Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - BERKAY USTABAŞ Başvurusuna İlişkin Karar - 18/11/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Ali Rıza SÖNMEZ

Başvurucu

:

Berkay USTABAŞ

Vekili

:

Av. Erman ÖZTÜRK

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olmasınedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 13/4/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VEOLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1993 doğumlu olup olay tarihinde İstanbulÜniversitesi Fen-Edebiyat Fakültesi Sosyoloji Bölümünde öğrencidir.

9. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık)başvurucunun da aralarında yer aldığı şüpheliler hakkında Devrimci HalkKurtuluş Partisi-Cephesi (DHKP-C) silahlı terör örgütüne üye olma suçundansoruşturma başlatılmıştır.

10. Anılan soruşturma kapsamında Başsavcılık tarafındanİstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğinden başvurucunun konutunda yetmiş iki saatsüreyle geçerli olmak üzere arama ve elkoyma kararı verilmesi talebindebulunulmuştur. Hâkimliğin 18/12/2017 tarihli kararıyla söz konusu talep kabuledilmiştir.

11. Başvurucunun evinde 20/12/2017 tarihinde kollukgörevlileri tarafından arama yapılmış ve arama sonunda bir kısım yayına ve biradet CD'ye el konulmuştur.

12. Başvurucunun adresinde bulunamaması ve yapılan tümaramalara rağmen kendisine ulaşılamaması nedeniyle savunmasının alınmasıamacıyla İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğince 27/12/2017 tarihinde başvurucuhakkında yakalama emri çıkartılmıştır.

13. Başvurucu, hakkında başlatılan soruşturmayıöğrendiğini belirterek ifade vermek üzere kendiliğinden 5/1/2018 tarihindeBaşsavcılığa müracaat etmiş ve aynı tarihte başvurucunun ifadesi alınmıştır.Başvurucunun ifade alma işlemi sırasında müdafileri de hazır bulunmuştur.Başvurucunun ifadesi şu şekildedir:

"12 Mart 2014 tarihinde, Gezi Parkı eylemlerisırasında yaralandıktan sonra bir süre hastanede geçirdikten sonra vefat edenBerkin Elvan isimli şahsın cenaze merasimine katıldım. Bu cenaze merasimineyaklaşık 2 Milyon kişi katılmıştı. Cenaze merasimi sırasında çeşitli sloganlarattım, ancak hatırlamıyorum, ancak yasa dışı slogan atmadım, çünkü ben yasadışı bir kişi değilim, cenaze merasimi sırasında bana göstermiş olduğunuzfotoğraftaki sakallı şahıs ben değilim, bu sebeple kolluk kuvvetlerinin tuttuğututanağa göre 'Devrimci Yol ve Devrimci Gençlik' ve 'Berkinin hesabı sorulacak'şeklindeki pankartları taşımadım, bunların dışında herhangi bir pankarttaşımadım, gösteri sırasında herhangi bir yere taş atmadım, kolluk kuvvetlerinesaldırmadım, 20/12/2017 tarihinde evimde yapılan aramada '12 Eylül Adaleti,Geleceği Kazanacağız, Taksim Eksenli Direnişin Ekonomi Politiği, Dev GençSavunması, Devrimci Yol, THKP-C ve Devrimci Yol'dan Bu güne Bu Tarih BizimDevrim, Parasız Eşit Özgür, Demokratik Üniversite için Öğrenci Faaliyetleri,KHK'ya ihraçlara, Başkanlığa Hayır, Geceyi Kuşatarak Devleşiyor Rüyalarımız,Düşmanların Parçalarken Kanlı Bedenini, Senin Göz Bebeklerin Güneşteydi veGiderken Bize Miras Bıraktığın O Küçük Çocuk Büyüdü Artık, Günü Geldi ŞimdiMarşlar Göğüs Kafesimizi Yırtıp Çıkıyor Alanlara, Yolculuk' isimli dergi kitapve dergi sayfaları benim evimde bulunmuş, ben bunları kabul ediyorum, ancak benkendimi Demokrat bir insan olarak tanımlıyorum, insan haklarına ve demokrasiyeilişkin bazı hassasiyetler taşıdığımdan ötürü bu tür dergileri okudum ve evimdebulundurdum, ben kesinlikle DHKP-C terör örgütü üyesi değilim, buna dairsuçlamayı kabul etmiyorum."

14. Başsavcılık, silahlı terör örgütü (DHKP-C) üyesi olmasuçundan tutuklanması istemiyle başvurucuyu aynı gün İstanbul 5. Sulh CezaHâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısı şöyledir:

"...Dosya içerisinde bulunan araştırma tutanağı, savcıgörüşme, yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanağı, evde elegeçirilen örgütsel dokümanlar, fotoğraf tutanağı, şüphelinin savunmatutanakları ve diğer muameleli evraklar birlikte değerlendirildiğinde;

Şüphelinin üzerine atılı suçları işlediğine dair kuvvetlisuç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu, şüpheliye isnatedilen suçların 5271 sayılı CMK’nın [CezaMuhakemesi Kanunu] 100/3 maddesinde sayılan katalog suçlardan olmasısebebiyle somut olayda bir tutuklama nedeninin de bulunduğu, şüphelinin üzerineatılı suçun vasıf ve mahiyeti, işleniş şekli, suçun kanunda öngörülen cezasınınalt ve üst sınırı dikkate alındığında tutuklama tedbirinin ölçülülük sınırlarıiçerisinde kaldığı ve yukarıdaki gerekçelerle 5271 sayılı CMK'nın 109.maddesinde yazılı adli kontrol tedbirlerinin somut olayda yetersiz kalacağıanlaşılmakla şüphelinin 5271 sayılı CMK’nın 100. vd. maddeleri uyarıncatutuklanmasına ...[karar verilmesi talep olunur.]"

15. Başsavcılığın talep yazısının içeriği ve başvurucuyayönelik suçlama, sorgu işlemi öncesinde İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğitarafından başvurucuya anlatılmıştır. Bu sırada başvurucunun müdafileri dehazır bulunmuştur. Hâkimlik, sorgu sonucunda başvurucunun silahlı terörörgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmışöyledir:

"...şüphelinin başkaca şüpheliler ile birlikteBerkin Elvan'ın cenaze töreninden sonra yapılan eylem ve gösterilere katılarak'Berkin Elvan'ın hesabı mahşere kalmayacak, hesabını soracağız Halk Cephesi'yazılı pankartı açan grup ile birlikte hareket ederek slogan attıklarınıntespit edildiği, şüphelinin evinde yapılan aramada bir kısmının toplatılmasınave el konulmasına karar verilmiş çok sayıda örgütsel nitelikteki kitap, dergive dökümanın ele geçirildiği buna göre, atılı suçun niteliği, mevcut delildurumu, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin varlığı,atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, atılı suçun katalogsuçlardan olması nazara alınarak, şüphelinin atılı suçu işlediği hususundakuvvetli suç şüphesinin oluştuğu, bu aşamada adli kontrol hükümlerininuygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK'nun 100 ve devamımaddeleri uyarınca şüphelinin tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

16. Başvurucu tutuklama kararına itiraz etmiş, İstanbul6. Sulh Ceza Hâkimliği 24/1/2018 tarihinde itirazın kesin olarak reddine kararvermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf vemahiyeti, şüphelinin ikametinde ele geçen örgütsel dökümanlar ve BerkinElvan'ın cenaze töreninde slogan ve pankart açtığına ilişkin tespitlere görekuvvetli suç şüphesi bulunduğu, atılı suçun CMK 100/3. Maddesinde sayılantutuklama nedenlerinin var sayıldığı katalog suçlardan olması, ön görülen cezamiktarı ve tutuklulukta geçen süre nazara alındığında tutukluluğun devamınınölçülü olduğu, tutukluluk halinin sonlandırılmasını gerektirecek nitelikte yenibir delilin bulunmadığı, tutuklama nedenlerinin ortadan kalkmadığıanlaşıldığından İstanbul 5.Sulh Ceza Hakimliğinin tutuklama kararına yapılanitirazın reddine, şüphelinin tutukluluk halinin devamına ... [karar verildi.]"

17. Başsavcılık 5/2/2018 tarihli iddianamesiyle başvurucuve on bir şüpheli hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundancezalandırılmaları istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde dava açmıştır.DHKP-C silahlı terör örgütüne ilişkin genel açıklamaların da yer aldığıiddianamede ilk olarak DHKP-C'nin hangi amaç ve saikle kurulduğuna, hangialanlarda faaliyet gösterdiğine, hiyerarşik yapısına, hukuka aykırı hangi türeylemlerde bulunduğuna ve başvurucunun eylemlerine değinilmiştir. Ayrıcatutuklamaya esas alınmayan eylemler nedeniyle başvurucunun da aralarındabulunduğu bir kısım şüpheliye isnat edilen 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılıToplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etme suçu da iddianameyekonu edilmiştir.

18. Bu bağlamda iddianamede başvurucuya yöneltilensuçlamaya konu edilen ve örgüt bağlantısına delil olarak gösterilen olgularşöyle özetlenebilir:

i. [İstanbul'daki Gezi Parkı olaylarında yaralanıpsonrasında hayatını kaybeden] Berkin Elvan'ın 12/3/2014 tarihindegerçekleştirilen cenaze töreni esnasında ve sonrasında yaşanan olaylarla ilgilikayıt altına alınan görüntülere ilişkin yapılan tespitte protesto eylemi yapangrubun içinde yer alıp onlarla birlikte hareket ettiği, anılan grubun ellerinde"Devrimci Yol" ve "Devrimci Gençlik" yazanflamalar ve "Berkinin Hesabı Sorulacak" yazılı pankarttaşıdıklarının belirlendiği iddia edilmiştir.

ii. Başvurucunun ikametgâhında yapılan aramada 12Eylül Adaleti ibareli bir adet CD, Erzurum 1 No.lu Hâkimliğinin 21/5/2013tarihli kararı ile toplatılmasına, dağıtım ve satışının yasaklanmasına kararverilen bir adet "Devrimci Yol Bitmeyen Sevdamız" isimlikitap, Erzurum 1 No.lu Hâkimliğinin 2013/295 D. İş sayılı kararı iletoplatılmasına, dağıtım ve satışının yasaklanmasına karar verilen bir adet"THKP-C ve Devrimci Yoldan Bugüne, Bu Tarih Bizim Devrim" isimlikitap, bir adet "Geleceği Kazanacağız Gençlik Mücadelesi ÜzerineTartışma Notları" isimli kitap, bir adet "Taksim Eksenli DirenişinEkonomi Politiği- Devrimci Hareket" isimli kitap, bir adet "1960’lardan1980’lere Gençlik ve Mücadelesi, Dev-Genç Savunması" isimlikitap, 2017tarihli bir adet "Parasız, Eşit Özgür, Demokratik Üniversite İçinÖğrenci Faaliyetleri KHK’ya İhraçlara Başkanlığa Hayır" isimli dergi,26/9/2017 tarihli yirmi adet "Yolculuk, Gerçeğin Devrimci Sesi" isimligazete, "Geceyi Kuşatarak Devleşiyor Rüyalarımız- DüşmanlarınParçalarken Kanlı Bedenini Senin Gözbebeklerin Güneşteydi ve Giderken BizeMiras Bıraktığın O Küçük Çocuk Büyüdü Artık- Günü Geldi Şimdi Marşlar GöğüsKafesimizi Yırtıp Çıkıyor Alanlara" yazılarının yer aldığı, elindebulunan silahı havaya kaldırmış insan resmi ve arkalarında insan silüetlerininolduğu "Devrimci Hareket" başlığını taşıyan arkalı önlü biradet dergi sayfasının bulunduğu ve ele geçirilen bu yayınların suç unsuruiçerdiği iddia edilmiştir.

iii. Emniyet kayıtları tetkik edildiğinde 11/6/2013tarihinde Taksim Gezi Parkı (İstanbul) ile ilgili düzenlenen gösterilerekatılarak güvenlik güçlerine ve çevreye saldırıda bulunan yetmiş iki kişiylebirlikte yakalanıp sevk edildiği İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında yürütülensoruşturma kapsamında serbest bırakıldığına, ayrıca 5/12/2018 tarihindeBahçelievler'de (İstanbul) iki arkadaşı ile birlikte sprey boya, "LiseliDev Genç" ve "Liseli Öğrenci Birliği" imzalıbildiriler ile yakalanıp Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılansoruşturmada serbest bırakıldığına ilişkin bilgilerin bulunduğunun tespitedildiği belirtilmiştir.

19. Başvurucuya isnat edilen suça dayanak olan olgularailişkin hukuki değerlendirmeler iddianamede şöyle ifade edilmiştir:

"Tahkikat sonucunda; şüphelilerin alınan ifadeleri,evrak içinde bulunan fotoğraflar, düzenlenen tutanaklar ve soruşturma evrakınınincelenmesinde şüphelilerden A., Berkay ve A.O.nun DHKP/C terör örgütününyönlendirmesi ve direktifleri altında gruplar halinde ve farklı yerlerde halkıkışkırtmak ve toplumsal bir algı oluşturmak amacıyla eylem düzenledikleri, terörörgütünün yaşam ve düşünce tarzını tam bir bağlılıkla benimsedikleri, terörörgütünün direktifleri ve fikirleri doğrultusunda eylemlerde bulunarak örgüthiyerarşisine tabi oldukları, atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunuyukarıda anlatıldığı şekilde işledikleri;

Bunun yanında tüm şüphelilerin fikir ve eylem birliğiiçinde 2911 sayılı yasa anlamında terör örgütüne ait renk, flama ve pankartlarıaçmak suretiyle kanuna aykırı gösteri düzenledikleri, olay mahalline gelenkolluk görevlileri eylemlerinin yasal olmadığını, dağılmaları gerektiğini belirtmelerinerağmen, şüphelilerin kolluk görevlilerinin uyarılarını dikkate almadıkları,eylemlerini sürdürdükleri, kolluk görevlilerinin yeniden şüphelilerieylemlerini sonlandırmaları konusunda uyardıkları, şüphelilerineylemlerinisürdürmek için kolluk görevlilerine direndikleri, kollukgörevlilerinin bunun üzerine güç kullanarak şüphelilerin eylemlerinisonlandırmalarını sağladıkları yönünde kamu davası açmayı gerektirir yeterlidelil elde edildiği..."

20. İddianame İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesince(Mahkeme) 21/2/2018 tarihinde kabul edilerek E.2018/35 sayılı dosya üzerindenkovuşturma aşaması başlamıştır.

21. Mahkeme 20/3/2018 tarihinde yaptığı tutuklulukincelemesi neticesinde başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına kararvermiştir.

22. Başvurucu anılan karara itiraz etmiş, İstanbul 27.Ağır Ceza Mahkemesince 10/4/2018 tarihinde itirazın kesin olarak reddine kararverilmiştir.

23.Başvurucu 13/4/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

24. Mahkeme 18/4/2018 tarihinde yapılan duruşmada başvurucununsavunmasını almıştır. Başvurucunun savunmasının ilgili bölümü şöyledir:

"...ben, Berkin Elvan'ın cenazesine katıldığımıkabul ediyorum, bu cenaze sırasında demokratik hakkım olarak, yasal sınırlariçerisinde slogan attığımı kabul ediyorum, yaklaşık iki milyon kişi cenazedevardı, ben de bu kişilerle beraberdim, ben, iddianamede belirtilen Berkin'inhesabı sorulacak, devrimci yol, devrimci gençlik şeklinde bir pankarttaşımadım, bunu özellikle savcılık ifademde belirtmeme rağmen pankart taşıdığımşeklinde ifade yazılmıştır, Sulh Ceza Hakimliği'nde bana isnat edilmeyen HalkCephesi isimli pankartı taşıdığım isnadı ile tutuklama kararı verildi, 3,5aydan beri tutukluyum, ayrıca evimden çıktığı iddia edilen örgütsel dökümandiye bahsedilen kitaplar ve notların tamamı tarihsel dökümanlar ve belgelerdir,evimden çıkan 12 Eylül CD'sinden dolayı iddianamede isnat yapılmıştır, benimevimde yüzlerce kitap vardır, sadece iki tane yasaklı kitaptan dolayı isnatyapılmıştır, ayrıca tutanakta belirtilen kitaplar, 2006 yılında basılmış olup,2013 yılında toplatma kararı olduğunu öğrendim, toplatma kararı bulunankitaplar, 12 Eylül ile ilgili yazılmış olan kitaplardır, yani tarihseldökümanlardır, Türkiye'nin siyasi tarihini öğrenebilmemiz için bizim 1960'lardave 1980 ihtilalinin ne olduğunu öğrenmemiz gerekir, bu yüzden evimdekikitaplar, benim tarih merakımdan kaynaklı Türkiye'nin yakın tarihine ışık tutankitaplardır, görüntülerdeki kişiyi kabul etmiyorum, ben, kesinlikle pankarttutmadım, ayrıca görüntülerdeki şahıs bana benzememektedir, bunu tespit imkanıçok zordur, evimde bulunan elinde silahı havaya kaldırmış vaziyetteki insanresmi bir dergi sayfasıdır, evimde çıkan dergiler ve tarihsel yazılar,propaganda ya da örgüt üyeliğine delalet teşkil etmez, benim evimde yüz tanetarih kitabı vardır, benim evimde her türden görüşe ve siyasi görüşe ait kitapvardır, ancak tutanağa sadece belirli görüşteki kitaplar geçirilmiştir..."

25. Cumhuriyet savcısı 15/1/2019 tarihinde sunduğu esashakkında mütalaasında başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve 2911sayılı Kanun'a muhalefet etme suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasını talepetmiştir.

26. Mahkeme aynı tarihte yaptığı duruşma sonucunda mevcutdelil durumunu, tutuklulukta geçirilen süreyi, delillerin toplanmış olmasınıve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasını açıklamasını dikkatealarak başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Bununla birlikte Mahkemebaşvurucu hakkında yurt dışına çıkışının yasaklanması şeklindeki adli kontroltedbirinin uygulanmasına hükmetmiştir.

27. Mahkeme, isnat edilen DHKP-C silahlı terör örgütüneüye olma suçunun başvurucu tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle15/4/2019 tarihinde başvurucunun beraatine karar vermiştir. Aynı karardaMahkemece yargılama konusu 2911 sayılı Kanun'a muhalefet etme suçundan iseyüklenen suçun dosya kapsamındaki deliller çerçevesinde işlendiğinin sabitolduğu gerekçesiyle başvurucunun 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bucezanın ertelenmesine karar verilmiştir. Gerekçeli kararın başvurucuya ilişkinkısmı şöyledir:

"a- Sanık Berkay Ustabaş'ın Üzerine Atılı SilahlıTerör Örgütü Üyeliği Suçu Bakımından Yapılan Değerlendirmede:

Her ne kadar sanığın silahlı terör örgütü üyeliği suçunuişlediği bahisle TCK 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddeleri uyrarıncacezalandırılması istemiyle mahkememize kamu davası açılmışsa da sanığıncezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve yeterli delilelde edilemediğinden ve üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçununsanık tarafından işlendiği sabit olmadığından sanığın 5271 sayılı CMK'nun223/2-e maddesi gereğince beraatine karar vermek gerekmiştir.

b- Sanık Berkay Ustabaş'ın Üzerine Atılı Kanuna AykırıToplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Düzenleme Yönetme Bunların HareketlerineKatılma Suçu Bakımından Yapılan Değerlendirmede:

Kolluk görevlileri tarafından Berkin Elvan isimli şahsıncenazesini esnasında ve sonrasında toplanan grubun dağılmaları gerektiği,yapılan eylemin kanuna aykırı olduğu dağılmadıkları takdirde zor kullanılarakdağıtılacakları ve dağılmaları için makul bir süre verileceğine yönelikanonslar yapılmasına rağmen grubun dağılmadığı ve kanuna aykırı eyleme devamettikleri, sanık Berkay Ustabaş'ın Berkin Elvan isimli şahsın cenazetöreni esnasında ve sonrasında yaşanan olaylara katıldığına dair delillerkısmında da belirtildiği üzere mobese görüntülerinin bulunduğu, sanığın eylemyapan grubun içinde olduğu ve birlikte hareket ettiği, ellerinde 'DEVRİMCİYOL.DEVRİMCİ GENÇLİK' diye adlandırılan flamalar ve 'BERKİNİN HESABI SORULACAK'yazılı pankart taşıdıklarının tespit edildiği, sanık Berkay Ustabaş'ın da sarızemin üzerinde kırmızı yıldız bulunan pankartı taşıdığı, ayrıca sanığınikametinde yapılan aramada çok sayıda yasaklı kitap ele geçirildiği, twitterisimli sosyal medya hesabından Savcılık talimatı üzerine ikametinde yapılanarama saatinden yaklaşık 30-40 dakika sonra saat 03:36 da 'gece saat 03:00sıralarında evim polisler tarafından basıldı. Şunu dost düşman herkes aklınakazısın: baskılar bizi yıldıramaz!' şeklinde tweet attığı, sanığın kollukgörevlilerinin tüm uyarılarına rağmen kanuna aykırı gösteri yürüyüşünekatıldığı anlaşılmakla suçtan kurtulmaya yönelik beyanlarına itibar edilmeyerekeylemine uyan suç tarihi itibari ile (2911 sayılı kanunun22/7/2010tarihli6008/2 md. İle değişik hali gereğince) 33/1 maddesi uyarıncacezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Sanığın geçmişi, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üçaydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten sonrayargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceğikonusunda mahkememizce bir kanaat oluştuğundan TCK'nun 51. maddesi gereğincesanığa verilen hapis cezasının ertelenmesine karar vermek gerekmiştir "

28. Anılan beraat kararına karşı Cumhuriyet savcısıtarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bu başvuruda başvurucuya yönelikaşağıdaki hususlar ileri sürülmüştür:

" ...

Sanığın savunmasında özetle; Berkin Elvan'ın cenazesinekatıldığını, slogan attığını ve pankart taşıdığını, aramada ele geçen eşyalarınkendisine ait olduğunu, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan etmişise de; sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilemeyeceği,sanığın terör örgütünün faaliyetleri kapsamında düzenlenen eylemlere öncedenplanlanmış şekilde örgütün talimatı uyarınca katıldığı, terör örgütününyönlendirmesi ve direktifleri doğrultusunda eylemlerde bulunarak örgüthiyerarşisi altında DHKP-C oluşumunun hedef ve çıkarları doğrultusunda örgütüyesi olarak faaliyet gösterdiği,

... tüm bu hususlar dikkate alındığında sanıklarıneylemlerine uyan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ayrı ayrıcezalandırılmaları gerekirken sanıklar hakkında yazılı gerekçeyle beraat kararıverilmesi usul ve yasaya aykırıdır."

29. Cumhuriyet savcısınca yapılan istinaf başvurusuİstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 29/9/2020 tarihli kararı ileesastan reddedilmiştir. Anılan hüküm, İstanbul Bölge Adliye MahkemesiCumhuriyet Başsavcılığınca 8/10/2020 tarihinde temyiz edilmiştir. Dava,bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz aşamasında derdesttir.

IV. İLGİLİHUKUK

30. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterensomut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veyasanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenenceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararıverilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni varsayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağışüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılmasıgirişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetlişüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundayer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar(madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

31.5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı"kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasınaCumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturmaevresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veyare'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir veadlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilînedenlere yer verilir.

Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki birtahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerekaçıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir,ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus karardabelirtilir."

32. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun"Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

"Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alansuçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldanonbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beşyıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

V. İNCELEME VEGEREKÇE

33. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

34. Başvurucu; kuvvetli suç şüphesi ve somut delillerbulunmadan gerekçesiz bir şekilde hakkında tutuklama kararı verildiğini,delilleri karartma ve kaçma şüphesi olmadığı hâlde koşulları oluşmadan verilentutuklama kararı dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

35. Bakanlık görüşünde öncelikle 5271 sayılı Kanun'un141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esasbakımından yapılacak inceleme yönünden ise Bakanlık; başvurucu hakkındauygulanan tutuklama tedbirinde somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesininbulunduğunu, tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, bu delillerindeğerlendirilmesi sonucunda adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağınıifade etmiştir. Bakanlık ayrıca soruşturmada tutuklama tedbiri uygulayanmercilerin bu hususta yetkili/görevli oldukları, tutuklamaya dair verilenkararın -ilgili gerekçeler kapsamında- temel hak ve özgürlüklerin ihlalinesebebiyet veren bariz takdir hatası ya da açık bir keyfîlik içerdiğininsöylenemeyeceği görüşündedir.

B. Değerlendirme

36. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması"kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızınyalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak veancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz."

37. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti vegüvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncüfıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler,ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemekmaksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilendiğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

38. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Bu itibarla başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığına yönelen bubölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında,kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. UygulanabilirlikYönünden

39. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerinkullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde,milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumungerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamendurdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırıtedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukunauygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına,maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünceve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç vecezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadarkimse suçlu sayılamaz."

40. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülkegenelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihindeson bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak-bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam edenve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel DevletYapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir(Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

41. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvurularıincelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstübir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruyakonu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumlabağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarıncayapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

42. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen vetutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun DHKP-C terör örgütününhiyerarşik yapılanması içinde yer alması ve dolayısıyla bu terör örgütüne üyeolmasıdır. Anayasa Mahkemesi 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbeteşebbüsünden sonra doğrudan darbe teşebbüsüyle bağlantılı olarak yürütülensoruşturmalarda veya doğrudan teşebbüsle bağlantılı olmasa bile teşebbüsünarkasındaki yapılanma olduğu anlaşılan FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmalardauygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğini incelerken bu suçlamalarınolağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunudeğerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 237-242; SelçukÖzdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

43. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerlerikararında darbe teşebbüsünden sonra ilan edilen olağanüstü hâle ilişkin yaptığıdeğerlendirmede 21/7/2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâlin temel olarakdarbe teşebbüsü nedeniyle gerçekleştiğini, bununla birlikte bu süreçte ülkeninmaruz kaldığı terör saldırılarının da olağanüstü hâl ilanında ve olağanüstühâlin devam ettirilmesinde etkisinin bulunduğunu, dolayısıyla bu dönemdeuygulanan tedbirlerin genel olarak 15 Temmuz darbe teşebbüsünün faili olduğubelirtilen FETÖ/PDY'nin yanı sıra terörden kaynaklanan tehdit ve tehlikenin debertaraf edilmesine yönelik olduğunu ifade etmiştir (Aydın Yavuz vediğerleri, §§ 226-229).

44. Bu itibarla başvurucu hakkında DHKP-C silahlı terörörgütü ile bağlantılı bir suçtan uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olupolmadığının incelenmesinin Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılmasıgerekir. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının baştaAnayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alangüvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlindeise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığıdeğerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; SelçukÖzdemir, § 58).

2. KabulEdilebilirlik Yönünden

45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığıanlaşılan bu iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. EsasYönünden

a. Genelİlkeler

46. Genel ilkeler için Metin Evecen, B. No:2017/744, 4/4/2018, §§ 47-52; Zafer Özer B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§38-45.

b. İlkelerinOlaya Uygulanması

47. Somut olayda ilk olarak başvurucunun tutuklanmasınınkanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, DHKP-Csilahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesiuyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

48. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden öncetutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtibulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

49. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklamakararında, başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguolarak başvurucunun katıldığı ileri sürülen protesto eylemine ilişkin olarakdosya kapsamındaki görüntü inceleme tutanağına ve konutunda yapılan aramada elegeçirilen yayınlara dayanıldığı anlaşılmaktadır (bkz. § 15).

50. İddianamede ise suçlamaya ilişkin olarak başvurucununİstanbul'daki Gezi Parkı olaylarında yaralanıp sonrasında hayatını kaybedenBerkin Elvan'ın 12/3/2014 tarihinde yapılan cenaze töreni esnasında vesonrasında protesto eylemi yapan grubun içinde yer alarak onlarla birlikte hareketettiğine, başvurucunun bu esnada "Devrimci Yol" ve "DevrimciGençlik" yazan flamalar ile "Berkinin Hesabı Sorulacak"yazılı pankart taşıdığına, konutunda yapılan aramada suç unsuru içeren ve birkısmı hakkında toplatılmasına, dağıtımının ve satışının yasaklanmasına kararverilen çeşitli dergi, gazete ve kitapların ele geçirilmesine, örgütsel terörarşivine göre başvurucunun katıldığı ileri sürülen ve başka soruşturmalara konuedilen iki ayrı protesto eylemine ilişkin kayıtların bulunmasına dayanılmıştır(bkz. § 18). Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun suç işlediğinedair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının bu olgular temelinde incelenmesigerekmektedir.

51. Başvurucu yönünden suçlamaya esas alınan olgulardanbiri başvurucunun konutunda yapılan aramada çeşitli yayınlar ile bir adetCD'nin ele geçirilmesidir. Soruşturma mercileri ele geçirilen bu yayınların suçunsuru taşıdığını ifade etmektedir. Bununla birlikte başvurucunun bunlarıörgütsel bir faaliyetin propaganda aracı olarak kullandığına, bu kapsamdaüçüncü kişilere verdiğine ve dağıttığına yönelik olarak soruşturma belgelerindebir tespit ve iddia bulunmamaktadır. Kaldı ki soruşturma mercileri buyayınların ve CD'nin örgütsel bir faaliyette kullanıldığını da ileri sürmemişlerdir.Ayrıca aramada ele geçirilen CD'nin incelenip incelenmediğine ve bu anlamdaiçeriğinde suç unsuru taşıyan bilgi ve belgenin olduğuna dair herhangi biraçıklamada da bulunulmamıştır. Dolayısıyla somut olayın koşullarındabaşvurucunun evinde yapılan aramada söz konusu yayınların ve CD'ninbulunmasının tek başına başvurucunun DHKP-C terör örgütü ile bağlantılı bir suçişlediğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilemeyeceğideğerlendirilmiştir.

52. Öte yandan başvurucuya yöneltilen suçlamaya ilişkin olarakdayanılan diğer bir olgu -Gezi Parkı olaylarında yaralanıp sonrasında hayatınıkaybeden Berkin Elvan'ın- 12/3/2014 tarihinde yapılan cenaze töreni esnasındave sonrasında düzenlenen protesto eylemine katılarak "DevrimciYol" ve "Devrimci Gençlik" yazan flamalar ile "Berkin'inHesabı Sorulacak" yazılı pankart taşıyan bir grup içinde görüntüsününtespit edildiğinin iddia edilmiş olmasıdır. Somut olayda başvurucu, anılancenaze törenine katıldığını ancak herhangi bir pankart taşımadığı gibi suçteşkil edecek başkaca bir davranışının da bulunmadığını savunmuştur. Soruşturmamakamları belirtilen cenaze töreninin öncesi ve sonrasında gelişen protestoeyleminin, terör örgütü propagandasına dönüşen bir organizasyon olduğunu-dolaylı olarak- ifade etmekte iseler de soruşturma belgelerinde söz konusuprotesto eyleminin DHKP-C terör örgütünün çağrısı ve talimatları doğrultusundagerçekleştirildiği hususunda açık bir bilgi bulunmamaktadır. AnayasaMahkemesinin Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§140-142) ve Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri ([GK], B. No: 2018/17635,26/7/2019, §§ 89-95) kararlarındaki ilkeler gözönüne alındığında, başvurucununanılan cenaze töreni sırasında ve sonrasında örgütsel propaganda içeriğitaşıyan herhangi bir konuşma yaptığına ve terör örgütü veya onun eylemlerilehine slogan atma faaliyetine iştirak ettiğine yönelik objektif bir gözlemciyiikna edecek ölçüde somutlaştırılmış bir tespitin bulunmamasına nazaran saltprotesto eylemine dönüşen cenaze törenine katılmanın terörle bağlantılı bir suçyönünden kuvvetli belirti olarak kabulü mümkün görülmemiştir.

53. Soruşturma mercilerinin emniyet birimlerininkayıtlarına göre başvurucunun çeşitli tarihlerdeki -soruşturma konusu olmayan-bazı protesto eylemlerine ilişkin kayıtların bulunmasını da başvurucu hakkındasuçlamaya dayanak bir olgu olarak değerlendirdikleri görülmektedir. Söz konusueylemler Başsavcılıklarca farklı soruşturmaların konusu yapılarak yasalgereğine tevessül edilmiştir (bkz. § 18/iii). Dolayısıyla emniyet kayıtlarındayer alan bilgilerin somut olayın koşullarında başvurucu ile DHKP-C arasındakiorganik bağı gösterecek düzeyde kuvvetli belirti olarak değerlendirilemeyeceğikanaatine varılmıştır.

54. Bu itibarla başvurucunun savunması ve dosya kapsamınagöre somut olayda tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dairkuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

55. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerininbulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca birinceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

56. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetlibelirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirininuygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağandönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelereaykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

57. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nınolağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını vesınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığınınincelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın15. Maddesi Yönünden

58. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerinkişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacakgüvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması yeralmaktadır. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklama tedbiri için önkoşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınailişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla-hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadantutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olarak kabuledilemez (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 109; MehmetHasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 156).

59. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturmamakamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadanbaşvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır. Buitibarla Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerinkullanımının durdurulmasını, sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesininbaşvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşrukılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. ŞahinAlpay, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

60. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiylebirlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesininüçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

5. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

61. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkınınihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesihâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerehükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir."

62. Başvurucu tahliyesine karar verilmesi istemiyle birlikte20.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

63. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasılortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesidiğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerinegetirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamınageleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaretetmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

64. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması,varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bubağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (MehmetDoğan, §§ 55, 57).

65. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyleAnayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine kararverilmiştir. Başvurucunun 15/1/2019 tarihinde tahliyesine karar verilmişolduğundan tutukluluk hâli sona ermiştir. Bu durumda tazminat dışında ihlalinsonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir hususunbulunmadığı anlaşılmaktadır.

66. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınayönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olanmanevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminatödenmesine karar verilmesi gerekir.

67. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesiiçin başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlalarasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belgesunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesigerekir.

68. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişihürriyeti ve güvenliği hakkının tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle İHLALEDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 26. AğırCeza Mahkemesine (E.2018/35) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkanhak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilirolması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucununşikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başkasöyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’daöngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özüitibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olmasıgerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başınayeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azındanetkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunmakapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dairşüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradanoluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamdadeğerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolununetkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukukyolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan,yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek içinyargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatlarıışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makulbir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunukullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununlabirlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusudeğilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davalarınbulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğündenkurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemeleriniçtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali herzaman vardır.

Somut olayda 05.01.2018 tarihinde tutuklanan ve13.04.2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlıtutulma durumu, 15.01.2019 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliyeedilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. AnayasaMahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadınabağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan,bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecekolan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktartazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel birihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi)bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak,bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıylabireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespitedecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hakarama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığıiddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukukaaykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusututuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suçşüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacınınbulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak datutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılıCeza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle deuyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesinin (1) numaralıfıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin vebir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklamakararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiriile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamınaveya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetlisuç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirininölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkçagösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1)numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veyakovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan,tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi vemanevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıfyapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni,ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen birkişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında;bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halininsona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasındaverilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının birarada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırıolduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davasıaçabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamudavasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyethükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığıiddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işinesasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasınailişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımınısonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında,tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminatakonu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenentazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre;başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucuhakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yerolmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiğitarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiylekabul edilemez bulunmaktadır.3Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü dedikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanınhukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olaraknitelendirmektedir.4Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilendurum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmündedüzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamınakarar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul süredeyargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hükümverilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenentazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme,tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makulsürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarınıntüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukukiolmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindekitazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetlesonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızınbaşvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıverilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarakdavanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarınaatıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğuiddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersineoluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasınınvar olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlardaatıf yapılan Yargıtay kararları7somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgiliolmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerininhukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, AnayasaMahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yolunabaşvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucununtutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesiçelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuruyolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapmayaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri göndermemerkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalıbaşvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muameleoluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangibir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konuedilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkilibir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'ninTürk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dairkararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan vekanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddütuyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasınınsöz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesibakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bugüne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösterenherhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkinetkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifadeetmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeylekabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldızkararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğedilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyletutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkiniddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamındaaçılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararıvermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösterenemsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısızolacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı içinbu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlikkazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derecemahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam edenkişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suçşüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkinyapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminatdavasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimaliyahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesiaşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasındamahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanunyolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususlarıda kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır.Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ilehakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde birbağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukukauygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya datutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyetsonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davadatutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasındanbağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (MuzafferKorkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa MahkemesineBireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğunhukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davadamahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyorolmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyetkararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanınhukukiliği incelenmektedir.11Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesitutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, AnayasaMahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davadaberaat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukukaaykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğindentutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi MehmetÖzdemir12başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukukauygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasınınhukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliğibağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısalsürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığıanlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminatnedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konuedilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusukararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonrahaklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûmolup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerindenfazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezasıolması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlakadavanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemekzorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukukaaykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağınailişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminatdavasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemektenimtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığınıbelirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminatmahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığınıinceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülenşartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundankaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayıyürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliyekararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından,tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bukonuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır cezamahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukukaaykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde deherhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenlerdışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’dakitazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutuklulukstatüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığınayönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d)bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkinyaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilenmahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin AnayasaMahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutuklulukiddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğundevamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyiyaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklamanedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz,a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyiaştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olupolmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olupbaşvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilenbaşvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suçşüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceğivarsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminatdavası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasınabakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerininvar olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerindenkaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. AnayasaMahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, incelemetarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenentazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına nedenolan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeplesiyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak iseAnayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağıtazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterligiderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edipetmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almakdurumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesindeöngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerininkişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahalesonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunuifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlaledildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemezlik kararı vermiştir.19Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasifaaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkınınihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasınabenzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminatmahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa,diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasifaaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukukiolup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmedentutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkündeğildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veyatakipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunubelirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıvermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-abendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralıfıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkilidavanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikteetkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminatistenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemibulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olupolmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir.Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğinitespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerlerikararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiğiitirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil,141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemeside bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapmagereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı içintahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğindetutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanınilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinintahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolununtüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanınuygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Başvurucunun olay tarihindekatıldığı eylem nedeniyle 2911 sayılı yasaya muhalefetten cezalandırılmıştır.Başvurucu hakkında olay tarihi itibariyle katıldığı eylemde “DEVRİMCİYOL.DEVRİMCİ GENÇLİK” yazan flamalar ile “BERKİNİN HESABI SORULACAK” yazılıpankartları taşıyan grup içerisinde görüntüsünün tespit edildiğine ilişkiniddia evinde yapılan aramada ele geçirilen belgeler dikkate alındığında tutuklamatedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliğihakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğungörüşüne katılmadım.

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Full & Egal Universal Law Academy