Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - BESİME KONCA Başvurusuna İlişkin Karar - 3/7/2018

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör Yrd.

:

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

Besime KONCA

Vekili

:

Av. Bayram ARSLAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, milletvekili olan başvurucu hakkında uygulananyakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması vesoruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasifaaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniylemilletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğüile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/2/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde HalklarınDemokratik Partisinden (HDP) Siirt milletvekili seçilmiştir. Bu başvuruya konudava nedeniyle aldığı mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi üzerine 3/10/2017tarihinde başvurucunun milletvekilliği düşürülmüştür.

9. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemdeişlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyetbaşsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesininikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan"Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili,Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz veyargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahipolan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle ilgili Cumhuriyetbaşsavcılıkları tarafından sekiz ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye BüyükMillet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri GenelMüdürlüğüne gönderilmiştir. Bu fezlekelerden birisi başvuruya konu edilmiştir.

10. Bu fezlekede başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkinolay ve olgular şöyle özetlenebilir:

"Diyarbakır'ın Sur ilçesinde güvenlikgüçleri ile girdiği silahlı çatışma neticesinde ölü olarak ele geçirilenPKK/KCK terör örgütü militanı ÇİYAGER kod adlı C.T.nin(Bu kişinin Sur da asker ve polise karşı silah kullanan PKK/KCK teröristlerininele başı olduğu ve çatışmada öldürüldüğü) cenazesine katıldığı, C.T.nin tabutunda Abdullah ÖCALAN ve terör örgütünün eskisorumlularının fotoğraflarının asıldığının görüldüğü, bu cenazede HDP SiirtMilletvekili Besime KONCA'nın 'Biz şehidimizi yaşatacağız,onun yolunda yürüyeceğiz' şeklinde konuşma yaptığı, şahsın milletvekili olduğuve eylemleri ve söylemleri ile Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezbütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyetiortadan kaldırmayı amaçlayan ve Mahkeme Kararları, Uluslararası sözleşmelerleterör örgütü olduğu belirlenen PKK/KCK terör örgütünün faaliyetlerini övdüğü vebu örgüte halk nezdinde meşruiyet kazandırmak amacıyla konuştuğu ayrıca bukonuşmada halkı da Devlete karşı kışkırtarak, dağa çıkmayı ve devlete karşı silahkullananları kutsadığı, dini ritüelleri de kullanarak 'Biz şehidimiziyaşatacağız ,onun yolunda yürüyeceğiz' şeklindeki sözleri ve eylemleri ileüzerine atılı suçları işlediği... [anlaşılmıştır]."

11. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük birbölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayındanitibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla siyasiçevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılmasıhususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'ndadeğişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMMBaşkanlığına sunulmuştur. Bu teklif, hâlihazırda Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMMBaşkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu KarmaKomisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa veTBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığınınkaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğininyapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.

12. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiğitarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkilimercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; AdaletBakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veyaAnayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığınaintikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunanmilletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesininikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin yürürlüğegirdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasave Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TürkiyeBüyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığındabulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğininyapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmügetirilmiştir.

13. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göreanılan maddenin TBMM'ce kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddedesayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83.maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasamadokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğininyürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adaletkomisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMMBaşkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasamadokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılmasıamacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

14. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi(AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi(CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi(MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgiliolarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalargereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

15. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yukarıda belirtilenfezlekeye konu olan soruşturma dosyası da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri GenelMüdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifasıiçin Batman Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

16. Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca, 12/8/2016 tarihindebaşvurucunun ifadesinin alınması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına talimatyazılmış, bu talimat yazısı 23/8/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.Yapılan tebligata rağmen başvurucunun ifade vermediği anlaşılmıştır. Bu sürecinöncesinde -dokunulmazlıklara ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMMBaşkanlığına sunulmasından sonra- HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş9/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Sunu da netolarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler.Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasılgötürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar kidokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüneatarız. Yok öyle yağma!" şeklinde ifadeler kullanmıştır.

17. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucunun gözaltınaalınmasına karar verildiğini belirterek "yakalanarakgözaltına alınabilmesi amacıyla" 13/12/2016 tarihinde evindearama yapılmasına karar verilmesi talebiyle Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğinebaşvurmuştur. Hâkimliğin 12/12/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarakgözaltına alınabilmesi amacıyla evinde arama yapılmasına izin verilmiştir.

18. Gözaltı ve arama kararları uyarınca başvurucu 12/12/2016tarihinde yakalanarak gözaltına alınmış ve hemen sonra hakkında soruşturmaişlemlerinin yürütüldüğü Batman Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiştir.Başvurucunun ifadesinin alınması işlemi sırasında üç avukatı hazır bulunmuştur.İfade tutanağında, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamalarınbaşvurucuya açıklandığı belirtilmiştir. Başvurucu ifadesinde olaya ilişkinsavunma yapmak istemediğini belirtmiştir. Başvurucunun müdafileri isesavunmalarında terör örgütü propagandası yapma suçunun şiddet içermesigerektiğini, ayrıca müvekkillerinin milletvekili olduğunu, yasamadokunulmazlığının devam ettiğini, hakkında gözaltı tutuklama kararıverilmesinin hukuksuz olduğunu, örgüt üyeliği iddiası ile ilgili isebu suçun oluşabilmesi için bir hiyerarşinin vedevamlılığın olması gerektiğini, tek konuşmanın devamlılık unsurunuoluşturmayacağını, örgüt üyeliği suçunun yasal unsurların oluşmadığınıbelirtmişlerdir.

19. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 13/12/2016 tarihinde silahlıterör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütü propagandası yapma suçlarındantutuklanması istemiyle başvurucuyu Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sevketmiştir.

20. Tutuklama talep yazısında, başvurucuya isnat edilensuçlamalara ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamdabaşvurucunun 16/3/2016 tarihinde PKK, KCK örgüt üyesi iken öldürülen C.T.nin Batman'da yapılan cenazesine katılarak "C.nin annesi, babası,C.nin ailesi ve Batman halkı, başım gözüm üstünegeldiniz, biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz"demek suretiyle C.T.nin güvenlik güçlerine silahlıdireniş göstermesini övdüğü, bu eylemin terör örgütü propagandası yapma suçuyönünden kuvvetli belirti oluşturduğu, anayasal düzene karşı silahlı mücadeleyapan ve terör örgütü olduğu uluslararası kuruluşlarca da kabul edilen örgütmensubunun ölümünü öven konuşma yaparak örgüt üyesi olmamakla birlikte örgütadına suç işlediği yönünde delil elde edildiği ve kuvvetli suç şüphesininvarlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu belirtilmiştir.

21. Anılan yazı, sorgu işlemi öncesinde Batman 2. Sulh CezaHâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuyaisnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada dabaşvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki ifadesinde "7 haziranda demokrasiden yana HDP tavrınıkoydu. Cumhurbaşkanı tek başına ülkeyi yönetmek istiyordu. Biz buna engelolduğumuz için izin vermedi buna. Bize bir darbe yapıldı. Eş başkanlarımız veyüzlerce belediye başkanları ve çoğu yönetici tutuklanmıştır. Bu hukuksuzlukturve siyasi bir karardır. Savcılıkta da HDP olarak kürsüde ne dediysem onlarısöyledim. Bunu yargılama olarak değil rehin olarak yorumluyorum. Gönderilen birtalimata göre yargılaması yapılıyor, biz Siirt halkının temsilcisi ve birmilletvekili olarak bu kararı tanımıyorum. Yoksul ve halklarımızın yanındaolacağım zindanda da olsam demokrasi ve kadın haklarından vazgeçmeyeceğiz. 80darbesinin hukuk darbesini duyarak büyüdüm, çillerin emrindeki yargıyı daduydum, cemaatçilerin yargılarını da gördüm. Bugün de beni tutuklayan hakimsavcılar bile ceza evinde. Kim evrensel hukuku savunacak belli değil. Benimburada Yargı tiyatrosuna katılmıyorum bir HDP milletvekili olarak katılmıyorum.Sonuna kadar mücadelemizi yürüteceğiz. Bugün sarayın denetimine girmiş biryargı değil halkın kararı beni yargılayabilir." şeklindebeyanda bulunmuş ve kendisine isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklamayapmamıştır. Başvurucunun müdafileri ise suçlamaları kabul etmemiş, yapılanişlemlerin hukuka uygun olmadığını belirterek başvurucunun serbestbırakılmasını talep etmişlerdir.

22. Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde mevcutdelil durumu dikkate alındığında suçun vasıf ve mahiyetinin değişme ihtimalininbulunduğu, delillerin büyük oranda toplanmış olduğu, bu aşamada tutuklamatedbirinin ağır olacağı gerekçesiyle tutuklama talebinin reddine vebaşvurucunun -yurt dışına çıkış yasağı konulmak suretiyle- adli kontrol altınaalınmasına karar vermiştir.

23. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı tutuklama talebinin reddineilişkin karara itiraz etmiştir. İtiraz yazısında; başvurucuya isnat edileneylemin terör örgütü üyeliği kapsamında kaldığı, bu suç için öngörülen cezamiktarının 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olduğu, ayrıca başvurucuya isnatedilen suçun katalog suçlardan olduğu, dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüzolacağından bahsedilmesinin genel uygulamalara göre mümkün olmadığı belirtilmişbaşvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri düzenlenmesine kararverilmesi talep edilmiştir.

24. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde itirazınkabulüne, başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasınakarar vermiştir.

25. Başvurucu 13/12/2016 tarihinde Batman Adliyesinde hazıredilmiştir. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği başvurucunun sorgusunu Ses ve GörüntüBilişim Sistemi (SEGBİS) üzerinden yapmıştır. Başvurucunun buradaki sorgususırasında da üç avukatı hazır bulunmuş; sorgu tutanağında, isnat edilensuçların başvurucuya okunup anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucu, ifadesinde "Ben halkımın sevincini ve üzüntüsü paylaşmakiçin iddia edilen cenaze törenine katıldım, bunun gibi yüzlerce cenazeye dekatıldım, avukatlarım gerekli savunmaları yapacaklardır, ben hukukenmahkemenizi tanımıyorum, vereceğiniz kararda siyasi nitelikte olacaktır, dörtsayfalık savunmamı tekrar ediyorum, 7 haziran sonrası bağlı bulunduğum partisuçlanmak istenmektedir, ben sadece bu tür cenazelere değil buna benzer tümcenazelere gittim, ben beden olarak hapse girebilirim ama bildiklerimisöylemekten asla geri durmayacam, ayrıca benDiyarbakır'a götürülürken araçta ya musalla taşı ya da hapis sözleri ilegötürüldüm, benim söyleyeceklerim bu kadardır." şeklindebeyanda bulunmuştur.

26. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihindebaşvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına kararvermiştir.

27. Anılan kararda, CD izleme çözüm ve şahıs tespit tutanağına16/3/2016 tarihli tutanağa, emniyetin 13/12/2016 tarihli yazısına atıfyapılarak silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünde tutuklamanın ön koşuluolan kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu belirtilmiştir. Tutuklama nedenlerininvarlığına ilişkin olarak "atılı suçlariçin kanunda öngörülen cezanın alt ve üst hadlerinegöre işin önemine, yine verilmesi beklenen ceza miktarına göre tutuklamatedbirinin ölçülü olması, şüphelinin kaçması ve saklanması hususunda kuvvetlişüphe bulunması, tutuklama nedenlerinin karine olarak kabul edildiği CMK 100/3maddesinde sayılısuçlardan olması, şüphelinin adlikontrol tedbirlerine uyup uymamasının kendi iktidarına bağlı olup, şüphelininbu tedbire uyacağı hususunda vicdani kanaat oluşmaması ve yukarıda açıklanannedenlerle adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı" değerlendirmesineyer verilmiştir.

28. Başvurucu 13/12/2016 tarihinde tutuklama kararına itirazetmiştir. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği itirazın incelenmesi için dosyanınBatman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar vermiştir. Batman 2. SulhCeza Hâkimliği 14/12/2016 tarihli kararıyla Batman Adliyesinde iki adet sulhceza hâkimliği olduğu ve tutuklama kararına yapılan itirazın Batman'daincelenemeyeceği gerekçesiyle dosyanın en yakın sulh ceza hâkimliği olarakDiyarbakır Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesi gerektiğini belirterekişlemsiz olarak iadesine karar vermiştir.

29. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 22/12/2016 tarihinde itirazıincelemek üzere dosyanın Diyarbakır Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine kararvermiştir.

30. Diyarbakır 3. Sulh Ceza Hâkimliği 5/1/2017 tarihindeitirazın reddine karar vermiştir.

31. Anılan karar16/1/2017 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.

32. Başvurucu 10/2/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

33. Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 20/1/2017 tarihliiddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütüpropagandası yapma suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyleaynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

34. İddianamede, başvurucuya yöneltilen eylemlere ilişkin hukukideğerlendirmeler şöyle ifade edilmiştir:

"...Şüphelinin olay günü PKK/KCK terörörgütü militanı iken güvenlik güçleriyle girdiği çatışmada öldürülen Çiyager kod adlı C.T.nincenazesine katılıp, burada bir konuşma yaptığı, her ne kadar cenazede doğrudanşiddet içeren bir olay gelişmediği, ancak şüphelinin konuşmasından önce ülketopraklarından bir parçasını bölmek için silahlı mücadele verdiğini iddia edenterörist gruba mensup birinin öldürülmesini överek onun yaptığı şiddet içereneylemleri meşru gösterme gayreti içine girdiği, böyleceterörörgütü propagandası yaptığı, ayrıca doğrudan örgüte üye olduğuna dair delilolmasa da örgüt mensubunun cenazesine katılmak suretiyle örgüt adına suçişleyen HDP Siirt Milletvekili Besime KONCA hakkında, yukarıda arz ve izahedilen gerekçelerle Mahkemenizde yargılamasının yapılarak, eylemine uyanyukarıda yazılı bulunan kanun maddeleri gereğince cezalandırılmasına ... [kararverilmesi iddia ve talep olunur.]"

35. Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesi 30/1/2017 tarihindeiddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/43 sayılı dosya üzerindenkovuşturma aşaması başlamıştır.

36. Başvurucu 3/5/2017 tarihli duruşmada tahliye edilmiştir.

37. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 4/5/2017 tarihinde tahliyekararına itiraz etmiştir.

38. Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesi 8/5/2017 tarihinde itirazınkabulüne ve başvurucu hakkında tutuklanmasına yönelik yakalama emriçıkartılmasına karar vermiştir. Yakalama emri aynı Mahkemenin 29/5/2017 tarihlikararıyla infaz edilerek başvurucunun tutuklanmasına karar verilmiştir.

39. Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesi 31/5/2017 tarihinde; örgüteüye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesine yerolmadığına, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan başvurucunun 2 yıl 6ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükümle birlikte tutukluluk hâlinindevamına karar vermiştir. Mahkûmiyet kararının gerekçesinin ilgili bölümüşöyledir:

"Sanık bu cenaze töreninde kürtçe olarak yaptığı konuşmada 'C.ninannesi, babası, Ciyager'in ailesi ve Batman halkıbaşım gözüm üstüne geldiniz.', 'Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolundayürüyeceğiz.' şeklinde bir konuşma da yaptığı anlaşılmaktadır. Sanık müdafileritarafından bu şekilde bir konuşma yapılmadığı beyan edilmiştir. Sanıkmüdafileri bunu dosyada görüntü kayıtlarınn Türkçedökümüne dayandırmaktadırlar. Ancak ilgili görüntünün cenazenin bir kısmınailişkin görüntü olduğu anlaşılmaktadır. Bu husus Emniyet Müdürlüğünün29/12/2016 tarihli açık kaynak araştırma ve değerlendirme tutunağıile anlaşılmaktadır. Buna karşılık dosyada bulunan 17/03/2016 tarihliHürriyet'in internet sitesi ve aynı tarihli dosyada bulunan gazetisindesanığın 'Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz.' şeklindekonuşma yaptığı anlaşılmaktadır. Müşteki C.Ç. de bu haberi okuması üzerine bimere başvurduğunu beyan etmiştir. Kaldıkisanık tarafından mahkememizin 17/03/2017 tarihli duruşmasında 4 sayfasındaiddianameye konu konuşma sorulmuş ve sanık iddianameye konu konuşmayı yaptığınıtaziyeye gittiğini beyan etmiştir. Tüm dosya kapsamı ile gerek sanık ikrarıgerekse gazete ve haberlere yansıyan haberler ile müştekinin bu haber üzerine bimere başvurması karşısında sanık müdafilerinin aksinesanığın terörist cenazesinde "Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolundayürüyeceğiz." şeklinde konuşma yaptığı anlaşılmaktadır.

...

Sanığın 17/03/2016 tarihinde Diyarbakır iliSur ilçesinde asker ve polise karşı silah kullanan PKK/KCK teröristlerinin elebaşı olduğu ve çatışmada öldürüldüğü anlaşılan PKK/KCK terör örgütü militanıÇİYAGER kod adlı C.T.nin cenazesine katılarak yaptığıkonuşmada 'C.nin annesi, babası, C.ninailesi ve Batman halkı başım gözüm üstüne geldiniz.", "Biz şehidimiziyaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz.' şeklinde bir konuşma da yaptığıanlaşılmaktadır.

Konuşmanın gerçekleştiği tarihlerde PKK/KCKtarafından Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozmak için ülkenin değişikyerlerinde hendekler kazmıştır. Suç tarihinde sokağa çıkma yasağının ilan edildiği,terör örgütünün hendek kazmak ve barikat kurmak suretiyle eylemlerine devamettiği anlaşılmaktadır.

Sanığın milletvekiolduğu ve etkilediği kitlenin fazla oluşu da dikkate alındığında ülkenin bütünlüğünübozmaya çalışan, polisi ve askeri şehit eden PKK/KCK terör örgütünün çatışmadaöldürülmüş mensubunun cenazesine katılması, sanığın milletvekili olması, genişkitlelere hitap edebilecek ve harekete geçirebilecek konumda bulunması, PKK/KCKterör örgütü mensubu cenazesinde terör örgütü mensubuna şehit diye hitap ederekve "Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz." şeklindesanığın da ikrar ettiği iddianameyi konuşmayı yaparak hem cenazede bulunankitleyi hem de milletvekili olması sebebi ile hitap ettiği kitleleri yaşatma veyürüme eylemleri ile harekete geçirecek şekilde PKK/KCK terör örgütününeylemlerini sempatik ve meşru gösterdiği, insanları şiddete çağırıcı şekildeterör örgütü mensubunun yolundan yürümeye davet ettiği, terör örgütüne teşvikve tahrik edici şekilde insanlarda anlamsız nefret oluşturduğu nazaraalındığında sanığın eyleminin terör örgütü propagandası niteliğindedeğerlendirilmiştir.

Sanığın sabit görülen eyleminin; şiddeteçağıran, şiddeti teşvik eden ve tahrik eden, insanda saldırgan duygularoluşturarak anlamsız nefretin ortaya çıkmasına zemin hazırlayan ve ifadeözgürlüğünün koruma alanı dışında kaldığı değerlendirlerek3713 sayılı kanunun 7/2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın katıldığı cenazenin terörist cenazesiolması ve konuşmasında teröristi şehit olarak nitelemesi ve onun yolundayürümekten bahsetmesi sanığın milletvekili konumunda geniş kitleleri etkiyecekkonumda olması nedeniyle cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi yolunagidilmiştir."

40. Başvurucu, Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesince 7/6/2017tarihinde tahliye edilmiştir.

41. Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemesuçundan cezanın verilmesine yer olmadığına dair hüküm istinaf yolutüketilmeden 8/6/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

42. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmüne karşı ise istinafbaşvurusunda bulunmuştur. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi4/7/2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiş,böylelikle başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

43. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenarbaşlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığınıgösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheliveya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesibeklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklamakararı verilemez.

 (2)Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanmasıveya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskıyapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3)Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığıhalinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişineKarşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

44. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamakararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinintutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimitarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısınınistemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir.Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersizkalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2)Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddineilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularlagerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığasözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerineverilir ve bu husus kararda belirtilir."

45. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminatistemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınilgili bölümü şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturmasısırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışındayakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlüzararlarını, Devletten isteyebilirler."

46. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminatisteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

"Karar veya hükümlerin kesinleştiğininilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerinkesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat istemindebulunulabilir."

47. 5271 sayılı Kanun'un"Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi"kenar başlıklı 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili bölümü ile (3) ve(4) numaralı fıkraları şöyledir:

"(2) Müdafiindosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanınamacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkimkararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkinyürütülen soruşturmalarda verilebilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanununda yer alan;

...

7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişineKarşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

...

(3) Yakalanan kişinin veya şüphelininifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazırbulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında,ikinci fıkra hükmü uygulanmaz."

 (4)Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosyaiçeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak vebelgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir."

48. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenarbaşlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Bu kısmın dördüncü ve beşincibölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veyayöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasıile cezalandırılır.

Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üyeolanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

49. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun"Terör örgütleri" kenarbaşlıklı 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"Terör örgütünün; cebir, şiddet veyatehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlerebaşvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yılakadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ileişlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın veyayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumlularıhakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur."

B. Uluslararası Hukuk

50. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Türk yargıorganlarınca terör propagandası olarak nitelendirilen birçok eylemi ifadeözgürlüğü bağlamında değerlendirmeye tabi tutmuştur. Bu bağlamda AİHM, Zana/Türkiye([BD], B. No: 18954/91, 25/11/1997) kararında eski Diyarbakır belediye başkanıolan başvurucunun ceza infaz kurumundayken bir gazeteye vermiş olduğu mülakattayer alan "PKK'nin ulusal kurtuluşhareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerdeolur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar." şeklindekisözleri nedeniyle cezalandırılmasının ifade hürriyetinin ihlaline neden olupolmadığını incelemiştir. Başvurucu yargılandığı mahkemece 12 ay hapis cezasınamahkûm edilmiş ve 2 ay 12 gün hapiste kaldıktan sonra koşullu olarak serbestkalmıştır. AİHM, inceleme sırasında başvuruya konu müdahaleye, başvurucununsorumlu tutulduğu sözlerinin özü ve bunları hangi bağlamda söylediğini dekapsayacak biçimde davanın bütünü ışığında bakacağını belirtmiş; özellikle davakonusu müdahalenin izlenen meşru amaçlarlaorantılı olup olmadığını ve ulusal makamların bu müdahaleyi haklılaştırmak için ileri sürdükleri nedenlerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığınısaptayacağına işaret etmiştir. Bu inceleme sonucunda AİHM, öncelikle başvurucununsarf ettiği sözlerin çelişkili ve belirsiz olduğunu değerlendirmiştir. Zirabaşvurucu hem amaçlarına ulaşmak için şiddet kullanan bir terörist örgüt olanPKK'yı desteklediğini hem de katliamlara karşı olduğunu ifade etmektedir.Ayrıca başvurucu, kadın ve çocukların katledilmesini uygun bulmazken aynızamanda bunu herkesin yapabileceği bir hataolarak tanımlamaktadır. AİHM, söz konusu açıklamaya bakılırken somut olayınkoşullarının özel bir anlamı olduğuna ve başvurucunun bunun farkında olmasıgerektiğine değinmiştir. Şöyle ki ilgili röportaj, o tarihte gerginliğindorukta olduğu Türkiye'nin Güneydoğu Anadolu Bölgesi'nde PKK'nın sivillereyönelik kanlı saldırılarıyla aynı zamana denk düşmüştür. Başvurucunun GüneydoğuAnadolu'nun en önemli kenti olan Diyarbakır'ın eski belediye başkanı olarakgünlük yayınlanan büyük bir ulusal gazetedeki röportajında -ulusal kurtuluşhareketi olarak tanımladığı- PKK'ya verdiği desteğin bu bölgedeki patlamayahazır havayı daha da ağırlaştıracağını gözönüne alanAİHM, bu nedenle başvurucuya verilen cezanın zorlayıcıbir toplumsal gereksinime yanıt verdiğinin kabul edilmesinin uygunolduğu ve ulusal makamların ileri sürdüğü nedenlerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varmış; bu itibarla daAvrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 10. maddesinin ihlaledilmediğine karar vermiştir.

51. AİHM, Sürek/Türkiye(No.1) [BD], B. No: 26682/95,8/7/1999) kararında ise haftalık bir dergide "SilahlarÖzgürlüğü Engelleyemez" ve "SuçBizim" başlıklı iki okuyucu makalesinin yayımlanması üzerinedergi sahibi ile editörünün (adli) para cezası ile cezalandırılmasının ifadeözgürlüğünü ihlal edip etmediği meselesini incelemiştir. Anılan kararda basınınşiddet tehdidi karşısında millî güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması,asayişsizlik veya suçun engellenmesi amacıyla konmuş olan sınırlamalarıaşmaması kaydıyla bölücü olanlar da dâhil olmak üzere görüş ve siyasihususlarda bilgi vermesinin demokratik toplumlar açısından bir zorunlulukolduğu belirtilmiştir. AİHM'e göre ifade edilensözler bireylere, kamu görevlilerine veya toplumun belli bir kesimine karşışiddeti teşvik ettiği durumlarda devlet otoriteleri ifade özgürlüğüne ilişkinmüdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir.AİHM, dergide yayımlanan mektuplarda kullanılan kelimeler ve bu kelimelerinyayımlandığı bağlam üzerinde özellikle durmuştur. AİHM söz konusu kelimelerinşiddeti açıkça teşvik niteliğinde olduğunu belirterek şunları vurgulamıştır: "Mahkeme ilk olarak, 'katliam', 'zulüm' ve'cinayet' gibi göndermelerin yanı sıra, 'Faşist Türk ordusu', 'TC cinayet çetesi' ve 'emperyalizmin kiralık katilleri' gibietiketlerin kullanılması ile diğer tarafa kara bir leke vurulmasına ilişkinaçık bir kasıt olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme kanaatine göre söz konusumektuplar, temel duyguların çalkalandırılması ve halen ölümcül şiddet şeklindekendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılması ile kanlı birintikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir. Ayrıca, mektupların 1985’tenbu yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü halilan edilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKKkuvvetleri arasında ciddi çatışmaların devam etmekte olduğu GüneydoğuTürkiye’deki güvenlik durumu bağlamında yayınlanmış olması da dikkatealınmalıdır. Bu bağlamda, mektupların içeriği iddia edilen zulümlerin sorumlusuolarak gösterilenlere karşı köklü ve mantık dışı bir nefret uyandırarak bölgededaha fazla şiddete sebebiyet verebilecek şekilde değerlendirilmelidir.Gerçekten de, okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan ülke karşısında şiddetebaşvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğudur." AİHM, buaçıdan derginin sahibi olarak başvurucuya uygulanmış olan cezanın bir zorunlusosyal ihtiyacı karşılamak olarak kabul edilebileceği ve başvuranın mahkûmiyetiiçin yetkililer tarafından gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varmıştır (benzer yöndekikararlar için bkz. Hocaoğulları/Türkiye, B. No: 77109/01, 7/3/2006; Halis Doğan/Türkiye (No.3), B. No: 4119/02, 10/10/2006).

52. AİHM, Yavuz veYaylalı/Türkiye (B. No: 12606/11, 17/12/2013) kararında, 2005yılında Tunceli'nin Ovacık ilçesinde güvenlik güçleri ile girdikleri çatışmada öldürülenMaoist Komunist Parti(MKP) üyelerini anmak için yapılan gösteride"Katil devlet hesap verecek, devrim şehitleri ölümsüzdür. Yaşasın devrimcidayanışma, bedel ödedik, bedel ödeteceğiz" gibi sloganlarnedeniyle terör örgütü propagandası yaptıkları iddiasıyla cezalandırılmalarınıifade hürriyeti hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Kararın ilgilikısımları şu şekildedir:

"52. Mahkeme, ardından bu durumdaYargıtay tarafından onanan Ağır Ceza Mahkemesi kararının gerekçelerine göre,başvuranları mahkûm etmek için ulusal mahkemelerce ilgililerin yasadışı örgütüyeleri tarafından şiddet kullanımını kınamadıklarının ve dolayısıylailgililerin yasadışı örgüt lehine propaganda yaptıklarının kabul edilmesigerektiğinin vurgulandığını tespit etmektedir. Mahkeme, Sözleşme’nin 10.maddesinin 2. fıkrasının kamu yararına ilişkin sorunları kapsayan alanlardaifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına çok az yer bıraktığını hatırlatmaktadır(bk., diğerleri arasında, Sürek / Türkiye (no. 1),[BD], no 26682/95, § 61, AİHM 1999-IV). Mahkemeayrıca kabul edilebilir eleştiri sınırlarının özel bir bireye nazaran Hükümetbağlamında daha geniş olduğunun altını çizmektedir (Bk., mutatismutandis, Yazar ve diğerleri / Türkiye, no. 22723/93, 22724/93 ve 22725/93, § 58, AİHM 2002-II).Demokratik bir sistemde, Hükümetin eylemleri ya da ihmalkârlıkları yalnızcayasama ve yargı organlarının değil aynı zamanda kamuoyunun da sıkı denetimialtındadır. Somut olayda, AİHM, yukarıda belirtilen ölümlerin ardındanbaşvuranların gösterdiği tepkinin resmi makamlarca işlenen eylemlere yönelikeleştiri olarak incelendiğini ancak tepkinin şiddet kullanımına, silahlıdirenişe veya ayaklanmaya teşvik etmediğini (Savgın /Türkiye, no. 13304/03, § 45, 2 Şubat 2010 ve Gerger /Türkiye [BD], no. 24919/94, § 50, 8 Temmuz 1999) venefret söylemi oluşturmadığını kaydetmektedir. Bu bağlamda Mahkeme,başvuranların tepkisinin teşhis edilen kişilere, özellikle güvenlik gücümensupları ve ailelerine karşı derin ve irrasyonel nefreti aşılayarak şiddetidestekleyici nitelikte olmadığının altını çizmektedir (Bk., a contrario, anılan Sürek, § 62). Eleştiriler ile söz konususloganların içeriğine ilişkin tespitlerini göz önünde bulunduran Mahkeme’nin,ulusal mahkemelerin terör örgütü lehine propaganda yaptıkları gerekçesiylebaşvuranların mahkûm edilmelerine neden olan değerlendirmelerine katılamamaktadır.AİHM’e göre ulusal mahkemelerin başvuranları mahkûmetmek için dayandığı olaylar bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek içinyeterli değildir.

53. Başvuranların ceza mahkûmiyetlerinin'zorunlu sosyal ihtiyaca' karşılık gelmediği sonucuna varılmaktadır."

53. Gül ve diğerleri/Türkiye(B. No: 4870/02, 8/6/2010) kararına konu olayda başvurucular, bazı dergitoplantıları ile 1 Mayıs vb. gösterilere katıldıkları, bu gösterilerde ise "Biz işçinin, köylünün yiğit sesiyiz. namluyasürülmüş halk mermisiyiz, Marks, Lenin, Mao, Önderimiz İbo, SavaşıyorTİKKO", "Parti vedevrim şehitleri ölümsüzdür", "İktidarnamlunun ucundadır", "Bizişçinin, köylünün yiğit sesiyiz namluya sürülmüş halk mermisiyiz","Bizde hesapları namlular sorar","İşçi, köylü, gençlik halk savaşındabirleştik" vb. sloganları attıkları gerekçesiyle terör örgütüpropagandası yapmak suçundan cezalandırılmışlardır. AİHM bu kararda da ifadeözgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Kararın ilgili kısımları şuşekildedir:

"41. AİHM, “İktidar namlunun ucundadır”,“Bizde hesapları namlular sorar” gibi sloganların şiddet içerikli olduğunugözlemlemektedir. Bununla birlikte, bu sloganların bilinen ve kalıplaşmış solcusloganlar olduğu ve izinli gösterilerde slogan atıldığı (böylelikle sloganların“ulusal güvenlik” ve “kamu düzeni” üzerindeki potansiyel etkisi kısıtlanmıştır)göz önünde bulundurulduğunda, sloganların şiddete veya ayaklanmaya çağrıdabulunduğu düşünülemez. Ancak, AİHM, bu değerlendirmenin söz konusu sloganlarıntonunu desteklediği şeklinde yorumlanmaması gerektiğinin yanı sıra, 10.maddenin yalnızca ifade edilen fikirlerin ve bilginin içeriğini değil, aynızamanda ifade edilme şeklini koruduğunun hatırlanması gerektiğinivurgulamaktadır (Karataş / Türkiye, no. 23168/94).AİHM, ayrıca, yerleşik içtihadına göre, 10. maddenin 2. paragrafının yalnızcakabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirlere”değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlara dauygulandığını hatırlatır. Bunlar, “demokratik bir toplumun” olmazsa olmazlarıolan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir (Sürek veÖzdemir/Türkiye, No. 23927/94).

42. AİHM, başvuranların söz konusu sloganlarıatarak herhangi bir kişiye karşı şiddeti veya yaralamayı desteklemediklerinigözlemlemektedir. Ayrıca, ne yerel mahkeme kararlarında ne de Hükümet’ingörüşlerinde, başvuranların karşı karşıya kaldıkları uzun ceza yargılaması gibibir müdahaleyi gerektiren kesin ve yakın bir tehlike bulunduğuna dair herhangi birişaret bulunmamaktadır.

43. AİHM, ayrıca, söz konusu davanın olaylarıve bağlamı bakımından Taşdemir / Türkiye (38841/07) davasından farklı olduğunukaydeder. Taşdemir davasında, başvuranın attığı sloganlar terörü savunurnitelikte olup başvuran yargılama sonucunda yirmi beş gün hapis cezasınaçarptırılmıştır. Bu bağlamda, AİHM, müdahalenin orantılı olup olmadığıincelenirken, uygulanan cezaların niteliğinin ve ağırlığının da göz önündebulundurulması gerektiğini hatırlatır (Yarar / Türkiye, no.57258/00). AİHM, söz konusu davada, iç hukukta yapılan değişikliklerin ardındanbaşvuranlar aleyhindeki ceza yargılamasının yeniden başlatılmasına rağmen,başlangıçta bütün başvuranların üç yıl dokuz ay hapis cezasına çarptırıldığınıkaydeder. Bununla birlikte, AİHM, söz konusu ceza ile uzun süren cezayargılamasının orantısız olduğu sonucuna varır (mutatismutandis, Koç ve Tambaş /Türkiye, no. 50934/99). Bu değerlendirmeler ışığındaMahkeme, başvurucuların, başkalarını şiddet yöntemlerine, silahlı direnişe veyaisyana teşvik ederek “ulusal güvenliği” veya “kamu düzenini” etkilediğinindüşünülemeyeceği kanaatindedir (a contrario, Sürek /Türkiye (no. 1), no.26682/95).

45. Yukarıdaki unsurları göz önünde bulunduranAİHM, söz konusu dava koşullarında, yapılan müdahalenin “demokratik birtoplumda gerekli olmadığı” sonucuna varır. Buna göre, AİHS’nin 10. maddesiihlal edilmiştir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

54. Mahkemenin 3/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve GözaltınaAlmanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

55. Başvurucu, Anayasa ve kanun ile öngörülen usullere uyulmaksızınhakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerinölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınankişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

56. Bakanlık, başvurunun bu kısmının başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğinibelirtmiştir.

57. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvurudilekçesindeki açıklamalarına benzer açıklamalarda bulunmuştur.

b. Değerlendirme

58. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesişöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması şarttır."

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireyselbaşvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralıfıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamınınbireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

60. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireyselbaşvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesihâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve CennetYeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

61. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141.maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar dışındayakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanunauygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzurunaçıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi vemanevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerinbu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. 5271 sayılıKanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1)numaralı fıkrasında da karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisinetebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşmetarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceğibelirtilmektedir (Zeki Orman, B.No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

62. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresininaşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarınailişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl davasonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılıKanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesigereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; HidayetKaraca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahimSönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

63. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişiningözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireyselbaşvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrûmkalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisininolması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsakişi hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğuyönündeki bir tespit ve ihlal kararı tutuklukişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireyselbaşvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesihâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

64. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararınınhukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamındaaçılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. CezaDairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bukapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerekolmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltıkararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata dahükmedilebilecektir.

65. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilendava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili birhukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireyselbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillikniteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun hukuka aykırı olarakyakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuruyolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bukısmının başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Soruşturma DosyasınaErişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

67. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerindesuçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasınıinceleme talebinin kısıtlamakararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, bu nedenlerle kendisine yöneliksuçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini ileri sürmüştür. Başvurucuyagöre soruşturma mercilerinin bu tutumu silahlarıneşitliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Başvurucu sonuç olaraktutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksunbırakıldığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğiniiddia etmiştir.

68. Bakanlık, soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgelerincelendiğinde başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden bilgi ve belgelerdenhaberdar olduğu sonucuna varılması gerektiğini belirtmiştir.

69. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında bu kısma ilişkinbir değerlendirmede bulunmamıştır.

b. Değerlendirme

70. Anayasa Mahkemesi, soruşturma dosyalarına erişime yönelikolarak verilen kısıtlama kararlarının tutuklu kişilerin özgürlüklerinden mahrumbırakılmalarına karşı itirazda bulunma hakkı üzerindeki etkisini birçokkararında incelemiştir. Bu kararlarda öncelikle yakalanan veya tutuklanankişiye yakalama ya da tutuklama sebeplerinin ve hakkındaki iddialarınbildirilmesi gerektiği ancak buradaki bildirim yükümlülüğünün isnat edilensuçlamalara esas tüm bilgi ve delilleri kapsamadığı belirtilmiş; bu bağlamdabaşvurucunun tutuklamaya konu suçlamalara ilişkin temel unsurları bilipbilmediği dikkate alınmıştır (Günay Dağ vediğerleri , §§ 168-176; HidayetKaraca , §§ 105-107; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756,16/11/2016, §§ 248-257).

71. Somut olayda ifade ve sorgu tutanakları, tutukluluğa ilişkinkararlar, başvurucu veya müdafileri tarafından verilen tutukluluğa ilişkindilekçeler ve soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğindebaşvurucunun tutukluluğana temel teşkil eden bilgi vebelgelerden haberdar olduğu, bunların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahipbulunduğu, tutukluluk durumuna karşı itirazlarını sunma konusunda kendisineyeterli imkânın tanındığı görülmektedir.

72. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Tutuklamanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

73. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışındadokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerinifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasifaaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasınınhukuki olmadığını, milletvekili olduğu hususunun dikkate alınmadığını, kuvvetlisuç şüphesi olmadan tutuklandığını, belirterek kişi hürriyeti ve güvenliğihakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

74. Başvurucu; tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddikararlarının gerekçeden yoksun olduğunu, bu bağlamda milletvekili olması nedeniyledokunulmazlık hükümlerinden yararlandırılması gerektiği ve suça konu eylemlerinifade ve toplantı-gösteri özgürlüğü çerçevesinde siyasi faaliyetleri olduğuyönündeki iddialarının karşılanmadığını, adli kontrol tedbirlerinin nedenyetersiz kaldığı açıklanmadan ve tutuklama nedenlerine ilişkin bir gerekçeyeyer verilmeden özgürlüğünden yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.

75. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasifaaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu ayrıca Hükûmete ve onunuygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelikihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterektutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetleriniengelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacınıtaşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefetodağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürtsiyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetinsusturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsızhâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklamatedbiri Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerleuygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıylabağlantılı olarak Sözleşme'nin 18. maddesinin de ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

76. Bakanlık görüşünde; öncelikle AİHM'inve Anayasa Mahkemesinin tutukluluğa ilişkin benzer kararlarını hatırlatmıştır.Bakanlık devamla tutuklama kararının gerekçesi, iddianamede atılı suçlar,mevcut deliller ve mahkûmiyet kararı dikkate alındığında tutuklama anındabaşvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcıdelillerin bulunduğunu, yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği için milletvekiliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmeyeceğini,Hâkimliğin tutuklamanın ölçülülüğü ve adli kontrol tedbirinin neden yetersizkalacağı konusunda da bir değerlendirme yaptığını ileri sürmüştür. Bakanlık açıklanannedenlerle tutuklamanın hukuki olmadığı iddiaları yönünden başvurunun açıkçadayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir.

77. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvurudilekçesindeki açıklamalarına benzer açıklamalarda bulunmuştur.

b. Değerlendirme

78. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

79. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesiniveya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlukılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıylatutuklanabilir."

80. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

81. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2)[GK], B. No: 2016/40170, 6/12/2016, §§110-124.

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

82. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanunidayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, silahlı terörörgütü PKK üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarıncatutuklanmıştır.

83. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışındabir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasamadokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiriuygulanamayacağını iddia etmektedir.

84. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birincicümlesinde seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen birmilletvekilinin "Meclisin kararıolmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği,tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

85. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyleAnayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM'ce kabul edildiği20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, Türkiye Büyük MilletMeclisi Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu-Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasamadokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 11).

86. Yetmiş milletvekili tarafından dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğuileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinebaşvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesikapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı,Anayasa değişikliği niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşmış; Anayasadeğişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddinekarar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

87. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkatealındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasınadair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardakidosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiğianlaşılmaktadır. Başvurucu hakkındaki tutuklama kararına konu olan dava dosyasıda bu istisna kapsamında kalmaktadır.

88. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun yasamadokunulmazlığı nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu yönüyle başvurucuhakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

89. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan suçun işlendiğine dairkuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesigerekir.

90. Başvurucunun, tutuklanmasına dayanak olan eylem 16/3/2016tarihinde PKK örgütü üyesi iken öldürülen C.T.ninBatman'da yapılan cenazesinde "C.nin annesi, babası, C.ninailesi ve Batman halkı, başım gözüm üstüne geldiniz, biz şehidimiziyaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz" şeklinde bir konuşmagerçekleştirmesidir.

91. Somut olay değerlendirildiğinde ilk olarak suça konukonuşmanın Hendek olayları sırasındayapıldığı görülmektedir. Bu olaylar ülkenin önemli bir bölümünün PKK kaynaklıterör şiddetini en ağır şekilde yaşadığı dönemlerden biridir. Bu tarihlerdeDoğu ve Güneydoğu Anadolu bölgelerindeki birçok yerleşim yerinde PKK şehirlerinbir kısmını işgal etmiş ve özerklik ilan etme girişiminde bulunmuştur. İkinciolarak başvurucu bu konuşmayı hendek olayları sırasında çatışmaların en yoğunyaşandığı yerlerden biri olan Sur'da güvenlikgüçleriyle çatışan teröristlerden birinin cenaze töreninde yapmıştır. Konuşmanıncenaze için toplanan kalabalığa hitaben yapıldığı anlaşılmaktadır. Böyle birortamın koşulları da dikkate alındığında doğası gereği belirli ölçüde gerilimliolduğu ve burada söylenen bir sözün kitleler üzerindeki etkisinin normale göreçok daha fazla olacağı açıktır. Son olarak söz konusu çatışmada öldürülen kişisoruşturma makamlarının tespitlerine göre Sur'dagüvenlik güçleriyle çatışan PKK'lıların elebaşıdır.

92. Bu itibarla soruşturma mercilerinin, başvurucunun siyasikonumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve yeri, konuşmalarıniçeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alarak yukarıda yer verilen sözlerin-terör operasyonlarının yapılış şeklini eleştirmenin ötesinde- güvenlikgüçleriyle çatışma hâlinde olan terör örgütü mensuplarının eylemlerini öven,meşru gösteren hatta sahiplenen nitelikte olduğu yönündeki değerlendirmelerininve bu konuşmaların yapılmasını suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarakkabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.

93. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayankuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

94. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suçşüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

95. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasınakarar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçununvasıf ve mahiyetine, suç için Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, işinönemine, kaçma ve saklanma hususunda kuvvetli şüphenin bulunduğuna, suçun 5271sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlararasında olmasına dayanıldığı görülmektedir.

96. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terörörgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlaröngörülen suç tiplerindendir. İsnat edilen suça ilişkin kanunda öngörülencezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzeryöndeki değerlendirmeler için bkz. HüseyinBurçak, B. No:2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran[GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan silahlı terör örgütüüyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasındayer alan ve Kanun gereği "tutuklamanedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır.

97. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınınbaşvurucuyu ifadesini almak üzere çağrı kâğıdıyla davet ettiği ancakbaşvurucunun bu çağrıya uymadığı görülmektedir. Ayrıca milletvekilidokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye verilmesiüzerine başvurucunun da mensubu olduğu HDP'nin EşGenel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir milletvekilininifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 16). Dolayısıyla başvurucununbu tutumunun kişisel bir yaklaşımın ötesinde soruşturma ve kovuşturma süreçlerinizorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle devamlılık arzedebileceği söylenebilir.

98. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararındaaçıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusaltemellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

99. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülüolup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somutolayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeleriçin bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri,[GK] B. No: 2016/22169,20/6/2017, § 268; Selçuk Özdemir[GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 76).

100. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasifaaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle-Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek- tutuklanmasınınölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.

101. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgiliverdiği Mehmet Haberal (B. No:2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay(B. No: 2012/1272, 4/12/2013), Kemal Aktaşve Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9,3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No:2013/9895, 2/1/2014), GülserYıldırım (B. No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarıylabağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetleriniincelemiştir. Anılan kararlarda Mahkeme, milletvekillerinin -hiçbir durumda-tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir değerlendirmede bulunmamıştır.

102. Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), (bkz. §§ 156, 157, 163) ve Selahattin Demirtaş [GK], (B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§ 169,170, 176) kararlarında başvurucuların "milletvekiliolmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu" yönündekiiddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken yasamadokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığıdurumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kuralbulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkiletmediğini belirtmiştir. Mahkeme bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda,milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığınıdeğerlendirmiştir.

103. AİHM'in de milletvekillerihakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle birtutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusudeğildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyladokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinintutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23878/94...,26/11/1997, § 40).

104. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların 2016yılı Mart ayındaki bir eyleme ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçlarınişlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulmasınedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanınölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekliolup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzerdurumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman dilimininbulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dairincelemede bulunmuştur (Gülser Yıldırım (2), §§ 158-159).

105. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından yararlandığısürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı gözardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirliaşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016tarihinde yürürlüğe girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları,ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık altı ay sonra tutuklanmıştır.

106. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip Cumhuriyet başsavcılıklarınagönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkiliCumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, başvurucunun ifadesinin alınması içintalimat yazılması ve çağrı kağıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerinyapıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla soruşturma süreci içinde, soruşturmamercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kalmaları söz konusudeğildir.

107. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarınıciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organizeolanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesiniaşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (benzeryöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 214; Devran Duran, § 64).

108. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilenözellikleri dikkate alındığında Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin, isnat edilensuçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de göz önündetutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersizkalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

109. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkinolarak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkındauygulanan tutuklama tedbirinin siyasi amaçlarla gerçekleştirildiği iddiasınınincelenmesini gerektiren bir durum söz konusu değildir.

110. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

B. İfade Özgürlüğününİhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

111. Başvurucu; tutuklamaya dayanak oluşturan ve fezlekelerdebelirtilen konuşma ve açıklamalarının ifade özgürlüğünün koruması altındaolduğunu, muhalefet partisine mensup bir milletvekili olarak Hükûmete ve onunsiyasetinin ürünü olan uygulamalara yönelik siyasal söylem ve eleştirilerininifade özgürlüğü kapsamında en üst seviyede korunması gerekirken suçlamaya vedolayısıyla tutuklamaya konu edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, tutuklanmasınedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının engellendiğini belirterekAnayasa'nın 19., 26. ve 67. maddelerinde düzenlenen ifade özgürlüğü ile seçilmeve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

112. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiğikararlara atıfta bulunarak başvurucunun ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyettebulunma hakkı kapsamındaki beyanları nedeniyle tutuklandığı şikâyetinin özüitibarıyla hakkında kuvvetli suç şüphesi olmadan tutuklandığı iddiasıkapsamında kaldığı belirtilmiştir. Bakanlık başvurucunun sözlerinin ifadeözgürlüğünün korumasından faydalanamayacağını, başvurucunun bu sözleriyle terörörgütü üyesinin eylemlerini meşrulaştırdığını, bu suretle terör örgütününpropagandasını yaptığını, milletvekili olan bir kişinin terör örgütleriylearasına mesafe koyması gerektiğini ileri sürmüştür.

113. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında suçlamaya konusözlerinin şiddeti teşvik niteliğinde olmadığını, AİHM kararları dikkatealındığında selamlama ve başsağlığı niteliğindeki ifadelerinin suç olaraknitelendirilmesinin imkansız olduğunu, "Bizşehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz" şeklinde birifadesinin olmadığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

114. Anayasa Mahkemesi tutuklama tedbirinin, ifade ve basınözgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunmahakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerkenöncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyiaşıp aşmadığını değerlendirmekte, daha sonra tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğunsüresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hakve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:2015/18567, 25/2/2016, §§ 92-100; HidayetKaraca [GK], §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§157-164; Günay Dağ ve diğerleri,§§ 191-203; Mehmet Haberal, §§105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

115. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığıiddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesiiçin inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerininmevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucunavarılmıştır (bkz. §§ 91-108). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkatealındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasifaaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmayamaruz kaldığı ve tutuklandığına ilişkin iddiası yönünden farklı bir sonucavarılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

116. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade özgürlüğüile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği iddialarınailişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olmasınedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olmasınedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyuve OYÇOKLUĞUYLA,

4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasifaaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA3/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

2016/25189 numaralı bireysel başvuruyla ilgili karşıoyumda belirttiğim gerekçelerle, başvurucununAnayasa’nın 13. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde 19. maddesinde güvencealtına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile 67. maddesindeki seçme,seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği düşüncesiyleçoğunluk kararına katılmadım.

Engin YILDIRIM

Başkan

Full & Egal Universal Law Academy