TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
BERKO İLAÇ VE KİMYA SAN. A.Ş. BAŞVURUSU (2)
(Başvuru Numarası: 2016/477)
Karar Tarihi: 13/6/2019
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M.Emin KUZ
Recai AKYEL
Raportör
:
M. Emin ŞAHİNER
Başvurucu
:
Berko İlaç ve Kimya San. A.Ş.
Vekili
:
Av. Murat SAĞSÖZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; ithal edilen ürünlerin ilaçlara yardımcı ve ilaçlarıtamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik olaraknitelendirilmesi sonucu fazladan özel tüketim vergisi tahsil edilmesi nedeniylemülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvurular 30/12/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. 2016/477 numaralı bireysel başvuru ile farklı tarihlerdeyapılan 2016/481, 2016/487 ve 2016/491 numaralı bireysel başvuruların kişiyönünden hukuki irtibatlarının bulunması nedeniyle 2016/477 numaralı bireyselbaşvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin bu dosya üzerindenyürütülmesine ve diğer başvuru dosyalarının kapatılmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
9. Başvurucu şirket ilaç sektöründe faaliyet gösteren ve üretimfaaliyetleri yanında ilaç, ilaçlara yardımcı ve ilaçları tamamlayıcı ürünler deithal eden bir ticari kuruluştur.
10. Başvurucu, tüzel kişiliği adına tescilli 28/9/2009,8/2/2010, 25/3/2010 ve 25/10/2010 tarihli serbest dolaşıma giriş beyannamelerimuhteviyatı eşyaların 3307.90.00.90.19 gümrük tarife istatistik pozisyonundasınıflandırılarak ihtirazi kayıtla ödenen özeltüketim vergisinin söz konusu eşyaların 3004.90.19.30.00 gümrük tarifeistatistik pozisyonunda sınıflandırılması gerektiği gerekçesiyle 27/10/1999tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 211. maddesi uyarınca ticari faizi ilebirlikte iadesi talebiyle İstanbul Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğüne (İdare) başvurulardabulunmuştur.
11. İdarenin süresinde cevap vermemesi üzerine başvurucu şirket,mezkur ret işlemlerinin iptali ile ödenen tutarlarıniadesi istemiyle İstanbul 3. ve 7. Vergi Mahkemeleri nezdinde davalar açmıştır.Başvurucu dava dilekçelerinde şu iddialarda bulunmuştur:
i. İthalatı gerçekleştirilen Tonimer Gel, Tonimer Normal, TonimerBaby, Tonimer Single, Tonimer Dose Vials, Sprey, Tonimer Normal Sprey cinsi ürünler ana maddeolarak deniz suyu ihtiva eden %0,9 oranında sodyum klorür ve izotonik deniz suyu içermektedir.
ii. Anılan ürünler, burun mukozasının temizlenmesinde veyumuşatılmasında kullanılmakta olup bebek, çocuk ve yetişkinler için önerilen araürün olarak isimlendirilen ilaç benzeri ürünler kategorisine girmektedir.
iii. İdarece ithalat konusu eşyanın sınıflandırılması gerektiğiiddia olunan 3307.90.00.90.19 pozisyonunundiğer parfümeri, kozmetik veya tuvalet şeklinde olmasıgerekmektedir.
iv. Beyanname tescil tarihi itibarıyla Sağlık Bakanlığı izni ileruhsatlandırılarak ithaline izin verilen ürünler, parfümeri ve kozmetik olmayıphasta şikâyetlerini giderici, ilaçlara yardımcı ve ilaçları tamamlayıcıürünlerdendir.
v. Bu durumda tüm bu ürünlerin İdarece belirtilen pozisyondasınıflandırılması uygun değildir.
vi. Sonuç olarak ithal edilen ürünlerin ilaçlara yardımcı veilaçları tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik olaraknitelendirilmesi sonucu fazladan özel tüketim vergisi tahsil edilmiştir.
12. Mahkemeler 7/3/2012 ve 20/4/2012 tarihlerinde davalarınreddine karar vermişlerdir. Kararların gerekçelerinde, uyuşmazlığın çözümü içinbaşvurucu şirketçe ithal edilen eşyaların dâhil olduğu gümrük tarife veistatistik pozisyonlarının belirlenmesinin gerektiği, bu belirlemenin ise ancakeşyaların teknik özelliklerinin gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılmasısuretiyle ortaya konulması suretiyle gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir.Mahkemelere göre bu şekilde elde edilecek veriler ise tarifenin yorumu ileilgili genel kurallar ve ilgili pozisyonların açıklama notlarının yorumunugerektirmektedir. Mahkeme bu nedenle somut olaylarda yanlışlıkla fazladantahakkuk ettirilerek tahsil edilen bir verginin söz konusu olmadığı görüşünevarmışlardır.
13. Temyiz edilen kararlar Danıştay Yedinci Dairesince30/10/2014 tarihinde onanmıştır. Başvurucunun karar düzeltme talepleri ise aynıDairenin 16/6/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
14. Nihai kararlar 24/12/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
15. Başvurucu 30/12/2015 tarihinde bireysel başvurulardabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
16. İlgili hukuk için bkz. Berko İlaç ve Kimya San. A.Ş., B. No: 2015/14612, 22/1/2019, §§15-22.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
17. Mahkemenin 13/6/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü
18. Başvurucu, yargılama sonucunda verilen mahkeme kararlarındausul ve mevzuata aykırı sonuçlara ulaşıldığını belirterek vergi hukukuna hâkimilkeler ve vergi mevzuatının gözettiği amaçlar dikkate alınmadan tamamenkanunun lafzı doğrultusunda karar verildiğini ileri sürmüştür. Başvurucuya göresomut olaylarda salt lafzi yorum yöntemi kullanılmış olup amaçsalyorum yönteminin kullanılmaması hatalı sonuçlara varılmasına neden olmuştur.Başvurucu davalarda asıl incelenmesi gereken konu kanunen alınması gereken birverginin söz konusu olup olmadığı iken bu hususun gözardıedildiğini, 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesinin gerek İdarece gerekse yargımercilerince yanlış yorumlanmasına bağlı olarak oldukça yüksek meblağlar ödemekzorunda kalması nedeniyle çok ciddi mali yükle karşı karşıya kaldığını ifadeetmiştir. Başvurucu, bu gerekçelerle Anayasa’nın 35. ve 36. maddelerindetanımlanan mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
B. Değerlendirme
19. Anayasa'nın"Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
"Herkes, mülkiyet ve miras haklarınasahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararınaaykırı olamaz."
20. Başvurucunun aynı konu ile ilgili olarak yukarıda belirtilenşikâyetleri daha önce Anayasa Mahkemesince incelenmiş ve karara bağlanmıştır (Berko İlaç ve Kimya San. A.Ş., §§ 27-35).
21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan, B.No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiasıyanında ayrıca adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmektedir.Ancak başvurucunun özel tüketim vergisi tahsil edilmesi yönündeki şikâyetininözü itibarıyla ilgili olduğu mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamındaincelenmesi uygun görülmüştür.
22. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir.
23. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği AnayasaMahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarınıntüketilmesi zorunludur. Başvurucunun, bireysel başvuru konusu şikâyetiniöncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bukonuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması ve busüreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir(İsmail Buğraİşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).
24. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesiiçin öncelikle hukuk sisteminde hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişininbaşvurabileceği idari veya yargısal bir hukuki yolun öngörülmüş olmasıgerekmektedir. Ayrıca bu hukuki yolun iddia edilen ihlalin sonuçlarınıgiderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilirnitelikte olması ve sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahipbulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudanbeklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarınıdüzeltici bir vasıf taşımayan veya aşırı ve olağan olmayan birtakım şeklîkoşulların öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktanuzaklaşan başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577,16/2/2017, § 39).
25. Somut olayda başvurucunun ithal ettiği ürünlerin ilaçlarayardımcı ve ilaçları tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetikolarak nitelendirilmesi sonucu beyan edilenlerden daha fazla özel tüketimvergisi tahsil edilmiştir. Vergilendirme işlemlerinin mülkiyet hakkına müdahaleteşkil ettiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
26. Başvurucu vergi iadesi istemlerinin zımnen reddi işlemlerinekarşı iptal davaları açmıştır. Mahkemeler 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesindeöngörülen yolun ancak açık hata hâlinde işletilebileceği gerekçesiyle davalarıreddetmiştir.
27. Olayda başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamında dile getirdiğiiddia ve şikâyetlere ilişkin uyuşmazlığın çözümü ithal edilen eşyanın dâhilolduğu gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesine bağlıdır.
28. Başvurucunun bu iddiası tarifenin yorumu ile ilgili genelkurallar ve ilgili pozisyonların açıklama notlarının yorumunu gerektirdiğindenancak 4458 sayılı Kanun'un 242. maddesinde öngörülen usule uygun biçimde vergitahakkukuna yapılan itirazın kabul edilmemesi üzerine açacağı davada incelenebilecekniteliktedir. Başvurucu ise anılan Kanun'un 211. maddesinde öngörülen vesınırlı bir inceleme alanı bulunan yolu kullanmıştır.
29. Hâlbuki bu yol derece mahkemelerince kabul edildiği üzerevergilerin yanlışlıkla alındığının veya fuzulentahsil edildiğinin yorum gerektirmeyecek kadar açık olduğu durumlardaişletilebilmektedir. 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesine ilişkin Danıştayın yerleşik içtihadı karşısında mahkemelerin buyorumunun keyfî ve öngörülemez olduğu da söylenemez. Dolayısıyla başvurucununaçtığı davanın iddia ve şikâyetler bakımından etkili bir başvuru yolu olmadığıanlaşılmaktadır. Başvurucu 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesinde öngörülen yolunşikâyetlerinin çözümü hususunda etkili olduğuna dair aksi yönde bir içtihat dasunamamıştır.
30. Bu durumda başvurucunun bireysel başvuru kapsamındaki temelşikâyeti olan gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesine yönelikiddiaları bakımından derece mahkemelerince de etkili görülen başvuru yolunutüketmediği göz önünde bulundurulmalıdır. Buna göre derece mahkemelerininilgili hukuk kurallarının yorumuna dayalı bu kararlarının mülkiyet hakkınıngerektirdiği usul güvencelerini de ihlal etmediği değerlendirilmektedir.
31. Sonuç olarak başvurucu, iddialarının etkili bir biçimdeincelenebileceği 4458 sayılı Kanun'un 242. maddesinde öngörülen yolutüketmemiştir. Bu sebeple mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında ilerisürülen şikâyetler yönünden başvuru yolları usulünce tüketilmemiştir. Etkin veerişilebilir bir çözüm imkânı sunan anılan hukuk yoluna başvurmaksızın yapılanbaşvuruların incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereğimümkün değildir.
32. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlikkoşulları yönünden incelenmeksizin başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA13/6/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.