca korunamadığı iddiasını ileri sürmüşlerdir.Bu sebeple adil yargılanma hakkı ile hukuk devleti ve sosyal devlet ilkelerininihlal edildiği yönündeki iddiaların bir bütün olarak yaşam hakkı kapsamındaincelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
42. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarışöyledir:
“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”
43. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, (...)kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriylebağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engellerikaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlamaya çalışmaktır.”
a. Genel İlkeler
44. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını korumahakkı birbiriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardanolup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır.Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyinyaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bununyanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tümbireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireyleringerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşıkoruma yükümlülüğü bulunmaktadır (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).
45. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklere göredevletin, yaşamı tehlikeye girebilecek kişilerin yaşamını korumak için yeterliyasal ve idari bir çerçeve oluşturması gerekmektedir. Bu yükümlülük askerlikyükümlülüğünü yerine getiren kişilerin yaşam ve sağlıklarının korunması için degeçerlidir.
46. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler askere alımişlemleri sırasında kişilerin uygun denetimlerden geçirilmesini gerekli kılar (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841,23/1/2014, § 76). Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler ayrıcaaskerlik yükümlülüğünü yerine getiren kişilerin yaşamının korunması içingerekli olan tıbbi bakımın sağlanmasını gerektirir.
47. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altındagerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi devlete, yaşam hakkınıkorumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını,bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkiliidari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük -kamusalolsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyetbakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 52). Devletin kontrolü ve denetimi altında bulunankişilerin yaşam hakkına yönelik taksir veya ihmal suretiyle gerçekleşenmüdahalelerde somut olayın koşulları gözetilerek devletin buna ilişkin öngörülebilirönlemleri alıp almadığı ve ölen kişinin yakınlarının etkili bir yargısalkorumadan yararlanıp yararlanmadığı hususları incelenmelidir.
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
48. Somut olayda yaşam hakkının korunması için oluşturulan yasalçerçevenin yetersiz olduğu şeklinde bir iddia ileri sürülmediği gibi AnayasaMahkemesi tarafından bu konuda resen gözetilmesi ve incelenmesi gereken birhususun da bulunmadığı anlaşılmıştır.
49. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi AnaBilim Dalı Başkanlığında görevli üç profesör tarafından hazırlanan raporda ölümnedeninin Adem Akay'ın beynindeki kitle ve tedavi sırasında ortaya çıkankomplikasyonlar olarak belirtildiği dikkate alındığında (bkz. § 20) başvurukonusu olayda öncelikle askerî yetkililerin askere alım işlemleri sırasındaAdem Akay'ın rahatsızlığını bilip bilmediklerinin veya bilmelerinin gerekipgerekmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
50. Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunanYönetmelik'in 5. maddesinde; askerlik çağına giren yükümlülerin askerealınmadan önce sağlık muayenesinden geçirileceği, bu muayene sırasındayükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızasının olup olmadığına,muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınmasının bulunup bulunmadığınailişkin yazılı beyanının alınacağı belirtilmiştir (bkz. § 28). AynıYönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 10.maddesinde ise sağlık konrtolleri neticesindeaskerliğe elverişli olmadığı tespit edilen yükümlülerin askere alınmayacağıbelirtilmiş; sağlık durumları geçici olarak bozuk olan son yoklamaya tabiyükümlüler hakkında ertesi yıla bırakma kararı, sevke tabi olanlar hakkında isesevk tehiri kararı verileceği ifade edilmiştir (bkz. § 30).
51. Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde 23/8/2006tarihli son yoklama belgesinde Adem Akay'ın askerliğe elverişli olarakdeğerlendirildiği, Adem Akay'ın "Hakkımdaverilen sağlık kararına itiraz etmiyorum." şerhini içeren bubelgeyi imzaladığı görülmektedir. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde AdemAkay'ın rahatsızlığının bulunduğu ve bu nedenle askere alınmaması gerektiğiyönünde başvurucular tarafından yetkili makamlara yapılmış bir müracaatın dabulunmadığı anlaşılmaktadır. Bilakis AYİM'e sunulandava dilekçesi incelendiğinde başvurucuların Adem Akay'ın askere alınmadan önceherhangi bir rahatsızlığının bulunmadığını ifade ettikleri görülmektedir (bkz.§ 17). Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan bilirkişi raporundada rahatsızlığın askerliğe geçiş aşamasında mevcut olup bulgu vermemişolabileceği gibi askerlik sırasında da ortaya çıkmış olabileceği, rahatsızlığınaskere alım sırasında tespitinin mümkün olmayabileceği yönünde değerlendirmeleryapıldığı görülmektedir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde askerîyetkililerin askere alım işlemleri sırasında Adem Akay'ın rahatsızlığınıbildikleri ya da bilmeleri gerektiği sonucuna ulaşılması mümkün değildir.Başvuru dosyasındaki verilere göre askere alım işlemleri sırasında herhangi birrahatsızlıktan şikâyet etmeyen hatta o vakte kadar kendisinde herhangi birhastalık emaresi olmayan Adem Akay'ın askere alım işlemleri sırasında olağanmuayeneden daha ileri tıbbi muayene ve tetkiklerden geçirilmesi gerektiğinisöylemek de mümkün gözükmemektedir.
52. Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde yürürlükte bulunanYönetmelik'in 15. maddesinde, ilgili raporların alınması hâlinde askerealındıktan sonra da "Askerliğeelverişli değildir." kararının alınabileceği belirtilmiştir(bkz. § 31). Aynı Yönetmelik'in 19. maddesinde ise askerlik şubelerincebirliklerine sevklerinden sonra geçici bir hastalığı tespit edilen er veerbaşlara hava değişimi işleminin uygulanacağı ifade edilmiştir (bkz. § 35).
53. Askerlik süreci ve sonrası bu kapsamda incelendiğinde25/8/2007 tarihinde askerlik hizmetine başlayan Adem Akay'ın 31/3/2008 ve22/4/2008 tarihlerinde baş ağrısı şikâyetiyle Bitlis Devlet Hastanesi NörolojiPolikliniğine sevk edildiği ve burada muayene edildiği, 22/4/2008 tarihlimuayene sonucunda beyninde kitle olabileceği şüphesiyle hastanın acil olarak kranial MRG'sinin istendiği,yapılan tetkikler neticesinde beyninde kitle olduğu tespit edilen Adem Akay'ın5/5/2008 tarihinde GATA'ya yatırıldığı ve burada ameliyat edildiği, ameliyattansonra hakkında üç aylık dönemlerle hava değişimi raporları düzenlenen AdemAkay'ın bu süreçte GATA'da takibinin yapıldığı ve 24/11/2008 tarihinde terhisedildiği, terhis edildikten sonra gerek GATA'da gerekse Van Bölge Eğitim veAraştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde tedavi görüp ameliyattan yaklaşıküç yıl sonra 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirdiği anlaşılmaktadır.
54. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan rapordahastalığın dış etkenlere bağlı olmayıp bünyesel olduğu, hastalığınilerlemesinde veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirininbulunmadığı yönünde değerlendirmeler yapılmıştır. Başvuru dosyasında bulunandiğer bilgi ve belgeler arasında hastalığın askerlik hizmetindenkaynaklandığını düşündürecek bir kayıt da mevcut değildir. Bu sebeple AYİM'in, müteveffanın rahatsızlığının ortaya çıkması ileaskerlik hizmetinin sebep ve tesiri arasında herhangi bir illiyet bağınınbulunmadığı yönündeki tespitinden ayrılmayı gerektirecek bir hususbulunmamaktadır.
55.Bununla birlikte başvurucular, ameliyat olan Adem Akayhakkında "Askerliğe elverişlideğildir." kararı yerine hava değişimi raporları verildiği içinAdem Akay'ın askerlik görevini ifa kapsamında tekrar askerî birliğekatıldığını, Adem Akay'ın görev yapamayacak durumda olmasına rağmen görevinedevam ettirildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular her ne kadar anılaniddiaları belirterek Adem Akay'ın yaşamının korunmadığını ileri sürmüşler isede 5/5/2008 tarihinde GATA'ya yatırılarak ameliyat edilen hastanın 11/7/2008tarihine kadar bu Hastanede yatarak tedavi gördüğü, GATA Sağlık Kurulutarafından üç ay dava değişimi verilerek 11/7/2008 tarihinde taburcu edilenhastanın üç aylık hava değişimi süresi bitmeden 8/10/2008 tarihinde tekrarGATA'ya yatırıldığı ve 17/12/2008 tarihine kadar bu Hastanede yatarak tedavigördüğü, tedavi gördüğü sırada hizmet süresini tamamlayan Adem Akay'ın24/11/2008 tarihinde terhis edildiği, dolayısıyla Adem Akay'ın ameliyattansonra fiilî olarak askerlik hizmetini ifa etmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığıanlaşılmaktadır. Başvurucular ayrıca terhisten sonra gerekli tedavininyapılmamış olduğunu ileri sürmüşler ise de Adem Akay'ın terhis olduktan sonra17/3/2009 ile 24/3/2009 tarihleri ile 2/7/2009 ile 6/7/2009 tarihleri arasındaGATA Beyin Cerrahisi Polikliniğinde yatarak tedavi gördüğü, akabinde ise VanBölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde tedavisine devamedildiği görülmektedir. Başvuru formu ve eklerinde, hastalığın tanı vetedavisinde ihmal yaşandığını ve/veya bu hususta yetkili makamlarca gerekliçabanın sarf edilmediğini gösteren bir durum tespit edilememiştir. Nitekim GaziÜniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan bilirkişi raporunda hastalığınteşhisinde, ameliyat ve tedavi sonrasında tıbbi kusur ve/veya ihmal olmadığıbelirtilmiştir.
56. Başvurucular, sadece Gazi Üniversitesi Tıp FakültesiHastanesinden alınan rapora dayanılmasının yanlış olduğunu, yeniden bilirkişiincelemesi yapılması taleplerinin reddedildiğini belirtseler de Anayasa Mahkemesiningörevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekliolup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu benzeri delillerinkabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları kural olarak derecemahkemelerinin takdir yetkisinde olup delillerin kabul edilebilirliği vedeğerlendirilme yönteminin açık bir hakkaniyetsizlik veya keyfîlikihtiva etmemesi hâlinde Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusuolamaz. AYİM, başvurucuların bilirkişi raporuna yönelik itirazlarını incelemişve gerekçeli kararında bu itirazları karşılamıştır. Başvuru formu ve ekleriarasında hükme esas alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmeleringüvenilirliğinin sorgulanmasını gerektirecek bir husus da tespit edilememiştir.
57.Son olarak başvurucuların hastalık hakkında gerek kendilerinegerekse Adem Akay'a herhangi bir bilgi verilmediği iddiasına değinmek gerekir.Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde söz konusu iddianın AYİM'e sunulan dava dilekçesinde ileri sürülmediği, karardüzeltme dilekçesinde ise bu hususun ayrı ve açık bir şikâyet olarak dilegetirilmediği, dolayısıyla bu iddia yönünden bireysel başvuru kapsamında ayrıcabir inceleme yapmanın mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
58. Yukarıdaki açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğindesomut olayda yaşam hakkı yönünden bir ihlalin olmadığının açık olduğu sonucunaulaşılmıştır.
59.Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlikkoşulları yönünden incelenmeksizin açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Başvurunun açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk MuhakemeleriKanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesimağduriyete neden olacağından başvurucuların yargılama giderlerini ödemektenTAMAMEN MUAF TUTULMASINA 22/6/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.