TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
BEŞİR DOĞAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/2335)
Karar Tarihi: 15/12/2015
R.G. Tarih ve Sayı: 24/2/2016-29634
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Alparslan ALTAN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör
:
Şermin BİRTANE
Başvurucu
:
Beşir DOĞAN
Vekili
:
Av. Keziban YILMAZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1.Başvuru, tutuklu olduğu sırada başvurucuya ağabeyinin cenaze törenine katılmakiçin istediği iznin verilmemesi nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygıhakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2.Başvuru 25/3/2013 tarihinde Diyarbakır 5. Ağır CezaMahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurununKomisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespitedilmiştir.
3.İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 24/2/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
4.Bölüm Başkanı tarafından 10/4/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına vebaşvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmesine karar verilmiştir.
5.Başvuru belgeleri ve eklerinin bir örneği görüş için Bakanlığa gönderilmiştir.Bakanlığın 20/5/2014 tarihli görüş yazısı, 14/6/2014tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup başvurucu vekili tarafındanBakanlık görüşüne karşı 18/6/2014 tarihinde beyanda bulunulmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetleşöyledir:
7.Başvurucu, KCK/PKK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında açılanceza yargılaması kapsamında 22/5/2012 tarihindetutuklanarak Diyarbakır D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna konulmuştur.
8.Başvurucunun ağabeyi, rahatsızlığı sebebiyle tedavi gördüğü hastanede 24/12/2012 tarihinde hayatını kaybetmiştir. Aynı günbaşvurucunun vekili tarafından tutukluluğa esas teşkil eden yargılamayı yürütenDiyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine yazılı olarak başvurulmuş ve başvurucununağabeyinin cenaze törenine katılabilmesi için izin talep edilmiştir.
9.İzin talebini inceleyen Mahkeme tarafından 24/12/2012tarihli ve E.2012/198 sayılı kararda "...törenin yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi MollaAli Mahallesi Doluçanak Kümeevleri'ninmerkeze bağlı köy olduğu, adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet veasayiş yönünden riskli olduğu ..." gerekçesiyle talebin reddinekarar verilmiştir.
10.Başvurucu bu karara karşı itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinindefnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talepetmiştir. İtiraz mercii olan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararı ilebaşvurucunun itirazının "…nin. merkeze bağlı köy olduğu,adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskliolduğuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu..."gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Bu karar başvurucuya 25/2/2013tarihinde tebliğ edilmiştir.
11.Başvurucu 25/3/2013 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
12. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve GüvenlikTedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 8/8/2011 tarihli ve 650 sayılı KanunHükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkralarışöyledir:
“İkinciderece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü hâlinde,tutukluya, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı,kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından,soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmamasıkoşuluyla, dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi dışında iki günekadar cenazeye katılması için izin verilebilir.
…
İkincive üçüncü fıkraya göre izin verilen tutuklunun, izin süresi içinde gecekonaklaması gerektiği takdirde, kendi evi veya ikinci fıkrada belirtilen biryakınının evinde, güvenli görülen başka bir yerde ya da gidilen yerde bulunankapalı ceza infaz kurumunda kalmasına, güvenlik hususu değerlendirilmek vegerekli güvenlik tedbirleri alınmak suretiyle, gidilen yerin valisi tarafındankarar verilir. Yurt dışına çıkmasını gerektirmesi durumunda tutukluya,bu madde gereğince izin verilemez.”
13. 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan, Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının Ölümü veya Hastalığı NedeniyleVerilebilecek Mazeret İzinlerine Dair Yönetmelik’in 4. maddesi şöyledir:
“(1) Bu Yönetmeliktegeçen;
a) Dış güvenlikbirimi: Mazeret izni verilen hükümlü veya tutuklunun bulunduğu ceza infazkurumunun dış güvenliğinden sorumlu jandarma birimini,
b) Dış güvenlikgörevlisi: Dış güvenlik biriminde görev yapan, hükümlü veya tutukluya izinsüresince refakat eden jandarma görevlilerini,
…
İfade eder.”
14.Anılan Yönetmelik’in 5. maddesi şöyledir:
“….
(2) Soruşturmanınveya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmamasıkoşuluyla tutuklulara; ikinci derece dâhil kan veya kayın hısımlarından birininya da eşinin ölümü hâlinde, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyetsavcısı, kovuşturma evresinde ilgili hâkim veya mahkeme tarafından yol süresihariç iki güne kadar cenazeye katılması amacıyla izin verilebilir.
(3) Hükümlü vetutukluların, izin sırasında gece konakladıkları ev, ceza infaz kurumu veyadiğer yerlerde geçirdikleri tüm süreler izin süresine dâhildir.
(4) 20/3/2006tarihlive 2006/10218 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Ceza İnfazKurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı HakkındaTüzüğün 138 inci maddesinin altıncı fıkrası çerçevesinde, bu maddeye göre izinverilen hükümlü ve tutuklulardan;
a) Kapalı ceza infazkurumlarında bulunanlar dış güvenlik görevlisi refakatinde,
b) Açık ceza infazkurumları ile çocuk eğitim evlerinde bulunanlar ise refakatsiz,
iznegönderilir.”
15. AnılanYönetmelik’in 9. maddesi şöyledir:
“1) Hükümlü veyatutukluya refakat eden dış güvenlik yetkilisinin bilgi vermesi ve talebihâlinde izne gidilen yerdeki kolluk birimleri tarafından cenaze merasimininyapılacağı veya konaklanacak yerde ya da talep edilen başka bir yerde gerekligüvenlik tedbirleri alınır.
(2) Hükümlü veyatutuklu, izin süresince dış güvenlik görevlilerinin yakın nezareti altındabulundurulur.
(3)Konaklanacak yerin içi ve çevresi de dâhil olmak üzere izin süresince alınacaktüm güvenlik tedbirlerinin nitelik ve kapsamı, görevlendirilecek personelinsayısı ve giyeceği kıyafet ile gerektiğinde hükümlü veya tutukluya devamlı yada geçici suretle kelepçe takılıp takılmayacağı, dış güvenlik yetkilisitarafından şahsın işlediği suç türü, kişisel durumu, koşullu salıverilme tarihive mevcut güvenlik riskleri dikkate alınarak belirlenir.
(4) Mazeret izniverilen tutuklu veya hükümlünün çocuk olması durumunda, iznin geçirileceği ilinvaliliği tarafından pedagog, psikolog veya sosyal hizmet uzmanıgörevlendirilebilir.”
16.Aynı Yönetmelik’in 12. maddesi şöyledir:
“Hükümlü veyatutuklunun konakladığı yerde kendisi ya da güvenlik görevlileri yönündenkontrolü mümkün olmayan güvenlik riski oluşması hâlinde, dış güvenlikyetkilisinin kararı ve sorumluluğunda şahıs en yakın ceza infaz kurumuna veyagüvenli görülen başka bir yere konulur ve bu durum tutanağa bağlanarak derhâlvaliliğe bildirilir.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
17. Mahkemenin15/12/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvurucunun 25/3/2013 tarihli ve 2013/2335 numaralı bireysel başvurusuincelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
18.Başvurucu; açık kanuni düzenlemeye rağmen kendisine izin verilmemesi nedeniyleyakınına son görevini yerine getirememesi ve ailesinin acısını paylaşamamasınedeniyle manevi ıstırap çektiğini, bu acı ve üzüntünün ömür boyu devamedeceğini, ölümün her insan için bir defaya mahsus olduğunu, Mahkeme kararınıbekleyen ailesinin dinî inançlarına aykırı olarak cenazeyi birkaç gün bekletmekzorunda kaldığını, itiraz yolundan sonuç alamadığını, kamuoyunda bilinen bazıdavalarda yargılanan birçok tutuklunun yakınlarının cenaze törenlerinekatılmalarına izin verilirken kendisine izin verilmemesi nedeniyle ayrımcılığamaruz bırakıldığını, bu nedenlerle işkence ve ayrımcılık yasağı ile etkilibaşvuru ve özel hayata saygı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; 20.000TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
19.Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesiile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özünü yargımakamlarınca kardeşinin cenaze törenine katılmasına izin verilmemesi sonucu songörevini yerine getirememesi, ailesinin acısını paylaşamaması sebebiyle maneviıstırap duyması oluşturmakta olup söz konusu şikâyetin, Anayasa’nın 20.maddesinde düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına ilişkin olmasınedeniyle anılan hak bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Dolayısıylabaşvurucunun iddiaları özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamındaincelenmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
20.Başvurucunun, tutuklu iken ağabeyinin cenaze törenine katılmasına izinverilmemesi nedeniyle Anayasal haklarının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleriaçıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni debulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
21.Başvurucu, ağabeyinin cenazesine katılmasına izin verilmemesi nedeniyleyakınına son görevini yerine getirememesi ve ailesinin acısını paylaşamamasınedeniyle manevi ıstırap çektiğini, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.
22.Bakanlık görüşünde cenazeye katılma izninin hangi koşullarda verilebileceğininkanunla öngörüldüğü, yerel Mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde güvenliğinsağlanamayacağı gerekçesiyle izin verilmediği, üst Mahkemenin de aynıgerekçeyle itirazı reddettiği bildirilmiştir. Öte yandan Bakanlık, Avrupa İnsanHakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına atıfta bulunarak özel hayata ve ailehayatına saygı gösterilmesi hakkına müdahalenin incelenmesinde kanunilik, meşruamaç, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük değerlendirilmesininyapılması gerektiğini ifade etmiştir.
23.Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevapta önceki iddialarını tekraretmiştir.
a. Genel İlkeler
24.Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz vebunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidörtsaat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadanitibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,el koyma kendiliğinden kalkar.
..."
25.Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocukhakları” başlıklı 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşlerarasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikleananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasınısağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudanilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir…”
26.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8.maddesi şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna veyazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi,ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusalgüvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçişlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusuolabilir."
27.Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmüneyer verilmek suretiyle Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata veaile hayatına saygı hakkına benzer bir düzenleme yapılmıştır. Bununla birlikteailenin sosyal yapısının yanı sıra toplum hayatında oynadığı rol de gözetilerekailenin korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüklerini belirtmekaçısından Anayasa’nın 41. maddesinde tamamlayıcı bir düzenleme bulunmaktadır.Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki düzenlemeler, aile hayatına saygı ve buhayatın korunması hususunda sadece birey merkezli bir değerlendirmeden öteailenin diğer fertleri ve genel olarak toplum menfaatleri de gözetilerek birdeğerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle aile hayatına saygıhakkı bakımından Anayasa’nın 20. maddesinin 41. madde ile birlikte uygulanmasıgerekmektedir (Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015,§ 87).
28.Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olanyükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmaklasınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata veaile hayatına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitifyükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireylerarası ilişkiler alanında olsa da aile hayatına saygıyı sağlamaya yöneliktedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23).
29.Anayasa’nın 19. maddesi gereği hükümlü ve tutukluların özel hayata ve ailehayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarakcezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Öte yandan Anayasa’nın41. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrası ile birlikte değerlendirildiğindedevletin hükümlü ve tutukluların ailesi ile irtibatını sağlayacak tedbirlerialma yükümlülüğü altında olduğu açıktır. Buyükümlülük yerine getirilirken cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğalsonuçlarının gözetilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda kamu düzeni ve suçişlenmesinin önlenmesi ile aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı arasında adilbir denge sağlanmalıdır. Ancak cezaevinde bulunmanın doğal sonucu olarakidarenin tutuklu ve hükümlülerin özel ve aile hayatına müdahale konusundatakdir yetkisinin daha geniş olduğu gözetilmelidir (Mehmet Koray Eryaşa, § 89).
b. Müdahalenin Varlığı
30.Somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun, ağabeyinin cenazesine katılma talebireddedilmiştir. Dolayısıyla anılan işlemin başvurucunun özel hayata ve ailehayatına saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır (Ploski/Polonya, B. No: 26761/95, 12/11/2002, § 32; Banaszkowski/Polonya, B. No: 40950/12, 25/3/2014, §21; Giszczak/Polonya, B. No: 40195/08, 29/11/2011, §27).
c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
31.Anayasa’nın 20. maddesinde, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığıanlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özelsınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alankurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bunoktada Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliğihaizdir (Sevim Akat Eşki,B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).
32. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz.”
33.Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimibakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak veözgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönündebulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliğiilkesi çerçevesinde -Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kurallarıdikkate alınarak uygulanması zorunlu olduğundan- belirtilen düzenlemede yeralan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde degözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).
i. Kanunilik
34.Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü Anayasa yargısında önemli biryere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikletespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yanimüdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki,§ 36).
35.Tutukluların yakınlarının vefatı hâlinde cenaze törenlerine katılmalarına imkânveren düzenleme, 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı fıkrasındayer almaktadır. Anılan fıkrada, hangi koşullarda tutuklunun yakınlarınıncenazesine katılmasına izin verilebileceği ayrıntılı şekilde belirlenmiştir. Bukapsamda somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun özel hayata ve aile hayatınasaygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğuanlaşılmaktadır. Derece Mahkemesi kararlarının söz konusu Kanun hükümlerinedayandığı anlaşılmakla belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki temelesahip olduğu görülmektedir.
ii. Meşru Amaç
36. Anayasa’nın17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Somut olayda başvurucununyakınının cenaze törenine katılma talebi, törenin yapılacağı "... adres itibarıylagüvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu” gerekçesiylereddedilmiştir. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında ise suçluluğuhakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yoketmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibitutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıylatutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Yukarıda belirtildiği üzereAnayasa’nın 19. maddesi gereğince hükümlü ve tutukluların özel ve ailehayatının sınırlanması, hukuka uygun olarak cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz vedoğal bir sonucudur (bkz. § 25). 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralıfıkrasında, yakını vefat eden tutukluya “… kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından,soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakıncaoluşturmaması koşuluyla…” cenaze törenine katılma izniverilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin, tutuklu kişinin kaçmasını,delilleri yok etmesini veya değiştirmesini, suç işlemesini önlemek; kamu düzenive güvenliğini sağlamak, bunun yanı sıra gerek tutuklu kişinin gereksetutukluya refakat edecek güvenlik görevlilerinin yaşamı ve vücut bütünlüğününkorunması amaçlarını taşıdığı ve bunun da Anayasa'nın 17.,19. ve 20. maddeleri ile Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında meşru bir amaçolduğu sonucuna varılmıştır.
iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük
37.Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin, ihlal teşkiletmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplumdüzeninde gereklilik, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvenceölçütlerine uygun olması gerekir.
38.Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıpgüvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunuponları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hâle getirensınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı kabuledilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden engeniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanıöne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilensınırlamaların yalnız ölçüsü değil; koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamayakarşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzenikavramı içinde değerlendirilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No:2013/5126, 2/7/2015, § 71).
39.Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılanasli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiyedokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkınkullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veyaortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Özelhayata ve aile hayatına saygı hakkı bağlamında da bu hakkın ortadankaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecedegüçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü zedeleyeceğiaçıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğindenfazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarıncaölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacınıgerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önleminsınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk vearaçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüzbir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarını içermektedir(Marcus Frank Cerny §72; AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013).
40.Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak veözgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayata veaile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Özelhayata ve aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber sınırlamadaöngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı,sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğüsınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özengösterilmelidir. Bu noktada belirtilen ölçütlere riayetle birsınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği, özelhayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemintemelini oluşturan meşru amaç karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığınındikkate alınması ve genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılanbireyin kaybı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesigerekmektedir (Marcus Frank Cerny, §73).
41.Bununla beraber cezaevinde bulunmanın doğal sonucu olarak idarenin tutuklu vehükümlülerin özel ve aile hayatına müdahale konusunda takdir yetkisinin dahageniş olduğu gözetilmelidir (Mehmet Koray Eryaşa, § 89).
42.Hükümlü veya tutuklular, Anayasa'nın 19. maddesi kapsamında hukuka uygun tutmaolarak değerlendirilebilecek kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı dışında (İbrahim Uysal, B. No: 2014/1711, 23/7/2014, §§ 29-33) Anayasa'nın ve Sözleşme'nin ortak alanıkapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına genel olarak sahiptir (Hirst/Birleşik Krallık (No. 2), B. No: 74025/01, 6/10/2005, §69). Bununla birlikte cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz sonucu olarak tutuklununkaçmasının, delilleri yok etmesinin veya değiştirmesinin önlenmesi vedisiplinin temini gibi kabul edilebilir makul gerekliliklerin olması durumundasahip olduğu haklar sınırlanabilir (Turan Günana, B. No: 2013/3550, 19/11/2014,§ 35).
43.Hükümlü ve tutukluların temel haklarına yapılan müdahalelere gerekçe olarakgösterilebilecek yukarıda belirtilen makul nedenlerin, somut olayın tümkoşulları çerçevesi dâhilinde olaya özgü olgu ve bilgilerle gerekçelendirilmesigerekmektedir (Campbell/Birleşik Krallık, B. No: 13590/88, 25/3/1992, § 48). Bunun yanı sıra yapılacak değerlendirmedekişinin itham edildiği suçun ve tutuklama sebeplerinin de dikkate alınmasıgerekmektedir (Georgiou/Yunanistan, B. No: 45138/98, 13/1/2000, § 6; Ploski/Polonya, B. No: 26761/95, 12/11/2002, § 38).
44.Bu bağlamda başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temelekseni, müdahaleye neden olan Derece Mahkemelerinin kararlarında dayandıklarıgerekçelerin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını kısıtlama bakımından“demokratik bir toplumda gerekli olma” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunuinandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015, § 68).
45.Somut olayda başvurucu, KCK/PKK silahlı terör örgütüne üye olmak suçundanhakkında açılan ceza yargılaması kapsamında 22/5/2012tarihinde Mahkeme kararıyla tutuklanmıştır. Başvurucunun tutukluluğu devametmekte iken ağabeyi 24/12/2012 tarihinde hayatınıkaybetmiştir. Başvurucunun cenaze törenine katılabilmesi için izin verilmesitalebi, başvurucu hakkındaki yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır CezaMahkemesinin 24/12/2012 tarihli ve E.2012/198 sayılıkararında "... töreninyapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla Ali Mahallesi DoluçanakKümeevleri'nin merkeze bağlı köy olduğu, adresitibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu..." gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucu bu karara karşıitiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinin defnedilmiş olması nedeniylemezarını ziyaretine izin verilmesini talep etmiştir. İtiraz mercii olanDiyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihlive 2013/53 Değişik İş sayılı kararında başvurucunun itirazının "... adres itibarıylagüvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğuna ilişkinkararın usul ve yasaya uygun olduğu..." gerekçesiyle reddinekarar verilmiştir.
46.Görüldüğü üzere Derece Mahkemesi, başvurucunun talebini aynı gün inceleyereksonuçlandırmıştır. Derece Mahkemeleri, başvurucunun talebinin reddine gerekçeolarak başvurucunun gitmek istediği adres itibarıyla güvenliğin sağlanmasınınemniyet ve asayiş yönünden riskli olduğunu göstermişlerdir. Somut olaydabaşvurucunun katılmak istediği cenaze töreninin yapıldığı tarihlerde, gitmekistediği adresin bulunduğu Diyarbakır ilinde yoğun terör olaylarının olduğu vebu olaylara bağlı olarak can kayıplarının yaşandığı kamuoyunun bilgisidâhilindedir. Söz konusu terör eylemleri nedeniyle başvurucunun ve refakatineverilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelikrisklerin önüne geçilmesi, silahlı terör örgütüne üye olmak suçu isnadıylatutuklanmış olan başvurucunun kaçmasının önlenmesi, kamu düzeni ve güvenliğininsağlanması amaçlanmıştır. Buna göre Derece Mahkemelerinin bulundukları yeringüvenlik risklerini daha iyi takdir edebilecekleri dikkate alınarak söz konusugerekçenin keyfîlik içermediği, dolayısıyla kamumakamlarının takdir yetkisinin sınırlarını aşmadığı sonucuna varılmıştır.
47.Yukarıdaki açıklamalar ışığında başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygıgösterilmesi hakkına yönelik kısıtlamaların, kamu düzeninin korunması vegüvenliğin sağlanması amacı bakımından demokratik toplum düzeninin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu söylenemez.
48.Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddialarının bir ihlal içermediğianlaşıldığından Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata veaile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
EnginYILDIRIM ve Alparslan ALTAN bu görüşe katılmamışlardır.
V. HÜKÜM
Açıklanangerekçelerle;
A. Anayasa’nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının İHLALEDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Alparslan ALTAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerininbaşvurucu üzerinde bırakılmasına
15/12/2015 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1.Başvurucu, KCK/PKK terör örgütüne üye olma suçundan 22/5/2012tarihinde tutuklanmıştır. Başvurucunun ağabeyi 24/12/2012tarihinde tedavi gördüğü hastanede hayatını kaybetmiştir. Aynı gün başvurucununvekili tarafından tutukluluğa esas teşkil eden yargılamayı yürüten mahkemeyebaşvurucunun ağabeyinin cenazesine katılabilmesi için izin talep edilmiştir.
2.İzin talebini 24/12/2012 tarihinde inceleyen mahkeme,cenaze töreninin yapılacağı yerin “...adresitibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu...”gerekçesiyle talebi reddetmiştir.
3.Bu karara karşı itiraz yoluna giden başvurucu, aynı zamanda, ağabeyinindefnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talepetmiştir. İtiraz mercii olan mahkeme 14/1/2013tarihinde “...adres itibarıyla güvenliğinalınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğuna ilişkin kararın usul veyasaya uygun olduğu...” gerekçesiyle itirazı kabul etmemiştir.
4.5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 8/8/2011tarihli ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2)ve (4) numaralı fıkralarıyla 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Hükümlü ve Tutuklulara YakınlarınınÖlümü veya Hastalığı Nedeniyle Verilebilecek Mazeret İzinlerine DairYönetmelik'in 4., 5., 9. ve 12. maddeleri itirazkonusuyla ilgili yasal düzenlemeleri oluşturmaktadır.
5.Başvurucu, tutuklu iken ağabeyinin cenazesine katılmasına izin verilmemesininözel ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.
6.Anayasa'mızın 20. maddesinin birinci fıkrasında “herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini istemehakkına sahiptir” hükmü yer alırken, 41. maddesinde de aileninkorunması hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin8. maddesinde bulunan özel ve aile hayatına saygı hakkına karşılık gelmektedir.Anayasa'nın 41. maddesi ile 20.maddesinin ilk fıkrası birliktedeğerlendirildiğinde hükümlü ve tutukluların aileleri ile bağlantılarınısağlama hususunda devletin yükümlülükleri olduğu bir gerçektir.
7.Ağabeyinin cenazesine katılma talebinin reddedilmesiyle başvurucunun özel veaile hayatına saygı hakkına bir müdahalede bulunulmuştur. Bu nedenleAnayasa'nın 13. maddesi çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.
8.Yukarıda dördüncü maddede belirtilen yasal düzenlemeler kanunilik testinikarşılamaktadır. Yapılan müdahalenin tutuklu kişinin kaçmasının önlenmesi vekamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması, tutuklu kişi ve ona eşlik edecekgüvenlik görevlilerinin yaşam ve vücut bütünlüğünün korunması gibi meşruamaçlar taşıdığı da açıktır.
9.Hükümlü ve tutukluların sahip oldukları haklar içinde bulundukları durumdandolayı sınırlanabilmektedir. Bununla beraber, bu kişiler Anayasa'nın veSözleşme'nin ortak alanı kapsamında olan temel hak ve hürriyetlere genel olaraksahiptir. Özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin demokratikbir toplumda gerekli ve ölçülü olması beklenmektedir.
10.Somut olayda başvurucu terör örgütü üyeliğinden tutuklanmıştır ve ağabeyinincenazesine katılma isteği “... adres itibarıylagüvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu ...”gerekçesiyle derece mahkemeleri tarafından uygun görülmemiştir. Çoğunluk, başvurucunun belirttiği adreste terör olaylarının olması,başvurucunun terör örgütü üyeliğinden tutuklu bulunması, kaçmasının önlenmesi,kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması ve başvurucunun ve refakatine verilecekgüvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik risklerinönlenmesi gerekçeleriyle, özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılanmüdahalenin demokratik toplum düzeni gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolmadığı sonucuna ulaşmıştır.
11.Derece mahkemelerinin kararlarında hangi somut nedenlerle güvenliğinsağlanamayacağı konusunda bir açıklama bulunmamaktadır. Sadece cenazenindefnedileceği yerin Diyarbakır merkeze bağlı bir köy olduğu ve buranın da“adres itibarıyla” güvenlik açısından riskli bir yer olduğu ifade edilmektedir.Burada cenazenin defnedileceği yerde güvenlik ve asayiş bakımından ne gibisorunlar olduğu somut olarak belirtilmediğinden derece mahkemelerininkararlarının yeterli bir gerekçe sunduğunu söylemek çok zordur. “Adresitibarıyla” ifadesi gerekli ve yeterli somutluğu sağlamaktan uzaktır.
12.AİHM de konuyu önüne gelen bir dizi başvuruda incelemiştir. Czarnowski/Polonya (Başvuru No: 28586/03, § 32)kararında Mahkeme, mahkuma babasının cenazesinekatılma izni verilmemesi konusunda zorlayıcı bir neden gösterilmemesigerekçesiyle Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.Burada devletin izin talebini reddetmesinde bir zorunluluk olduğunu göstermesigerekmekteydi. Polski/Polonya (Başvuru No: 26761/95, § 37.) davasındamahkuma cenazeye katılma izni verilmesi halinde ortayaçıkabilecek güvenlik risklerinin mahkuma güvenlik görevlilerinin eşliketmesiyle önlenebileceğini belirten Mahkeme, başvurucunun ebeveynlerinincenazesine katılması talebinin kabul edilmemesini çok ciddi bir durum olarakdeğerlendirmiş ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.
13.AİHM, tutuklu ve hükümlülere yakınlarının cenazesine katılma izni verilmesikonusunu demokratik bir toplumda gereklilik yönünden incelerken, işlenen suçunniteliğini, dava sürecinin içinde bulunduğu aşamayı, başvurucunun ölen kişiyleolan yakınlık derecesini, karakterini ve güvenlik görevlilerinin eskort olarak bulunma olasılığını göz önüne almaktadır (Lind/Rusya, Başvuru No: 25664/05, § 95). Nitekim, Sannino/İtalya, (Başvuru No: 72639/01) davasında,bir hükümlünün yakınının cenazesine katılma isteğini, ilgili kişinin cinayettenmahkum olması ve karakterinin sorunlu bulunması gerekçeleriyle reddeden yerelmahkeme kararını, AİHM 8.madde kapsamında bir ihlal olarak değerlendirmemiştir.
14.Somut başvuruda, derece mahkemelerinin kararlarında yukarıda değindiğimiztürden gerekçelendirmelere yer verilmeyip, sadece “adres itibarıyla” kavramınaatıfla başvurucunun yakınının cenazesine katılma talebinin reddedilmesinin 41.maddeyle birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 20. maddesini ihlal ettiğisonucuna varılmıştır.
Başkan
Engin YILDIRIM
KARŞIOY GEREKÇESİ
1.KCK/PKK terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olan başvurucu, ağabeyinincenazesine katılmasına izin verilmemesi nedeniyle manevi ıstırap çektiğinibelirterek özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüş, çoğunluk tarafından başvurucunun anılan hakkının ihlal edilmediğinekarar verilmiştir.
2.Başvurucunun ağabeyi tedavi gördüğü hastanede 24/12/2012tarihinde hayatını kaybetmiş, aynı gün başvurucu vekili tarafından tutukluluğaesas teşkil eden yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinebaşvurularak başvurucunun ağabeyinin cenaze törenine katılabilmesi için izintalep edilmiştir.
3.İzin talebini inceleyen Mahkeme, "... törenin yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla AliMahallesi Doluçanak Kümeevleri'ninmerkeze bağlı köy olduğu, adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet veasayiş yönünden riskli olduğu ..." gerekçesiyle talebin reddinekarar vermiştir.
4.Başvurucu bu karara karşı itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinindefnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talepetmiştir. İtiraz mercii olan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararı ilebaşvurucunun itirazının "… adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayişyönünden riskli olduğuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu..."gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.
5. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve GüvenlikTedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 8/8/2011 tarihli ve 650 sayılı KanunHükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkralarışöyledir:
“İkinciderece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü hâlinde,tutukluya, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı,kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından,soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakıncaoluşturmaması koşuluyla, dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresidışında iki güne kadar cenazeye katılması için izin verilebilir.
…
İkincive üçüncü fıkraya göre izin verilen tutuklunun, izin süresi içinde gecekonaklaması gerektiği takdirde, kendi evi veya ikinci fıkrada belirtilen biryakınının evinde, güvenli görülen başka bir yerde ya da gidilen yerde bulunankapalı ceza infaz kurumunda kalmasına, güvenlik hususu değerlendirilmek vegerekli güvenlik tedbirleri alınmak suretiyle, gidilen yerin valisi tarafındankarar verilir. Yurt dışına çıkmasını gerektirmesi durumunda tutukluya,bu madde gereğince izin verilemez.”
6. 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan, Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının Ölümü veya Hastalığı NedeniyleVerilebilecek Mazeret İzinlerine Dair Yönetmelik’te de konuyla ilgili ayrıntılıhükümlere yer verilmiştir.
7.Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmüneyer verilmek suretiyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı düzenlenmiştir.Ayrıca ailenin sosyal yapısının yanı sıra toplum hayatında oynadığı rol degözetilerek ailenin korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüklerinibelirtmek açısından Anayasa’nın 41. maddesinde tamamlayıcı bir düzenlemeye deyer verilmiştir.
8.Çoğunluk gerekçesinde de belirtildiği üzere, özel hayata ve aile hayatına saygıhakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilenhakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bunegatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata ve aile hayatına etkili bir biçimdesaygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir.
9.Anayasa’nın 19. maddesi çerçevesinde hükümlü ve tutukluların özel hayata veaile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarakcezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Bununla birlikteAnayasa’nın 41. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrası ile birliktedeğerlendirildiğinde devletin hükümlü ve tutukluların ailesi ile irtibatınısağlayacak tedbirleri alma yükümlülüğü altında olduğu açıktır.
10.Somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun, ağabeyinin cenazesine katılma talebireddedilmiştir. Dolayısıyla anılan işlemin başvurucunun özel hayata ve ailehayatına saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır (Ploski/Polonya, B. No: 26761/95, 12/11/2002, § 32; Banaszkowski/Polonya, B. No: 40950/12, 25/3/2014, §21; Giszczak/Polonya, B. No: 40195/08, 29/11/2011, §27).
11.Anayasa’nın 20. maddesinde, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığıanlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özelsınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırları bulunmaktadır. Bu noktada Anayasanın 13. maddesinde yer alangüvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (SevimAkat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).
12.Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü Anayasa yargısında önemli biryere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikletespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yanimüdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki,§ 36).
13.5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, yakını vefat edentutukluya “… kovuşturmayıyürüten hâkim veya mahkeme tarafından, soruşturmanın veya kovuşturmanınselameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla…”cenaze törenine katılma izni verilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin,tutuklu kişinin kaçmasını, delilleri yok etmesini veya değiştirmesini, suçişlemesini önlemek; kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak, bunun yanı sıra gerektutuklu kişinin gerekse tutukluya refakat edecek güvenlik görevlilerinin yaşamıve vücut bütünlüğünün korunması amaçlarını taşıdığı ve bunun da Anayasa'nın 17., 19. ve 20. maddeleri ile Sözleşme’nin 8. maddesikapsamında meşru bir amacın gözetildiği anlaşılmaktadır.
14.Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin, ihlal teşkiletmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplumdüzeninde gereklilik, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvenceölçütlerine uygun olması gerekir.
15.Başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına yönelikkısıtlamanın, kamu düzeninin korunması ve güvenliğin sağlanması amacıbakımından demokratik toplum düzenin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygunolup olmadığı, yukarıda belirtilen ve çoğunluk gerekçesinde de tekrarlananaçıklamalar ışığında değerlendirilmelidir.
16.Anayasa Mahkemesinin, temel hak ihlali iddiası ile ilgili olarak demokratiktoplumda gereklilik ve ölçülülük açısından yerel mahkemelerce verilenkararların gerekçelerini denetlerken, somut olay, talep ve talebin reddineilişkin gerekçeler üzerinden bir değerlendirme yapması gerekir. Yoksa verilenkararın yerindeliğine yönelik yapılacak değerlendirme ve varılacak sonuçbireysel başvurunun amaçlarıyla bağdaşmaz. Ancak bu tür bir uygulama yerelyargı mercilerini kişilerin temel hak ve özgürlüklerle ilgili alanlarda dahadikkatli olmaya yönlendirecektir.
17.Somut olaydan bağımsız olarak yapılacak değerlendirmede tabi ki yakınınıncenazesine katılmasına izin verilmesi halinde başvurucunun ve refakatineverilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelikrisklerin ortaya çıkabileceği, silahlı terör örgütüne üye olmak suçu isnadıylatutuklanmış olan başvurucunun alınabilecek muhtemel önlemlere rağmenkaçabileceği veya kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanamayacağı durumlarınvarlığı söz konusu olacaksa bu talep reddedilmelidir. Zira hükümlü ve tutuklularınyakınlarının cenazelerinde bulunma hakkı mutlak bir hak değildir. Ancak bu amaçve durumun somut olay bakımından talebin reddine ilişkin kararlardadeğerlendirilmesi ve gerekçenin denetime de açık biçimde ortaya konulmasıgerekir. Aksi takdirde “adres itibarıylagüvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu”şeklindeki soyut bir gerekçe ile bu yöndeki tüm talepler reddedilebilecek ve “özel ve aile hayatına saygı hakkı” kapsamındakibu hak kullanılamaz hale gelecektir.
18.Somut olayda, gerçek durum başvurucunun ağabeyinin cenazesine katılma talebininreddini gerektirse ve Çoğunluk gerekçesinde belirtilen kabule uygun olsa bilebu hususun, başvurucunun taleplerini reddeden kararların gerekçelerindedeğerlendirilerek açık biçimde ortaya konulmamasının da ilgili hakkın ihlalineneden olabileceği gözardı edilmemelidir. Çoğunlukgerekçesinde belirtilen “başvurucununkatılmak istediği cenaze töreninin yapıldığı tarihlerde, gitmek istediğiadresin bulunduğu Diyarbakır ilinde yoğun terör olaylarının olduğu ve buolaylara bağlı olarak can kayıplarının yaşandığı(na)”ve “terör eylemleri nedeniylebaşvurucunun ve refakatine verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücutbütünlüklerine yönelik risklerin önüne geçilmesi, silahlı terör örgütüne üyeolmak suçu isnadıyla tutuklanmış olan başvurucunun kaçmasının önlenmesi, kamudüzeni ve güvenliğinin sağlanmasının amaçlan(dığına)”yönelik açıklamalar esasında başvurucunun izin istemini reddedenkararların gerekçelerinde yer alması gereken argümanlarıoluşturmaktadır.
19.Belirtilen nedenlerle Anayasa Mahkemesinin burada ölçülülük ve demokratiktoplumda gereklilik açısından yapacağı değerlendirme, Devletin bireylerin maddive manevi varlıklarının korunması yükümlülüğünü esas alarak yine Devletinpozitif yükümlülüğü kapsamında olmasına rağmen cenazeye katılma izni verilmesitalebini reddeden mahkeme kararlarının kalitesine, gerekçelerinin ilgili veyeterli olup olmamasına ilişkin bulunacaktır.
20.AİHM de, kişinin çok yakınının cenazesine katılmasının engellenmesinin ancakzorunlu nedenlerin varlığı ve bunların kararda gösterilmesi halinde kabuledilebileceğini, aksine uygulamanın Sözleşmenin 8. maddesine aykırı olacağınıifade etmiştir. (Polski/Polonya, 12.11.2002,B.No:26761/95, §37; Czarnowski/Polonya, 20.4.2009,B.No:28586/03, §32; Giszczak/Polonya, 29.2.2012,B.No:40195/08, §40).
21.Başvuru konusu olayda başvurucunun taleplerini reddeden mahkeme kararlarındakigerekçelerin ilgili ve yeterli olmadığı, “adresitibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli”olduğuna ilişkin soyut bir kabule dayandığı, müdahalenin ölçülülüğünün iknaedici biçimde ortaya konulamadığı görülmektedir. Bu durumda, ilgili ve yeterliolmayan gerekçelerle başvurucunun özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesi hakkını kısıtlayan uygulamanın demokratik toplum düzeni açısındangerekli ve ölçülü olduğundan bahsedilemez.
22.Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altınaalınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine kararverilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun bu hakkın ihlal edilmediğineyönelik kararına katılmadım.
Üye
Alparslan ALTAN