TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
BİRCAN ÇELİK VE MERYEM ÇELİK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/8572)
Karar Tarihi: 12/9/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Raportör
:
Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucular
:
1. Bircan ÇELİK
2. Meryem ÇELİK
Vekili
:
Av. Abdullah TOĞAY
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcıbir sakatlığa yol açılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını korumave geliştirme hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul süredeyargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 18/5/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 2015/8574 numaralı bireysel başvurudosyası kişi yönünden hukuki irtibat bulunduğu gerekçesiyle 17/11/2015tarihinde bu bireysel başvuru dosyasıyla birleştirilmiştir.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
8. Başvurucular evli olup Antalya'da yaşamaktadır. İkincibaşvurucu Meryem Çelik, doğum sancılarının başlaması üzerine 22/8/2007tarihinde (saat 3.00 civarı) Antalya Devlet Hastanesine (Hastane) başvurmuş,Hastaneye yatırılarak başvurucunun muayenesi yapılmıştır. Başvurucu, Hastanedenöbet değişimi nedeniyle Dr. O.D.ye devredilmiştir. Doğum, aynı gün öğlesaatlerine doğru (saat 11.30 civarında) ebe gözetiminde gerçekleşmiştir. Başvurucularınoğlu Umutcan 4.600 g ağırlığında normal yolla dünyayagelmiştir. Doğumdan önce Umutcan'ın doğum ağırlığınıntespit edildiğine dair herhangi bir bilgi mevcut değildir.
9. Doğum sonrasında bebeğin sol kolunun morarmış olduğu ve solkolunu kullanamadığı gözlemlenmiştir. Yapılan tetkikler neticesinde bebeğinsinir zedelenmesine bağlı olarak sol kolunda sakatlık oluştuğu tespitedilmiştir.
10. Doğumundan itibaren fizik tedavi ve diğer yöntemlerle tedavigören çocuğun tüm bu tedavilere rağmen sol kolunu kullanamadığı başvurudosyasına yansıyan bilgiler arasındadır.
11. Başvurucuların doğum anında Hastanede görevli olan doktor vedoğuma katılan ebeler hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına yaptıklarışikâyet sonucu, Antalya Valiliğinin 9/7/2008 tarihli kararıyla personelingörevlerini yerine getirdikleri gerekçesine istinaden soruşturma izniverilmemesine karar verilmiştir.
12. Başvurucular, idarenin ağır hizmet kusuru sonucunda çocuğun sakatlandığınıbelirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle Antalya 3.İdare Mahkemesine (Mahkeme) 19/12/2008 tarihinde tam yargı davası açmışlardır.
13. Yargılama sırasında Mahkeme tarafından Adli Tıp Kurumundan(ATK) bilirkişi raporu alınmıştır. 29/6/2011 tarihli rapora göre;
- Başvurucunun travayda (doğum eyleminde) olması nedeniylesağlıklı doğum ağırlığı tahminin yapılmayacağı,
- Doğumun normal (vaginal) yollagerçekleşmesi kararının tıbben uygun olduğu,
- Brakiyel pleksuszedelenmesinin (sinir zedelenmesi) doğum komplikasyonu olduğu tespitlerine yerverilmiştir.
14. Mahkeme 17/10/2012 tarihinde davanın reddine kararvermiştir. Kararın gerekçesinde ATK raporuna atıf yapılarak çocuğun doğumesnasında sol kolunun sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusurununbulunmadığı belirtilmiştir.
15. Temyiz edilen karar, Danıştay OnbeşinciDairesinin (Daire) 3/4/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.
16. Başvurucuların, onama kararına karşı karar düzeltmetalepleri ise Dairece reddedilmiştir.
17. Nihai karar 16/4/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğedilmiştir.
18. Başvurucular 18/5/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"İdaridava türleri şunlardır:
a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil,sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayıiptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,
b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişiselhakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tamyargı davaları,
..."
20. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzıİcrasına Dair Kanun'un 51. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzıssıhhatlerine mütaallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline ve bu esnadayapılacak basit manevraların ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasınasalahiyettar iseler de her nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu ve suretiavarızı velade vekayiinde behemahal bir tabip davetine mecburdurlar..."
21. 22/5/2017 tarihli ve 29007 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık HizmetlerindeÇalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'eekli tanımların ilgili kısmı şöyledir:
"Ebe
...
b) Gebelik tanısını koyar, normal gebeizlemini ve gerekli muayenelerini yapar, riskli durumları erken dönemdebelirler, gerekli önlemleri alarak sevk eder.
c) Doğum sürecini yönetir; travaysırasında anne ve bebeğin sağlığını izler, normal doğumları ve tabibin olmadığıhallerde acil makat doğumları yaptırır, gerektiğinde epizyotomiuygular. Doğum sürecinde normalden sapmaları belirler, acil durum tedbirlerinialır ve tabibe haber verir, tabibin direktifleri doğrultusunda acil müdahaledebulunur.
ç) Doğum sonrası dönemde; yenidoğanın ilkbakım ve muayenesini yapar, gerektiğinde acil resüsitasyongerçekleştirir, anneye emzirme eğitimi verir, annenin bakım ve izlemini yapar,normalden sapmaları tespit ederek sevk eder.
..."
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1)Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkınasahiptir."
23. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygunbulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsanHaysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin ( İnsan Haklarıve Biyotıp Sözleşmesi) 3. maddesi şöyledir:
''Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları vekullanılabilir kaynakları gözönüne alarak, kendiegemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekildeyararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır.''
24. İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin 4. maddesi şöyledir:
''Araştırma dahil, sağlık alanında herhangibir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler vestandartlara uygun olarak yapılması gerekir.''
2. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi İçtihadı
25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhilolmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerinideğerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabuletmektedir (Trocellierv. Fransa (k.k.), B. No: 75725/01,5/10/2006; İclal Karakoca ve HüseyinKarakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11,21/5/2013).
26. AİHM kararlarına göre devletler, ister kamu isterse özelsağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini,hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelikgerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).
27. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanantıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara öncedenbilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi sözkonusuolmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgilidevlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No:28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).
28. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerinsorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesiiçin yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarındave hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalinihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her hâlükârda bu sonuçları sorgulamanın veyasahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçlarındoğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasındaolmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §119; Yardımcı/Türkiye, § 59).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
29. Mahkemenin 12/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi veManevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucularınİddiaları ve Bakanlık Görüşü
30. Başvurucular, normal yolla doğum yaptırılması sebebiyleçocuklarının kolunun sakat kaldığını iddia etmişlerdir. Doğuma doktorun katılmadığını,bebeğin büyük olmasına rağmen epizyo yönteminin uygulanmadığını, bu nedenlebebeğin sol kolundaki sinirlerin zedelendiğini ileri sürmüşlerdir. Ayrıca,Mahkeme kararlarının gerekçeli olmadığını belirterek adil yargılanma hakkınınihlal edildiğinden şikâyet etmişlerdir.
2. Değerlendirme
31. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevivarlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
32. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri,…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddîve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır."
33. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlıkkuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
34. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
35. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda, başvurucularıntıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin -yargı sürecine ilişkin gerekçeli kararhakkına yönelik şikâyetlerin de- Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.
36. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesikapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerinegetirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 36). Busebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını korumave geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarakincelenmiştir.
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddive manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
38. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerledonatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altınaalınmıştır (Özkan Şen, B. No:2012/791, 7/11/2013, § 40).
39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterseözel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ilemaddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerinalınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B.No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
40. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolüaltında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleriönleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma,kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğanzararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatmayükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaledendoğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevededevletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerinegetirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,§ 37).
41. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesinsağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıphizmet vermesini" düzenleyeceği, bu görevini kamu kesimleri veözel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle onlarıdenetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
42. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).
43. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendiinisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarınınsadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen deetkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisinesahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasınıönleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hakihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesihâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §39).
44. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuçyükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davadabaşarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan birsonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarakdava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğununkanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarınısağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45; HilmiDüzgüner, § 50).
45. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalarnedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğuhiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bunoktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülendikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar vediğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §51).
46. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesiöncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). AyrıcaAnayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzmanmütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu vebenzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derecemahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin,başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme ulaşılırkendikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını korumaamacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilipverilmediğini incelemesi gerekmektedir (AhmetGökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991,20/6/2014, §§ 59, 60).
47. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerinvardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yervererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönündenirdeleme görevi de bulunmamaktadır (YasinÇıldır, § 65).
48. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olaydayerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi, ilgilianayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdiryetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bubağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili veyeterli olup olmadığı incelenmelidir (MuratAtılgan, § 44).
49. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekildebilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbimüdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonrayapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamakiçin uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkındakendilerine bilgi verilmiş; bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbimüdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadaruygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (AhmetAcartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
50. Başvuruya konu olayda başvurucu Meryem Çelik'in doğumsancılarının başlaması nedeniyle Hastaneye gece saatlerinde başvurması üzerineyatışı yapılarak doğuma hazırlanması sağlanmıştır. Doğum saat 11.30 civarındagerçekleşmiştir.
51. Dünyaya gelen Umutcan, 4.600 gağırlığında olup doğumdan önce doğum ağırlığının tespit edildiğine dairherhangi bir bilgi mevcut değildir. Bilirkişi raporunda, bu şekilde doğumağrısıyla birlikte hastaneye gelen gebelerin doğum ağırlıklarının tespitedilemeyeceği belirtilmiş ancak sebebi açıklanmamıştır. Doğum öncesindebaşvurucu Meryem Çelik'in tetkiklerinin yapıldığı anlaşılsa da tetkiklerdebebeğin sağlıklı gelişip gelişmediği, doktor tarafından başvurucunun muayeneedilip edilmediği hatta doğum ağırlığını belirleme konusunda herhangi birgirişim yapılıp yapılmadığı açıklığa kavuşmamıştır.
52. Başvurucu Meryem Çelik, doğuma hazırlanma sürecindeHastanede yaklaşık sekiz dokuz saat yatılı olarak kalmıştır. Bu süre zarfındadiğer tetkikler yapılırken bebeğin doğum ağırlığının tespitinin yapılmamasınınsebebi anlaşılamamakla birlikte bu durum bilirkişi raporunda daaçıklanmamıştır. Ayrıca, çocuğun yaklaşık doğum kilosunun tespit edilmesihâlinde normal doğum yöntemiyle doğum yapılmasının risk taşıyıp taşımayacağınadair bilgiye raporda yer verilmemiştir.
53. Doğumların zor gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin doğum öncesiöngörülmesi beklenmemekle birlikte temel birkaç verinin elde edilmesi riskgerçekleştiğinde gerekli tıbbi müdahalenin yapılması bakımından elzemdir.Bebeğin doğum ağırlığı dâhil bazı bilgilerin varlığı hâlinde karşılaşılabilecekriskli durumların öngörülmesi durumunda doğum şekline gösterilen rızanındeğişebilmesi mümkündür. Bu durumda karşılaşılabilecek riskler yönündenbilgilendirme yapıldığı takdirde rızanın varlığı kabul edilmelidir.
54. Başvurucuların, çocuklarının muhtemel doğum kilosunu doğumöncesi bilmedikleri ve bu yönde normal doğum yönteminin tercih edilmesindekarşılaşılabilecek risklerden haberdar edilmedikleri anlaşılmaktadır. Ayrıcabaşvurucular tarafından diğer doğum yöntemlerinin tercih edilmesi hâlindekarşılaşılan sonucun gerçekleşme ihtimalinin ne ölçüde değişeceğine dairbilgiye bilirkişi raporunda yer verilmemiştir. Diğer yandan söz konusu raporadayanılarak verilen derece mahkemeleri kararlarında da başvurucularınaydınlatılarak rızalarının alınıp alınmadığı tartışılmamıştır.
55. Öte yandan başvurucular doğumun ebelerin yardımıylagerçekleştiğini, doktorun doğuma katılmadığını belirtmişlerdir. Doğuma katılanebeler veya diğer sağlık görevlileri aksi yönde bir iddiada bulunmamışlardır.Doğuma doktor müdahalesinin olduğuna dair bir bilgi başvuru dosyasındabulunmamaktadır. Ayrıca bilirkişi raporunda, rapora yansıyan tıbbi belgelerdeve Mahkeme gerekçesinde doğumun zor ve müdahale gerektirir şekilde gerçekleşipgerçekleşmediği anlaşılamamakla birlikte bu şekilde olmuş olsa bile doktormüdahalesinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Doğum esnasında hastayı nöbetinedeniyle devralan Dr. O.D.nin doğuma müdahale etmemegerekçesi tıbbi kayıtlara yansımamış, bu husus Mahkeme gerekçelerindetartışılmamıştır.
56. Normal doğum yöntemiyle gerçekleşen doğumların ebelerinrefakatiyle gerçekleşmesi olağan ise de acil durumda veya tıbbi karar almasüreçlerinde doktor bilgisi ve müdahalesine başvurulması gerektiği açıktır.Böyle bir durumun mevcut olmadığı ancak Hastane kayıtlarıyla ispat edildiğitakdirde tıbbi teşhis ve tedavinin aksamadığı kabul edilebilir. Dolayısıylasomut olayda derece mahkemelerinin gerekli müdahalenin yapılamamasındankaynaklı hizmet kusurunun bulunmadığına dair gerekçelerinin yeterli kabuledilmesi güçtür. Neticede, talep sonucunu etkileyen temel iddiaların gerekçedekarşılanmaması nedeniyle derece mahkemesi kararlarının konuyla ilgili veyeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.
57. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
B. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların İddiaları
58. Başvurucular, davanın açıldığı 19/12/2008 tarihinden karardüzeltme talebinin reddedildiği 22/1/2015 tarihine kadar yargılamanın sürmesinedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
59. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul süredesonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya dahiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilenbireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları TazminatKomisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesineilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlamakapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek etkililiğinitartışmıştır.
60. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuruyolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlamasınedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarınamakul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminatödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafiolanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlamaimkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıylailgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülenTazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurununincelenmesinin bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarınıntüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).
61. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardanayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
62. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:
“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarınınortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
64. Anayasa MahkemesininMehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlalsonucuna varıldığında ihlalin ortadan nasıl kaldırılacağının belirlenmesihususunda genel ilkeler belirlenmiştir.
65. Mehmet Doğankararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikleihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalinmahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).
66. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesiamacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usulkanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarakyargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararınkaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesiningerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığınıtespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi AnayasaMahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermeküzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (MehmetDoğan, § 59).
67. Başvurucular, ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesiylebirlikte 40.000 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.
68. Anayasa Mahkemesi, doğumun şekline ilişkin olarak başvurucuannenin aydınlatılmış olması ve rızasının alınması yolundaki ödevin icraedildiğinin ilgili ve yeterli gerekçeyle ortaya konulamaması nedeniylebaşvurucuların maddi ve manevi varlıklarının korunması ve geliştirilmesihakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerin ihlal edildiği sonucunaulaşmıştır. Aydınlatma ödevinin idarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyleihlalin asıl kaynağının idarenin eylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikteidarenin bu eyleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve tazminat ödenmeksuretiyle giderilmesi amacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan tam yargıdavasında, devletin pozitif yükümlülüklerine uygun nitelikte bir incelemeyapılmaması sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığıanlaşılmaktadır.
69. Bu durumda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yenidenyargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göreihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derecemahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkemekararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir kararverilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılamayapılmak üzere Antalya 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesigerekir.
70. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından bu hakkın ihlali sebebiyleuğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zarara yönelik tazminat talebininreddine karar verilmesi gerekir.
71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderininbaşvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altınaalınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLALEDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 3. İdare Mahkemesine (AnılanMahkemenin 17/10/2012 tarihli ve E.2008/265, K.2012/1386 sayılı kararına aitdava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE12/9/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.