Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - B.T. Başvurusuna İlişkin Karar - 30/11/2017

 

 

 

 

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

B.T. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/15769)

 

Karar Tarihi: 30/11/2017

R.G. Tarih ve Sayı: 16/2/2018-30334

 

GENEL KURUL

 

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

 

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Serruh KALELİ

 

 

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Nuri NECİPOĞLU

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Hüseyin MECEK

Başvurucu

:

B.T.

Vekili

:

Av. Abdulhalim YILMAZ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; Sabiha Gökçen Havalimanı nezarethanesinde ve KumkapıGeri Gönderme Merkezinde idari gözetim altında tutmanın hukuki olmaması,tutulma koşullarının gayriinsani ve onur kırıcı olması, tutmaya karşı etkilibir başvuru yolunun bulunmaması, tutma nedenlerinin usulüne uygun olarakbildirilmemesi, haksız tutulmaya karşı tazminat elde etme imkânı tanınmamasınedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile insan haysiyetiylebağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne kararverilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

8. Birinci Bölüm tarafından 25/10/2017 tarihinde yapılantoplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanmasıgerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün(İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkinekarar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

10. Özbekistan vatandaşı olan başvurucu; başvuru formundabelirtilmeyen ve ekindeki belgelerden anlaşılamayan bir tarihte, dinî ve siyasîdüşünceleri nedeniyle baskı gördüğü için ülkesini terk ettiğini belirtmiştir.

11. Başvurucu 23/6/2014 tarihinde üzerinde sahte Yunanistanpasaportuyla yurt dışına çıkış yapmak isterken Sabiha Gökçen Havalimanı'ndayakalanmıştır.

12. İstanbul Emniyet Müdürlüğü Sabiha Gökçen Havalimanı ŞubeMüdürlüğü Adli Hizmetler Büro Amirliğinin 23/6/2014 tarihli ve 2014/1761 ve2014/1762 sayılı iki kararıyla başvurucu hakkında Türkiye’ye yasa dışı yoldangirmek ve kimliği hakkında yanlış beyanda bulunmaktan dolayı idari para cezasıuygulanmıştır.

13. Başvurucu hakkında resmî belgede sahtecilik suçu yönündenyapılan soruşturmaya esas olmak üzere pasaportun sahteliği konusunda incelemeyaptırılmış, İstanbul Kriminal Polis LaboratuvarıMüdürlüğünün 24/6/2014 tarihli raporunda pasaportun sahte olduğubelirtilmiştir. Adli soruşturmanın akıbeti konusunda başvuru dosyası kapsamındaherhangi bir bilgi mevcut değildir.

14. Başvurucu 23/6/2014 ile 28/6/2014 tarihleri arasında altıgün boyunca Sabiha Gökçen Havalimanı Şube Müdürlüğü nezarethanesindetutulmuştur. Polis memurlarınca düzenlenen 23/6/2014 tarihli Cumhuriyet savcısıile telefonla yapılan görüşme tutanağına göre başvurucunun sahtecilik suçundangözaltına alınmasına dair bir talimat verilmemiştir. Başvurucu 28/6/2014tarihinde Yabancılar Şube Müdürlüğü polislerince Kumkapı Geri Gönderme Merkezine(GGM/Merkez) teslim edilerek idari gözetim altında tutulmaya başlanmıştır.

15. İdari gözetime ilişkin olarak 15/7/2014 tarihindebaşvurucunun yaptığı itiraz, İstanbul 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/7/2014tarihli kararıyla "… hakkında resmibelgede sahtecilik, illegal giriş ve yalan beyan suçları nedeniyle işlemyapıldığı, adı geçen sahsın 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası KorumaKanunu'nun sınır dışı etme kararı alınacaklar başlığının 54/c-h maddelerinegöre sınır dışı işlemlerinin yapılabilmesi için 30/06/2014 tarihinde idarigözetim altına alındığı, 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası KorumaKanununun 57/3 maddesinde ‘geri gönderme merkezlerinde idari gözetim süresialtı ayı geçemez. Ancak bu süre, sınır dışı etme işlemlerinin yabancının iş birliğiyapmaması veya ülkesiyle ilgili doğru bilgi ya da belgeleri vermemesi nedeniyletamamlanamaması halinde, en fazla altı ay daha uzatılabilir’ şeklindekidüzenleme dikkate alındığında 6 aylık idari gözetim süresinin dolmadığı” gerekçesiylekesin olarak reddedilmiştir. Bu karar 4/8/2014 tarihinde başvurucu vekilinetebliğ edilmiştir.

16. GGM’de tutulduğu sırada 22/7/2014tarihinde İstanbul Valiliğine uluslararası koruma talebinde bulunan başvurucu,Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün (GİGM) yazısı üzerine 21/8/2014 tarihinde saat16.30’da Sinop'ta ikamet etmek üzere GGM’densalıverilmiştir.

17. Başvurucu 23/6/2014 ile 28/6/2014 tarihleri arasında altıgün Sabiha Gökçen Havalimanı Şube Müdürlüğü nezarethanesinde, 28/6/2014 ile21/8/2014 arasında elli dört gün ise GGM’de olmaküzere toplam 60 gün idari gözetim altında tutulmuştur.

18. Anayasa Mahkemesinin başvurucunun kaldığı sürede Kumkapı GGM’nin durumu hakkında Emniyet Genel Müdürlüğünden (EGM)istemiş olduğu bilgilere 16/3/2016 tarihli yazıyla yanıt verilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve UluslararasıKoruma Kanunu'nun başvuru konusu işlemlerin yapıldığı tarihteki hâliyleyürürlükte olan 3., 9., 52., 53., 54., 57.,58. ve 59. maddelerinin ilgili kısımlarışöyledir:

“Tanımlar

Madde 3 - …

d) Başvuru sahibi: Uluslararası korumatalebinde bulunan ve henüz başvurusu hakkında son karar verilmemiş olan kişiyi,

...

r) Uluslararası koruma: Mülteci, şartlımülteci veya ikincil koruma statüsünü,

…

ü) Yabancı: Türkiye Cumhuriyeti Devleti ilevatandaşlık bağı bulunmayan kişiyi,

…

ifade eder.

…

Türkiye’ye giriş yasağı

Madde 9 - (1) Genel Müdürlük, gerektiğinde ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınıngörüşlerini alarak, Türkiye dışında olup da kamu düzeni veya kamu güvenliği yada kamu sağlığı açısından Türkiye’ye girmesinde sakınca görülen yabancılarınülkeye girişini yasaklayabilir.

...

Sınır dışı etme

Madde 52 - (1) Yabancılar, sınır dışı etme kararıyla, menşe ülkesine veya transitgideceği ülkeye ya da üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilebilir.

Sınır dışı etme kararı

Madde 53 - (1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veyaresen valiliklerce alınır.

(2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkındasınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatınatebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukattarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu,itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.

(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya daavukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beşgün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışıetme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılanbaşvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermişolduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açmasüresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncayakadar yabancı sınır dışı edilmez.

Sınır dışı etme kararıalınacaklar

Madde 54 - (1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:

…

c) Türkiye’ye giriş, vize ve ikamet izinleriiçin yapılan işlemlerde gerçek dışı bilgi ve sahte belge kullananlar

…

h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’denyasal çıkış hükümlerini ihlal edenler

…

Sınır dışı etmek üzere idarigözetim ve süresi

Madde 57 - (1) 54 üncü madde kapsamındaki yabancılar, kolluk tarafındanyakalanmaları hâlinde, haklarında karar verilmek üzere derhâl valiliğebildirilir. Bu kişilerden, sınır dışı etme kararı alınması gerektiğideğerlendirilenler hakkında, sınır dışı etme kararı valilik tarafından alınır.Değerlendirme ve karar süresi kırk sekiz saati geçemez.

(2) Hakkında sınır dışı etme kararıalınanlardan; kaçma ve kaybolma riski bulunan, Türkiye’ye giriş veya çıkışkurallarını ihlal eden, sahte ya da asılsız belge kullanan, kabul edilebilirbir mazereti olmaksızın Türkiye’den çıkmaları için tanınan sürede çıkmayan,kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlarhakkında valilik tarafından idari gözetim kararı alınır. Hakkında idari gözetimkararı alınan yabancılar, yakalamayı yapan kolluk birimince geri göndermemerkezlerine kırk sekiz saat içinde götürülür.

(3) Geri gönderme merkezlerindeki idarigözetim süresi altı ayı geçemez. Ancak bu süre, sınır dışı etme işlemlerininyabancının iş birliği yapmaması veya ülkesiyle ilgili doğru bilgi ya dabelgeleri vermemesi nedeniyle tamamlanamaması hâlinde, en fazla altı ay dahauzatılabilir.

(4) İdari gözetimin devamında zaruret olupolmadığı, valilik tarafından her ay düzenli olarak değerlendirilir. Gerekgörüldüğünde, otuz günlük süre beklenilmez. İdari gözetimin devamında zaruretgörülmeyen yabancılar için idari gözetim derhâl sonlandırılır. Bu yabancılara,belli bir adreste ikamet etme, belirlenecek şekil ve sürelerde bildirimdebulunma gibi idari yükümlülükler getirilebilir.

(5) İdari gözetim kararı, idari gözetimsüresinin uzatılması ve her ay düzenli olarak yapılan değerlendirmelerinsonuçları, gerekçesiyle birlikte yabancıya veya yasal temsilcisine ya daavukatına tebliğ edilir. Aynı zamanda, idari gözetim altına alınan kişi biravukat tarafından temsil edilmiyorsa, kendisi veya yasal temsilcisi kararınsonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.

(6) İdari gözetim altına alınan kişi veyayasal temsilcisi ya da avukatı, idari gözetim kararına karşı sulh ceza hâkiminebaşvurabilir. Başvuru idari gözetimi durdurmaz. Dilekçenin idareye verilmesihâlinde, dilekçe yetkili sulh ceza hâkimine derhâl ulaştırılır. Sulh cezahâkimi incelemeyi beş gün içinde sonuçlandırır. Sulh ceza hâkiminin kararıkesindir. İdari gözetim altına alınan kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı,idari gözetim şartlarının ortadan kalktığı veya değiştiği iddiasıyla yenidensulh ceza hâkimine başvurabilir.

(7) İdari gözetim işlemine karşı yargı yolunabaşvuranlardan, avukatlık ücretlerini karşılama imkânı bulunmayanlara,talepleri hâlinde 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerinegöre avukatlık hizmeti sağlanır.

Geri gönderme merkezleri

Madde 58 - (1) İdari gözetime alınan yabancılar, geri gönderme merkezlerindetutulurlar.

...

Geri gönderme merkezlerindesağlanacak hizmetler

Madde 59 - (1) Geri gönderme merkezlerinde;

a) Yabancı tarafından bedeli karşılanamayanacil ve temel sağlık hizmetleri ücretsiz verilir,

b) Yabancıya; yakınlarına, notere, yasaltemsilciye ve avukata erişme ve bunlarla görüşme yapabilme, ayrıca telefonhizmetlerine erişme imkânı sağlanır,

..."

20. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun 2. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“İdari davatürleri ve idari yargı yetkisinin sınırı

Madde 2 - 1. (Değişik: 10/6/1994 - 4001/1 md.) İdaridava türleri şunlardır:

a) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 21/9/1995tarihli ve E.1995/27, K.1995/47 sayılı kararı ile; Yeniden Düzenleme: 8/6/2000- 4577/5 md.) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil,sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayıiptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişiselhakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tamyargı davaları,

…

2. İdari yargı yetkisi, idari eylem veişlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır…”

21. 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun91., 141. ve 142. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

“Gözaltı

Madde 91 - (1) Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığıncabırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına kararverilebilir. (Değişik ikinci cümle: 25/5/2005 – 5353/8 md.)Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi içinzorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemez.(Ekcümle: 25/5/2005 – 5353/8 md.) Yakalama yerine enyakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre on iki saatten fazlaolamaz.

(2) Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturmayönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediği şüphesini gösteren somutdelillerin varlığına bağlıdır.

(3) Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerintoplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyetsavcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç günsüreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Gözaltı süresinin uzatılmasıemri gözaltına alınana derhâl tebliğ edilir.

…

Tazminat istemi

Madde 141 - (1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışındayakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüneçıkarılmayan,

c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veyahatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,

d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâldemakul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkındahüküm verilmeyen,

...

g) Yakalama veya tutuklama nedenleri vehaklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklıbulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,

h) Yakalanmaları veya tutuklanmalarıyakınlarına bildirilmeyen,

…

k) (Ek: 11/4/2013-6459/17 md.)Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarındanyararlandırılmayan,

Kişiler, maddî ve manevî her türlüzararlarını, Devletten isteyebilirler.

…

Tazminat isteminin koşulları

Madde 142 - …

(2) İstem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağırceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemleilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağırceza mahkemesinde karara bağlanır.

…”

22. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanarak yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade AlmaYönetmeliği’nin 4., 11. ve 25. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

“Tanımlar

Madde 4 - …

Nezarethane: Şüpheli veya sanıklarınhaklarındaki işlemlerin tamamlanıp adlî mercilere sevk edilinceye kadar bekletilmesiamacıyla yapılmış yerleri,

…

ifade eder.

Nezarethane işlemleri

Madde 11 - Üst araması yapılan kişinin nezarethaneye girişi, bu Yönetmeliğe ekli"Nezarethaneye Alınanların Kaydına Ait Defter"e(EK-B) kaydedilerek sağlanır.

Nezarethane işlemlerinde;

a) Aynı suçla ilgisi olanlar, birbirine hasımolanlar, erkek ve kadınlar bir araya konulmazlar, çocuklar yetişkinlerden ayrıtutulurlar.

b) Nezarethanede zarurî hâller dışında beştenfazla kişi bir arada bulundurulmaz.

c) Tuvalet, temizlik gibi zorunlu ihtiyaçlarıngiderilmesi görevli memurun gözetiminde sağlanır.

d) Yiyecek ve içecekler önceden kontroledilir.

e) Gözaltına alınan kişi saldırgan bir tutumsergilemeye başladığı veya kendisine zarar vermeye kalkıştığı takdirde öncesözle kontrol altına alınmaya çalışılır. Bu mümkün olmadığı takdirde,hareketini giderecek derecede kuvvet kullanılabilir. Ancak zarurî olmadıkçagerek kendisinin gerek başkasının hayatı, vücut bütünlüğü veya sağlığıtehlikeye girmedikçe kuvvet kullanılmaz.

f) Saldırgan tutum ve davranışları kontrolaltına alınamayan kişiler tıbbî müdahalede bulunulması için sağlıkkuruluşlarına gönderilir.

g) Gözaltına alınan kişilerin yaşama haklarınıkoruyucu gerekli önlemler alınarak, bu amaçla ilgili gözetlenebilir. Gözetlemeişlemi teknik imkânlar ölçüsünde kayda alınabilir.

h) Gözaltındaki kişinin beslenme, nakil,sağlığının korunması ve gerektiğinde tedavisi, yakalandığının yakınlarına haberverilmesi giderleri ilgili birimin bağlı olduğu Bakanlığın bütçe ödeneklerindenkarşılanır.

Nezarethane ve ifade almaodası

Madde 25 - Nezarethaneler en az 7 metrekare genişliğinde, 2,5 metre yüksekliğindeve duvarlar arasında en az 2 metre mesafe olacak şekilde düzenlenir. Yeterlidoğal ışıklandırma ve havalandırma imkânları sağlanır. Ancak, şüpheli sayısınınçokluğu sebebiyle nezarethane imkânlarının yetersiz olması durumunda,nezarethaneler için öngörülen fizikî şartlara sahip başka yerler dekullanılabilir.

Nezarethanelerde gözaltına alınan kişilerinyatmaları ve oturmaları için yeteri kadar sabit ve dayanıklı oturma yerleribulundurulur.

Mevsim ve gözaltı yerlerinin maddî şartları dadikkate alınarak, geceyi gözaltında geçirecek şahıslar için yeterli miktardabattaniye ve yatak temin edilir.

Tuvalet, banyo ve temizlik ihtiyaçlarınıngiderilmesi için gerekli tedbirler alınır.

Nezarethane girişine, onaylanmış nezarethanetalimatı asılır.

İç ve dış emniyeti sağlanmış, özel surettehazırlanmış, teknik donanımlı, bağımsız yerlerin ifade alma odası olarakkullanılmasına özen gösterilir.

Mevcut nezarethane ve ifade alma odalarınınstandartlara uygun hâle getirilmesi bütçe imkânları çerçevesinde sağlanır.”

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3., 5. ve 13.maddeleri şöyledir:

“İşkenceyasağı

Madde 3 - Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veyacezaya tabi tutulamaz.

Özgürlük ve güvenlik hakkı

Madde 5 - 1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilenhaller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğündenyoksun bırakılamaz:

a) Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafındanverilmiş mahkumiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulması;

b) Kişinin, bir mahkeme tarafından yasayauygun olarak verilen bir karara uymaması sebebiyle veya yasanın öngördüğü biryükümlülüğün uygulanmasını sağlamak amacıyla yasaya uygun olarak yakalanmasıveya tutulması;

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmekiçin inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işlediktensonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerinvarlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması vetutulması;

d) Bir küçüğün gözetim altında eğitimi içinusulüne uygun olarak verilmiş bir karar gereği tutulması veya yetkili merciönüne çıkarılmak üzere yasaya uygun olarak tutulması;

e) Bulaşıcı hastalıkların yayılmasınıengellemek amacıyla, hastalığı yayabilecek kişilerin, akıl hastalarının, alkolveya uyuşturucu madde bağımlılarının veya serserilerin yasaya uygun olaraktutulması;

f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülketopraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya daiade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması;

2. Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerininve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı birdilde bildirilmesi zorunludur.

3. İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülenkoşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veyayasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüneçıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya dayargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilininduruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir.

4. Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğündenyoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa birsüre içinde karar verilmesi ve, eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbestbırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

5. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalamaveya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir.

Etkili başvuru hakkı

Madde 13 - Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak veözgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifasıiçin davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merciönünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”

2. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi Uygulamaları

a. Etkili Başvuru Hakkınaİlişkin Uygulama

24. Yabancılar hukuku ile ilgili davalarda Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi (AİHM), uluslararası hukukun yerleşmiş içtihadına göre devletlerinanlaşmalardan doğan taahhütlere aykırı olmamak şartıyla yabancıların kenditopraklarına girmelerini, orada kalmalarını ve oradan uzaklaşmalarını kontroletme hakları olduğunu kabul etmektedir. Sözleşme başlı başına, bir şahsınvatandaşı olmadığı bir ülkenin topraklarına girme hakkını güvence altınaalmamaktadır ve devletler kamu düzeninin korunması görevini yerine getirirlerkensuç işleyen bir yabancıyı sınır dışı etme hakkına sahiptir (Üner/Hollanda [BD], B. No: 46410/99,18/10/2006, § 54; De SouzaRıbeiro/Fransa [BD], B. No: 22689/07,13/12/2012, § 77).

25. AİHM; ayrıca yabancıların ülkeye girişleri, ülkedeikametleri ve ülkeden sınır dışı edilmeleri ile ilgili işlem ve yargılamasüreçlerinin Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası anlamında bir“medeni hak ve yükümlülük” veya bir “suç isnadı”nınesasının karara bağlanması ile ilgili olmadığını kabul ederek anılan Sözleşmehükmünün belirtilen yargılama süreçleri bakımından uygulanabilir olmadığınakarar vermiştir (Maaouia/Fransa [BD], B. No:39652/98, 5/10/2000, §§ 33-40).

26. Sözleşme’nin 1. maddesine göre temel hak ve özgürlükleringüvence altına alınmasını sağlama ve bunları uygulama görevi, öncelikle ulusalmakamlara aittir. Mahkemeye şikâyette bulunma mekanizması, insan haklarınınkorunmasında ulusal sistemlere göre ikincildir. Bu durum, Sözleşme’nin 13.maddesi ile 35. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ortaya konmuştur (Kudla/Polonya [BD], B. No: 30210/96, 26/9/2000,§ 152).

27. Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşme ile güvence altına alınanhak ve özgürlükleri öne sürebilmek için iç hukuk düzeninde bir hukuk yolununmevcudiyetini güvence altına almaktadır. Bunun sonucu olarak bu hüküm, Sözleşme’ye dayanan “savunulabilir bir iddia”nınkapsamının incelenebilmesi ve uygun bir giderim sağlanabilmesi için bir içhukuk yolunun bulunmasını zorunlu kılmaktadır. Taraf devletlerin Sözleşme’nin13. maddesinden doğan yükümlülüklerinin kapsamı, başvurucunun şikâyetininniteliğine bağlı olarak değişir. Taraf devletlerin bu hükmün kendilerineyüklediği taahhütleri yerine getirme konusunda belli bir takdir yetkisibulunmaktadır (Jabari/Türkiye, B. No: 40035/98, 11/7/2000, §48).

28. Ayrıca Sözleşme’nin 13. maddesinin gerektirdiği başvuruyolunun hem teoride hem de pratikte devam eden ihlali önleme ve meydana gelenihlaller için uygun telafi imkânı sağlaması, özellikle bu başvurunun yerinegetirilmesinin haksız bir şekilde devlet makamlarının eylemleri veya ihmalleriile engellenmemesi gerekmektedir (Ananyev vediğerleri/Rusya, B. No: 42525/07 ve 60800/08, 10/1/2012, § 96; Çakıcı/Türkiye [BD], B. No: 23657/94,8/7/1999, § 112)

29. AİHM, Sözleşme tarafından söz konusu hükme atfedilen özelönemin devlet tarafından tazmin edici bir hukuk yoluna ilaveten bu türmuamelelerin tamamını hızla sonlandıracak etkili bir mekanizma kurulmasınıgerektirdiğini kabul etmektedir (Yarashonen/Türkiye,B. No: 72710/11, 24/6/2014, § 61).

30. AİHM’nin Yarashonen/Türkiye ile Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye (2)(B. No: 50213/08, 27/7/2010) kararlarında,idari gözetim altında tutulan göçmenlerin önerilen hukuk yollarındanfaydalanarak haklarını savunabildiğini yani idare mahkemesine veya idari makamayapılan başvurunun tutulma koşullarının iyileşmesiyle ve/veya olumsuz maddikoşullar nedeniyle yaşanan ıstırap için tazminata hükmedilmesiylesonuçlandığını gösteren herhangi bir adli veya idari kararın Türkiye tarafındanibraz edilmediği, niçin ibraz edilmediğine ilişkin bir açıklamada dabulunulmadığı tespitlerine yer verilmiştir (Yarashonen/Türkiye, §§ 52, 63; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye (2),§ 25).

b. Yabancıların Nezarethanelerde ve GGM’lerde Tutulma Koşullarına İlişkin Uygulama

31. AİHM, yabancıların tutulma koşullarını Sözleşme’nin 3.maddesinde yer alan “aşağılayıcı muamele yasağı” kapsamında incelemiştir (Benzer yöndeki kararlar için bkz. Ananyev ve diğerleri/Rusya; Yarashonen/Türkiye; Hagyo/Macaristan, B. No: 52624/10, 23/4/2013; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye (2);Dougoz/Yunanistan, B. No: 40907/98, 6/3/2001; Charahili/Türkiye, B. No: 46605/07, 13/4/2010; Moghaddas/Türkiye, B. No: 46134/08, 15/2/2011).

c. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkına İlişkinUygulama

32. Sözleşme’nin 5. maddesi, temel bir insan hakkı olan bireyinözgürlüğünün devletin keyfî saldırılarından korunmasını konu almaktadır (Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93,18/12/1996, § 76).

33. AİHM’e göre Sözleşme'nin 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasında geçen "özgürlük" kavramı, kişininfiziksel özgürlüğünü kapsamaktadır (Engel vediğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71 vd., 8/6/1976, § 58). AİHM,özgürlükten yoksun bırakmanın nesnel ve öznel iki unsurunun bulunduğunubelirtmektedir. Buna göre nesnel unsur kişinin göz ardı edilemeyecek uzunluktabir süre boyunca sınırları belli bir yere kapatılması, öznel unsur ise bukapatılmanın geçerli bir rızaya dayanmamasıdır (Storck/Almanya, B. No: 61603/00, 16/6/2005, § 74).

34. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendiuyarınca tutulma tedbirine başvurulabilmesi bireyin suç işlemesinin veyakaçmasının engellenmesindeki gibi tutulmanın zorunluluk hâline gelmiş olmasıgerekmez. Anılan fıkra gereğince sınır dışı veya iade sürecinin işlediğidönemle sınırlı olmak kaydıyla herhangi bir nedenle kişinin özgürlüğündenyoksun bırakılması mümkündür. Bu sürecin özenli bir şekilde yürütülmemesidurumunda tutulma, anılan fıkraya uygun olmaktan çıkar. Bunun yanındaözgürlükten yoksun bırakma hukuki olmalıdır. Ancak ulusal hukuka uygunluk tekbaşına yeterli değildir. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası,özgürlükten yoksun bırakmada ayrıca bireylerin keyfîliğekarşı korunması amacının da gözönündebulundurulmasını gerektirir. Herhangi bir keyfî tutulmanın Sözleşme’yleuyumlu olduğundan söz edilemez ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralıfıkrası bağlamında “keyfîlik” kavramı iç hukukaaykırılıktan öte anlamlar içerir (A. vediğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 3455/05, 19/2/2009, § 164).

35. AİHM'e göre kişilerin fizikselözgürlüğünün konu edildiği Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınamacı hiç kimsenin özgürlüğünden keyfî bir biçimde mahrum bırakılmamasınıgüvence altına almaktır. Yalnızca seyahat özgürlüğüne ilişkin kısıtlamalar isebu maddenin değil Sözleşme'ye ek 4 No.lu Protokol'ün2. maddesinin kapsamına girmektedir. Fakat özgürlükten mahrum bırakma veözgürlüğün kısıtlanması arasındaki fark esasa ya da niteliğe ilişkin olmayıpbir derece ya da yoğunluk farkıdır. Bir kimsenin 5. madde anlamındaözgürlüğünden mahrum bırakılıp bırakılmadığının değerlendirilmesinde somutolayın özelliklerinin yanı sıra uygulanan tedbirin çeşidi, süresi, etkileri veuygulanma şekli gibi faktörlerin de dikkate alınması gerekir (Guzzardi/İtalya, B. No: 7367/76, 6/11/1980, §§ 92,93).

36. AİHM; Amuur/Fransa (B. No: 19776/92, 25/6/1996, § 48)kararında, iltica başvurusunda bulunan ve havalimanında tutulan yabancılarındurumunu Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamında kişi hürriyeti ve güvenliğiaçısından incelemiştir. AİHM, bu davada tutulan yabancıların sığınmayı istedikleriülkeden gönüllü olarak ayrılabilecek durumda bulunmalarının özgürlükleriüzerindeki kısıtlamayı meşru hâle getirmediğini kabul etmiştir.

37. Sözleşme’nin 5. maddesinin 2. fıkrası, yakalanan her kişininözgürlükten yoksun bırakılma nedenini bilmesi gerektiğine ilişkin temel birgüvence içermektedir. Bu hüküm, 5. madde tarafından sağlanan korumanın ayrılmazbir parçasıdır. Bu madde gereğince, yakalanan her kişiye yakalama nedenleri vekendisine yöneltilen her türlü suçlama sade ve teknik olmayan bir dillebildirilir ki bu suretle söz konusu kişi -anılan maddenin 4. fıkrası uyarınca-uygun görmesi hâlinde özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkındamahkemeye başvurabilir. İletilen bilginin içeriğinin ve çabukluğununyeterliliği her davanın özel koşullarına göre değerlendirilmelidir (Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,§ 136).

38. AİHM, Türk hukuk sisteminin yabancıların tutulma işlemininyasaya uygunluğu hakkında adli inceleme yapılmasına imkân veren ve hukukaaykırı tutulmaları sebebiyle tazminat elde etmelerine olanak tanıyan bir hukukyolu sağlamadığı sonucuna vardığı pek çok geçmiş davada, Sözleşme’nin 5.maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,§ 142; Tehrani ve diğerleri/Türkiye, B. No: 32940/08vd., 13/4/2010, § 79; Dbouba/Türkiye, B. No: 15916/09, 13/7/2010, §§52-54). Ayrıca idare mahkemelerince taleplerin hızlı bir şekilde incelenip biryabancının hukuka aykırı olarak tutulduğu gerekçesiyle serbest bırakılmasına vetazminata hükmedilmesine ilişkin herhangi bir örnek kararın Türkiye tarafındansunulmadığı da belirtilmiştir (Yarashonen/Türkiye,§ 48).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

39. Mahkemenin 30/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan MuameleYasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

40. Başvurucu; dinî ve siyasi düşünceleri nedeniyle baskı vezulüm gördüğü için vatandaşı olduğu Özbekistan’ı terk etmek zorunda kalarakTürkiye'ye geldiğini, Türkiye’den çıkış yaparken havalimanında yakalandığını,altı gün boyunca gün ışığından ve açık hava egzersizlerinden yoksun bir şekildenezarethanede tutulduğunu, nezarethaneden çıkarıldıktan sonra ise elli dört günGGM’de kaldığını belirtmiştir. Kumkapı GGM’nin koğuşlarının barınma için son derece elverişsiz olduğunu-aşırı kalabalık (zaman zaman 500 kişiye varan), sigara içilen, yemekleri kötü,banyo ve tuvaletleri kirli, yaşam ve dinlenme alanı sınırlı olan-, haftada birgün sadece on dakika açık havaya çıkabildiğini, sağlık hizmetlerine erişimininson derece kısıtlı olduğunu, bulaşıcı hastalık taşıyan insanlarla bir aradayaşadığını, burada tutulması sonucunda ruhsal dengesinin bozulduğunu, ayrıcatutulma koşullarına karşı başvurabileceği etkili bir hukuk yolununbulunmadığını belirterek insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı, adilyargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Yabancıların ülkeye girişleri, ikametleri vesınır dışı edilmeleriyle ilgili işlemler “medeni hak ve yükümlülük” veya bir“suç isnadı”nın esasının karara bağlanmasıyla ilgiliolmadığından adil yargılanma hakkı yönünden ayrıca inceleme yapılmamıştır.

42. Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında idari gözetim altındatutulan yabancıların tutulma koşullarını insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleyasağı kapsamında incelemiştir (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673 , 21/1/2015; K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015,; F.A. ve M.A., B. No: 2013/655,20/1/2016, A.V. ve diğerleri, B.No: 2013/1649, 20/1/2016; F.K. ve diğerleri,B. No: 2013/8735, 17/2/2016; T.T.,B. No: 2013/8810, 18/2/2016; A.S.,B. No: 2014/2841, 9/6/2016; I.S. vediğerleri, B. No: 2014/15824, 22/9/2016).

43. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesişöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması şarttır."

44. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

45. Temel hak ve özgürlüklere saygı devletin tüm organlarınınuyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygun davranılmadığı takdirde ortayaçıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerinebaşvurulmalıdır. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği AnayasaMahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarınıntüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetiniöncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarakiletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlarasunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermişolması gerekir. İddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizmasıiçinde giderilememesi durumunda bireysel başvuru yoluna gidilebilir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177,26/3/2013, § 17; Bayram Gök, B.No: 2012/946, 26/3/2013, § 18).

46. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesiiçin öncelikle hukuk sisteminde hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişininbaşvurabileceği idari veya yargısal bir hukuki yolun öngörülmüş olmasıgerekmektedir. Ayrıca bu hukuki yolun iddia edilen ihlali tespit ederek ihlalinsonuçlarını giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabaylaulaşılabilir nitelikte olması ve sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen deişlerliğe sahip bulunması gerekmektedir (FatmaYıldırım, B. No: 2014/6577, 16/2/2017, § 39). Bununla birlikte soyutolarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir yolun uygulamada başarıyaulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz (Sait Orçan, B.No: 2016/29085, 19/7/2017, § 36). Ayrıca yasal düzenlemeyle oluşturulan vekanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddütuyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olması,söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesibakımından yeterli olmaz.

47. Başvurucunun başvuru yollarının tüketilmesi noktasındakendisinden beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurununözellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, §§ 27, 28). Ancak somutolayın koşulları itibarıyla başvuru yollarının tüketilmesinin yararsağlamayacağı durumda veya etkili olmadığının anlaşılması hâlinde anılan yollartüketilmeden yapılan bir başvuru incelenebilir (Şehap Korkmaz, B. No: 2013/8975, 23/7/2014, § 33).

48. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan insanhaysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının mutlak nitelikli olmasından ötürü buyasak açısından sağlanması gereken başvuru yolunun etkili olduğundan sözedilebilmesi için bunun ihlali önleyici ve bazı durumlarda cezalandırıcıolabilmesi, ayrıca gerektiğinde tamamlayıcı bir unsur olarak makul bir tazminimkânı sunabilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde bu tür ihlaller açısındansadece tazmin yollarının öngörülmüş olması, bu tür muamelelere maruz kalan kişilereyapılanları (kısmen/zımnen) meşrulaştırmış ve devletin tutma koşullarınıAnayasa’nın güvence altına aldığı standartlara yükseltme yükümlülüğünü kabuledilemez bir şekilde azaltmış olacaktır. Bu nedenle somut başvuruda olduğu gibi“insan haysiyetiyle bağdaşmayan koşullarda tutulma” şikâyetleri açısından ancaktutulma koşullarının iyileştirilmesi/düzeltilmesi ve ayrıca bu koşullardankaynaklanan zararların tazmin edilmesini sağlayacak bir başvuru yolununetkililiğinden söz edilebilir. Öte yandan devlet tarafından tazmin edici birhukuk yoluna ilaveten bu tür muamelelerin tamamını süratle sona erdireceketkili bir mekanizma kurulması gerekmektedir (K.A.,§§ 72, 73).

49. Bununla birlikte kişinin ihlal iddialarına konu yerdenayrılmış olması durumunda "tutma" hâli de sona ereceğinden tutmadankaynaklanan ihlalin devam ettiğinden söz edilemez. Ayrıca gözetim merkezindenayrılarak hürriyetine kavuşan kişinin tutma koşullarının geleceğe yönelikolarak düzeltilmesini istemesinde hukuki yararı kalmayacaktır. Bu itibarlagözetim merkezinden salıverilen yabancılar yönünden artık mevcut ihlaliönleyici ya da tutma koşullarının geleceğe yönelik olarak düzeltilmesini teminedici hukuk yollarına başvurulması anlamını yitirmekte, bu durumda uğranılanzararları tazmin edici mekanizmaların varlığı yeterli hâle gelmektedir.Dolayısıyla gözetim merkezlerinden salıverilenlerin ayrıldıkları tarihe kadarmaruz kaldıkları tutma koşullarına ilişkin şikâyetleri bakımından etkili hukukmekanizmasının tazminat yolu olduğu söylenebilir.

50. Somut olayda başvurucu, GİGM'ninyazısı üzerine 21/8/2014 tarihinde GGM’densalıverilmiştir. Başvurucu, salıverildikten sonra 22/9/2014 tarihinde doğrudanbireysel başvuruda bulunmuştur. Dolayısıyla başvurucu açısından salıverildiğitarihten önceki tutma koşulları nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararlarıngiderilmesini temin edici bir mekanizmanın bireysel başvurudan önceki süreçteTürk hukukunda mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekir.

51. Anayasa Mahkemesi K.A.(Aynı kararda bkz. §§ 80, 81) kararında, olumsuz tutulma koşulları nedeniyleuğranılan zararın tazminine ilişkin etkili idari ve yargısal bir başvuruyolunun bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu kanaate varırkentutulma koşullarının olumsuz olması nedeniyle yaşanan ızdırapiçin tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir adli veya idari yargıkararının bulunmadığı hususunu gözönündebulundurmuştur.

52. Ancak süreçte gelinen nokta itibarıyla Anayasa Mahkemesi, buiçtihadının gözden geçirilmesi gerektiği kanaatine ulaşmış bulunmaktadır.Anayasa Mahkemesini bu yönde değerlendirme yapmaya yönelten hususlardan biri deAnayasa'nın 125. maddesi ve 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesi karşısındatazminata hükmedildiğini gösteren kararların var olmamasının olumsuz tutulma koşullarınedeniyle uğranılan zararın tazmini için etkili bir başvuru yolunun bulunmadığıkanaatine ulaşılabilmesi bakımından tek başına belirleyici olmaması gerektiğigerçeğidir. Nitekim teoride böyle bir yolun var olup olmadığı irdelenmeden saltbu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösterenherhangi bir mahkeme kararının bulunmadığına dayanılarak tazminata ilişkinetkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesi hatalı sonuçlaraulaşılmasına sebep olabilir. Bu bakımdan etkili bir başvuru yolununbulunmadığının ifade edilebilmesi için öncelikle ulusal hukukun incelenmesi vegözetim merkezinden salıverilen yabancı uyruklu kişinin başvurabileceği birtazminat yolunun teorik düzeyde mevcut olup olmadığına bakılması gerekir. Öteyandan teorik düzeyde mevcudiyeti tespit edilen bir başvuru yolunun sırf -bilgieksikliği nedeniyle- fiiliyatta hiç işletilmemiş olması bu yolun etkisiz olduğubiçiminde yorumlanmamalıdır. Bu durumda asıl dikkate alınması gereken şey,tazminat ödendiğini gösteren karardan ziyade tazminat ödenemeyeceğini ifadeeden kararın var olup olmadığıdır. Teorik düzeyde tazminat için elverişli birbaşvuru yolunun fiilen etkisiz olduğu sonucuna ancak mahkemelerin ilgili yoluntutulma koşulları nedeniyle oluşan zararların giderilmesini kapsamadığıtemeline dayalı olarak reddetmeleri hâlinde varılabilir.

53. İdari gözetim altında tutma, idari nitelik taşıyan birkarara dayanmaktadır. Öte yandan yabancıların idari gözetim altında tutulduğunezarethane ve GGM'lerin yönetim, denetim veişletilmesi İçişleri Bakanlığı tarafından yürütülen bir kamu hizmetidir.Yabancıların tutuldukları nezarethane ve GGM'lerinkoşullarının ilgili ulusal ve uluslararası hukukta belirtilen standartlarauygun hâlde bulundurulması İçişleri Bakanlığının sorumluluğundadır.

54. 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, idari işlem veeylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtelolanlar tarafından idari yargıda tam yargı davası açılabileceği belirtilmiştir.Buna göre idarenin işlem ve eylemlerinden kaynaklanan her türlü zararın idariyargıda açılacak bir tam yargı davasına konu edilmesi mümkündür. Anılan kuraldaidari işlem veya eylem türleri yönünden herhangi bir ayrım yapılmadığındanidari fonksiyona giren her türlü işlem veya eylem sebebiyle oluşan zararıntazmininin bu kurala dayanılarak idari yargıda açılacak bir tam yargı davasıylaistenebilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla herhangi bir idarieyleme ilişkin zararın idari yargıda dava konusu edilebilmesi için 2577 sayılıKanun'un 2. maddesinin yeterli bir yasal zemin oluşturduğu görülmektedir. Budurumda nezarethane ve GGM'lerdeki tutulmakoşullarının hukuka uygun olmaması nedeniyle doğan zararların 2577 sayılıKanun'un 2. maddesi uyarınca idari yargıda tam yargı davasına konu edilmesininolanaklı olduğu sonucuna varılmaktadır.

55. Bu bağlamda idari yargıda açılacak tam yargı davasında idaremahkemesinin tutulma koşullarının ilgili ulusal ve uluslararası hukuka uygunolup olmadığını denetleme ve bu çerçevede tutulma koşullarının hukuka aykırıolduğunu tespit etmesi hâlinde -zararın ve bu zararla tutulma koşullarıarasında illiyet bağının da bulunması kaydıyla- tazminata hükmetme yetkisinihaiz olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

56. Öte yandan idari yargı mercileri, bulundukları yerdeyabancıların tutuldukları nezarethane ve GGM'lerinfiziki koşullarını değerlendirme bakımından Anayasa Mahkemesine göre dahaavantajlı durumdadır. Nezarethane ve GGM'lerin fizikikoşullarının ulusal ve uluslararası standartlara uygunluğu Anayasa Mahkemesitarafından kural olarak dosya üzerinden incelenirken derece mahkemelerinin olaymahallinde keşif yapma, bilirkişi raporu alma gibi birçok imkânı bulunmaktadır.Dolayısıyla geri gönderme merkezlerinin fiziki koşullarına ilişkin öncelikliolarak idari yargı mercileri tarafından bir inceleme yapılması sadeceikincillik ilkesine uygun bir yaklaşım olmakla kalmayıp aynı zamanda bununbaşvurucu bakımından lehe bir durum oluşturacağı da tartışmasızdır.

57. Bu durumda 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesi dikkatealındığında ulaşılabilir ve tutulma koşullarının standartlara uygun olmamasısebebiyle doğan maddi ve manevi zararların karşılanması bakımından başarı şansısunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesini haiz olduğu görülen "tamyargı davası" başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesininbireysel başvurunun "ikincil niteliği" ile bağdaşmayacağı sonucunavarılmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

59. Bununla birlikte bu aşama itibarıyla oluşan durum nedeniyleeldeki başvuru ve eldeki başvuruyla aynı nitelikte olup Anayasa Mahkemesindederdest olan başvurulara konu olaylar yönünden işbu kararın ardından açılmasımuhtemel idari davaların süresine ilişkin olarak bir hususun açıklığakavuşturulması zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır. Öncelikle vurgulanmalıdır kiidari yargı yerlerinde açılacak davaların süresine ilişkin koşulları incelemekve idari davaların süresinde açılıp açılmadığını değerlendirmek idari yargımercilerinin takdirindedir. Bu bakımdan olumsuz tutulma koşulları nedeniyleuğranılan zararın tazminine ilişkin etkili idari ve yargısal bir başvuruyolunun bulunmadığı sonucuna ulaşılan K.A. başvurusundakiiçtihada uygun olarak doğrudan Anayasa Mahkemesinde bireysel başvuruya konuedilen olaylara ilişkin olarak işbu kararın alenileşmesinin ardından açılmasımuhtemel idari davaların süresinde olup olmadığının değerlendirilmesiyetkisinin de derece mahkemelerine ait olduğu hususu tartışmasızdır. Ancakeldeki başvuru ve bununla aynı nitelikte olup henüz derdest olan başvurularhakkında işbu içtihat değişikliği uyarınca verilen "başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararları"ndansonra idari yargıya başvuran yabancılar yönünden dava açma sürelerinin bukişilerin mahkemeye erişim haklarının ihlaline neden olmayacak biçimdedeğerlendirilmesi gerektiği de tabiidir.

60. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı yönündenbaşvuru yollarının tüketilmemesine istinaden kabul edilemezlik kararıverildiğinden anılan yasakla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesindedüzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası bu aşamadaincelenmemiştir.

Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.

B. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkıyla İlgiliŞikâyetler

1. Derhâl Hâkim ÖnüneÇıkarılma İlkesine Aykırılık Nedeniyle Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkınınİhlal Edildiğine İlişkin İddia

61. Başvurucu; yurt dışına giderken Sabiha Gökçen Havalimanı'ndaibraz ettiği Yunan pasaportunun sahte olduğu iddiasıyla gözaltına alındıktaniki saat sonra polislerin Cumhuriyet savcısıyla görüştüğünü, savcı tarafındanverilmiş bir talimat bulunmamasına rağmen gözaltına alındığını, Anayasa’nın 19.maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen kırk sekiz saatlik süre içinde birhâkim önüne çıkarılmadığını ileri sürmüştür.

62. Sözleşme’nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasındabelirtilen yakalandıktan sonra en kısa zamanda bir yargıç önüne çıkarılma vemakul bir süre içinde yargılanma veya serbest bırakılma güvenceleri ancak suçişlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçuişledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makulnedenler bulunan kişiler açısından öngörülmüştür. Diğer bir ifadeyle söz konusugüvence, hakkında bir ceza soruşturması açılan ve soruşturması devam edenkişiler bakımından geçerlidir.

63. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzük'ün59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca başvurucuların başvuru konusu olaylarailişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dairhukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisininhangi nedenle ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçeleri ve delilleri sunmayükümlülüğü bulunmaktadır (S.S.A.,§ 38; Veli Özdemir, B. No:2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

64. Belirtilen koşullar yerine getirilmediği takdirde AnayasaMahkemesince açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle başvurunun kabuledilemez olduğuna karar verilebilir.

65. Başvurucu “Sözleşme’nin5/1(c) fıkrasıyla bağlantılı olarak, derhâl bir yargıç veya adli görev yapmayayasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne” çıkarılmadığıiddiasını ortaya koyarken kendi özel durumunun “Sözleşme’nin5/1(c) fıkrası” kapsamında olduğunu, bir başka ifadeylenezarethanede tutulmasının suç işlediği şüphesine ya da suç işledikten sonrakaçmasının önlenmesine dayalı olduğunu ortaya koyan herhangi bir açıklama veyakanıt sunmamıştır. Sahte pasaportla yakalanmasından sonra kolluk görevlilerininCumhuriyet savcısıyla yaptığı görüşmede başvurucunun anılan suçtan gözaltınaalınması için savcının bir talimat vermediği (bkz. § 14), Anayasa’nın 19. maddesininbeşinci ve 5271 sayılı Kanun’un 91. maddesinin (1) numaralı fıkralarındabelirtilen kırk sekiz saatlik süre dolduktan sonra da başvurucunun gözaltındatutulmaya devam edildiği anlaşılmıştır. Başvurucu, yabancı olmasındankaynaklanan nedenlerle hakkında idari gözetim kararı verildiği 30/6/2014tarihine kadar tutulmasının suç soruşturması kapsamında olduğunu gösterenherhangi bir kanıt ya da ikna edici bir açıklamada bulunmamıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun ihlal iddiasınıkanıtlayamadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutmanın Hukuki Olmadığı, Tutma NedenlerininUsulüne Uygun Olarak Bildirilmediği, Tutma İşlemine Karşı Etkili BaşvuruYolunun ve Tazminat Sağlama İmkânının Bulunmadığı İddiaları Yönünden

a. Başvurucunun İddiaları

67. Başvurucu; Cumhuriyet savcısının talimatı ve 6458 sayılıKanun’un 57. maddesine göre hakkında verilmiş bir sınır dışı kararıbulunmamasına, böyle bir karar mevcut olsa bile bunun kendisine ya da müdafiine tebliğ edilmemesine rağmen altı günnezarethanede, elli dört gün GGM’de tutulduğunu,nezarethaneye alındıktan sonra derhâl ve anlayacağı bir dilde hakkındakiithamlar ve buna ilişkin yasal hakları konusunda bilgilendirilmediğini,gözaltına alındığının yakınlarına bildirilmediğini, tutmanın hukuki birgerekçesinin bulunmadığını, idari gözetim kararına yaptığı itirazın Sulh CezaMahkemesince reddedildiğini, yakalandıktan sekiz gün sonra 30/6/2014 tarihindeValilikçe hakkında idari gözetim kararı alındığını, idari gözetim kararıalınmadan önce 6458 sayılı Kanun’un 56. maddesinde öngörülen “Türkiye’yi terkedavet” işleminin uygulanmadığını, idari gözetimle ilgili aylık değerlendirmeyapılmadığını, salıverilme talebine ilişkin etkili bir yargısal denetimyapılmadığını, 22/7/2014’te Valiliğe uluslararası koruma talebinde bulunduktansonra da anılan Kanun’un 68. maddesine aykırı olarak idari gözetim altındatutulmasına devam edildiğini, açıklanan ihlal iddialarına ilişkin Türkhukukunda başvuru yapabileceği bir yol bulunmadığını belirterek kişi hürriyetive güvenliği ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

68. Anayasa’nın 19. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

"Kişihürriyeti ve güvenliği

Madde 19 - Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen :

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcıcezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararınınveya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanmasıveya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüneçıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehliketeşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu maddeveyaalkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesedetedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınantedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veyagiren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen birkişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetindenyoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesiniönlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanundagösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadanyakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerdeyapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalamaveya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemenmümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkimhuzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

(Değişik cümle: 3.10.2001-4709/4 md.)Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakınmahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekizsaat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüneçıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızınhürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim vesavaş hallerinde uzatılabilir.

(Değişik: 3.10.2001-4709/4 md.)Kişininyakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir.

Tutuklanan kişilerin, makul süre içindeyargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı istemehakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazırbulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceyebağlanabilir.

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyetikısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

(Değişik: 3.10.2001-4709/4 md.)Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar,tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”

69. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,§ 16). Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında hürriyeti kısıtlanankişiler için güvence altına alınan bir yargı merciine etkili başvuru hakkı,Anayasa'nın 40. maddesinin özel (lex specialis) bir hâlini ifade ettiğinden somut olayda 40.madde açısından ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

70. 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesinin (6) numaralı fıkrasınagöre idari gözetim kararına karşı sulh ceza hâkimliklerine itirazdabulunulabilmektedir. Böylece idari gözetim kararının hukuka uygun olup olmadığıhususu sulh ceza hâkimliklerince incelenebilecektir. Kanun koyucu, hukukiniteliği itibarıyla idari bir işlem olduğu hâlde idari gözetim altına almakararına karşı itiraz mercii olarak sulh ceza hâkimliklerini tayin etmiştir.İdari gözetim altına alma kararının hukuka uygunluğunun idari işlemlere ilişkingenel görevli yargı yeri olan idare mahkemeleri yerine sulh cezahâkimliklerince yapılması öngörülürken idari gözetim kararının yabancıyıözgürlüğünden yoksun bırakan mahiyetinin dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Buaçıdan idare mahkemelerinin idari gözetim kararının hukuka uygunluğunundenetimi konusunda herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır.

71. Buna karşın hukuka aykırı idari gözetim kararı nedeniyleuğranılan zararın tazminine ilişkin davaların adli yargıda görüleceğine dairayrıksı bir hüküm mevzuatta yer almadığından genel kural niteliği taşıyan 2577sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca bunların idari yargıda açılabilmesininönünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bununla birlikte idari yargıdaaçılacak tazminat davasında idari yargı yerinin yetkisi idari gözetim kararınedeniyle herhangi bir zararın doğup doğmadığını ve bir zarar doğmuşsamiktarını tespit etmekten ibaret olup 6458 sayılı Kanun'a göre idari gözetimkararının hukuka uygun olup olmadığını denetleme yetkisi bulunmamaktadır. Zirakanun koyucu idari gözetim kararının hukukiliğini denetleme yetkisinimünhasıran sulh ceza hâkimliklerine vermiştir. Bu durumda idari gözetimkararına karşı sulh ceza hâkimliğine itiraz edilmeden ve bu itiraz hakkındasulh ceza hâkimliğince verilecek kararın sonucu beklenmeden idari yargıda tamyargı davası açılamayacağı anlaşılmaktadır.

72. Öte yandan sulh ceza hâkiminin idari gözetim kararınınhukuka uygun olduğuna hükmetmesi durumunda -idari yargı merciinin idari gözetimkararının hukukiliğini denetleme yetkisinin bulunmadığı gözetildiğinde- 2577sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen tam yargı davasının idari gözetimkararının hukuka aykırı olduğu şikâyetlerine bağlı tazminat istemi yönündenetkisiz hâle geleceği anlaşılmaktadır. Bu gibi hâllerde sulh ceza hâkimininidari gözetim kararının hukuka uygun olduğuna dair kararının kesinleşmesindenitibaren süresi içinde doğrudan Anayasa Mahkemesine bireysel başvurudabulunulabilir.

73. Bununla beraber sulh ceza hâkiminin idari gözetim kararınınhukuka aykırı olduğuna hükmetmesi hâlinde bu kararın kesinleşmesinden sonrahukuka aykırı idari gözetim kararı nedeniyle varsa doğan zararın tazmini için2577 sayılı Kanun'da öngörülen süre içinde idari yargıda tam yargı davasıaçılması mümkündür. Bu ikinci hâlde idari yargıda tam yargı davası açma yolutüketilmeden Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulamaz.

74. Ayrıca herhangi bir idari gözetim kararı olmaksızınözgürlüğünden yoksun bırakılanlar bakımından idari gözetim altına alınmışolmaktan doğan zararlar için doğrudan idari yargı mercilerinde tam yargı davasıaçılabileceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

75. Somut olayda başvurucunun idari gözetim kararına yaptığıitiraz, İstanbul 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/7/2014 tarihli kararıylareddedilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun idari yargıda tam yargı davası açmayolunu tüketmesi zorunluluğunun bulunmadığı kanaatine varılmaktadır.

76. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmayan başvurunun bukısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

(1) İdari Gözetim Altında Tutmanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia

(a) Genel İlkeler

77. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, devletin bireylerinözgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel birhaktır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK],B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 62).

78. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 19. maddesi kapsamındahürriyetten yoksun bırakma kavramını tanımlamıştır. Buna göre hürriyettenyoksun bırakma, bir kimsenin kısıtlı bir alanda ihmal edilemeyecek bir süreiçin tutulması ve bu kişinin söz konusu tutulmaya rıza göstermemiş olmasışeklinde ifade edilebilecek iki unsuru içermektedir (Cüneyt Kartal, B. No: 2013/6572, 20/3/2014, § 17).

79. Maddenin birinci fıkrasında geçen "hürriyet"sözcüğü, özgürlük ve bağımsızlığın yanı sıra serbestlik anlamına dagelmektedir. Bu anlamda kişi hürriyetine yönelik bir müdahalenin bulunduğununsöylenebilmesi için kişinin hareket serbestisinin maddi olarak sınırlandırılmışolması gerekir. Buradaki hareket serbestisine yönelik kısıtlama, Anayasa'nın23. maddesinde güvence altına alınan seyahat hürriyetine yönelik bir müdahaleyegöre çok daha yoğundur. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik birmüdahale için kişi, rızası olmaksızın en azından rahatsızlık verecek uzunluktabir süre boyunca belirli bir yerde fiziki olarak tutulmalıdır (Galip Öğüt [GK], B. No: 2014/5863,1/3/2017, § 34).

80. Anayasa'nın 19. maddesinin metni bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki sınırlamasebeplerinin kişilerin fiziksel özgürlüklerine ilişkin olduğu, ayrıca devameden fıkralardaki güvencelerin de fiziki olarak hürriyetinden yoksun bırakılmışkişiler bakımından getirildiği görülmektedir. Dolayısıyla kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının güvence altına aldığı şey, bireylerin yalnızca fizikselözgürlüğüdür (Galip Öğüt, § 35).

81. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin ancakkanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan Anayasa'nın 19.maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanabileceği durumlarınşekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralına yer verilmiştir. Anayasa'nın13. maddesiyle tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin getirilen"kanunilik" şartının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden 19.maddede ayrıca belirtildiği görülmektedir. Bu bağlamda birbirleriyle uyumluolan Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri uyarınca kişi hürriyetine ilişkinmüdahale olarak tutuklamanın kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013,§ 43).

82. Devam eden fıkralarda ise hürriyetinden yoksun bırakılankişiler bakımından güvencelere yer verilmiştir. Bu bağlamda maddenin dördüncüfıkrasında yakalama veya tutuklama sebepleri ile iddiaların bildirilmesi,beşinci fıkrasında gözaltı süresi, altıncı fıkrasında yakalama veyatutuklamanın yakınlara bildirilmesi, yedinci fıkrasında tutuklanan kişilerinmakul sürede yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbestbırakılmayı isteme hakkı, sekizinci fıkrasında hürriyetten yoksun bırakılmayakarşı yargı merciine başvurma hakkı, dokuzuncu fıkrasında tazminat hakkıgüvence altına alınmıştır.

83. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale -temelhak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütlerin belirlendiğiAnayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşullar yerine getirilmediği müddetçe-Anayasa'nın 19. maddesinin ihlalini teşkil edecektir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017,§§ 53, 54).

84. Anayasa’nın 16. maddesine göre yabancıların temel hak vehürriyetleri milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. O hâldekişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğuran idari gözetimin kanunladüzenlenmesi, kanunla getirilen usul ve esasların da milletlerarası hukukauygun olması gerekmektedir (Rıda Boudra, § 76).

85. İdari gözetim altına alma yetkisi Anayasa’nın 19. maddesi veSözleşme’nin 5. maddesi ile kabul edilmiş istisnai bir yetkidir. Buna göre biryabancının sınır dışı edilmesi veya geri verilmesi kararının yürütülmesisürecinde şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak kişininyakalanması veya tutulu durumda bulundurulması mümkündür (Rıza Boudraa, §73). Bu gibi durumlarda bir kişinin suç işlemesinin veya kaçmasının önlenmesigibi gerekçelere ihtiyaç bulunmaksızın sadece bu işlemlerin yürütülmesisürecine dayanılarak idari gözetim tedbiri uygulanmasına karar verilebilir.Ancak Anayasa’nın 19. maddesi uyarınca sınır dışı etme veya iade işlemleri“gerekli özen” içinde yürütülmez ise kişi özgürlüğünden, mahrumiyetinmeşruiyetinden artık söz edilemez (K.A.,§ 123).

86. İdari gözetim istisnai bir yol olduğu ve kişiyiözgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğurduğu için idari gözetimin hukukauygun olması ve keyfî muamele teşkil etmemesi gerekmektedir. Bu tedbirindemokratik hukuk devletinin gerekli ve makul kıldığı ölçüde denetlenebilmesi,koşullarının genel kabul görmüş standartlara uygun olması, küçültücü,aşağılayıcı ve insanlık dışı muamele teşkil etmemesi, idari gözetim altındatutulanlara usule ilişkin temel hakların ve güvencelerin sağlanması gerekir.Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri, esas olarak kişinin özgürlüğününkısıtlanması sonucunu doğuracak bazı hâllerde bu sınırlamanın şekil veşartlarının kanunla gösterilmesini isteyerek kişi özgürlüğü açısından dahagüvenceli bir hukuki durum ortaya koymayı amaçlamaktadır (Rıza Boudra, §74).

87. Anayasa’nın 19. maddesinin gereklerini karşılamak adınayapılacak yasal düzenlemenin sınır dışı amacıyla tutma kararı verme işlemininkoşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetimkararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukataerişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık birşekilde ortaya koyması gerekmektedir. Aksi takdirde kişilerin maruz kaldığıözgürlükten yoksunluğun keyfîliğe karşı yeterincekorunduğundan ve hukuki olduğundan söz edilemez (K.A., § 125).

(b) İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

88. 6458 sayılı Kanun’a göre hakkında sınır dışı etme kararıalınanlardan "kaçma ve kaybolma riski bulunan, Türkiye'ye giriş veya çıkışkurallarını ihlal eden, sahte ya da asılsız belge kullanan, kabul edilebilirbir mazereti olmaksızın Türkiye'den çıkmaları için tanınan sürede çıkmayan,kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehditoluşturanlar" hakkında valilik tarafından idari gözetim kararı alınabilir.GGM’lerdeki idari gözetim süresi toplam altı ayıgeçemez, idari gözetimin devamında zaruret olup olmadığı (zaruretdeğerlendirmesi) valilik tarafından her ay düzenli olarak değerlendirilir.Zaruret değerlendirmesi için otuz günlük sürenin beklenmesine gerek yoktur.İdari gözetimin devamında zaruret görülmeyen yabancılar için idari gözetim derhâlsonlandırılır; bu yabancılara belli bir adreste ikamet etme, belirlenecek şekilve sürelerde bildirimde bulunma gibi idari yükümlülükler getirilebilir. İdarigözetim kararı, idari gözetim süresinin uzatılması ve her ay düzenli olarakyapılan değerlendirme sonuçları gerekçesiyle birlikte yabancıya, yasaltemsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. İdari gözetim altına alınan kişi,yasal temsilcisi ya da avukatı idari gözetim kararına karşı sulh ceza hâkiminebaşvurabilir; sulh ceza hâkimi incelemeyi beş gün içinde sonuçlandırmakzorundadır. Sulh ceza hâkiminin bu kararı kesindir. İdarigözetimaltında tutulan kişi, idari gözetim şartlarının ortadan kalktığı veya değiştiğiiddiasıyla yeniden sulh ceza hâkimine başvurabilir.

89. Anılan Kanun'da öngörülen yasal düzenlemenin sınır dışıişlemlerinin yürütülmesi kapsamında riayet edilecek ve ortaya çıkabilecek keyfîliklere engel olabilecek nitelikte bir usulü açık birşekilde ortaya koyduğu görülmektedir. Somut olayda Kanun'da öngörülen bu usulüngerekli özen içinde yürütülüp yürütülmediğinin incelenmesi gerekmektedir (K.A., § 127).

90. Başvurucu 23/6/2014 tarihinde üzerinde sahte pasaportla yurtdışına çıkış yaparken Sabiha Gökçen Havalimanı'nda yakalanmıştır. Kimliğihakkında yanlış beyanda bulunmaktan ve Türkiye’ye yasa dışı yoldan girmektenbaşvurucu hakkında idari para cezası uygulanmış, ayrıca resmî belgedesahtecilik suçundan da ceza soruşturması başlatılmıştır. Ceza soruşturmasınınsonucu hakkında dosyada herhangi bir bilgi bulunmamaktadır.

91. Yasa dışı bir şekilde Türkiye'de bulunan ve sahte pasaportlahavalimanından çıkış yaparken yakalanan başvurucu, 6458 sayılı Kanun’un 53.,54. ve 57. maddelerine göre sınır dışı edilebilecek kişilerden olup kolluktarafından yakalandıktan sonra sınır dışı kararı verilmek üzere bu durumunvaliliğe derhâl bildirilmesi gerekir. Valilikçe kırk sekiz saat içindeyapılacak değerlendirmeden sonra sınır dışı etme hususunda karar alınacağıyönünde emredici düzenleme bulunmaktadır.

92. 6458 sayılı Kanun’un “Sınırdışı etmek üzere idari gözetim ve süresi” kenar başlıklı 57. maddesinin (2) numaralıfıkrasına göre hakkında sınır dışı etme kararı alınanlardan kaçma ve kaybolmariski bulunan, Türkiye’ye giriş veya çıkış kurallarını ihlal eden, sahte ya da asılsızbelge kullanan, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın Türkiye’den çıkmalarıiçin tanınan sürede çıkmayan, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığıaçısından tehdit oluşturanlar hakkında valilik tarafından idari gözetim kararıalınır. Hakkında idari gözetim kararı alınan yabancılar, yakalamayı yapankolluk birimince geri gönderme merkezlerine kırk sekiz saat içinde götürülür.

93. Anayasa’nın 16. maddesi ile 19. maddesinin ikinci fıkrasıuyarınca yabancıların kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, milletlerarası hukukauygun olarak kanunla sınırlanabilir. 6458 sayılı Kanun’a göre hakkında sınırdışı etme kararı bulunmayan yabancıların idari gözetim altında tutulmalarınakarar verilmesi mümkün değildir. Dosya kapsamına göre başvurucu hakkında verilmişbir sınır dışı ve idari gözetim kararı bulunmamaktadır. Başvurucu, sahtebelgelerle yakalandıktan sonra durum Valiliğe derhâl bildirilmemiştir. Bunedenle Valilikçe bir sınır dışı etme kararı ve buna bağlı olarak idari gözetimkararı alınmamıştır. Hakkında bu şekilde bir uygulama yapılmadan ve resmîbelgede sahtecilik suçu soruşturması kapsamında, Cumhuriyet savcısının gözaltıemri de bulunmayan yabancının idari gözetim kararı verildiği 30/6/2014 tarihinekadar tutulması tamamen 6458 sayılı Kanun’a aykırı fiilî bir durumdur.Başvurucunun sınır dışı kararı verilinceye kadar ancak iki gün süreylenezarethanede tutulabilmesi mümkün ise de bu süreden sonra hakkında verilmişbir sınır dışı kararı ve buna bağlı olarak idari gözetim kararı verilmedennezarethanede ve GGM’de tutulmasının hukuki birdayanağı yoktur.

94. Başvurucunun hürriyetinden yoksun bırakıldığı ilk aşamadamevcut olmayan kanunilik şartındaki eksikliğin sonradan giderilip giderilmediğide belirlenememiştir. Başvurucu, 6458 sayılı Kanun’un 54. maddesine göre sahtebelgelerle Türkiye’den çıkış yaparken yakalandığından hakkında sınır dışı etmekararı verilmesi mümkün olmasına rağmen Valilikçe sonradan alınan karar, gerekEGM gerekse başvurucu tarafından ibraz edilmemiştir. Başvurucu, başvuru formundasınır dışı etme konusunda kendilerine tebliğ edilmiş bir karar bulunmadığınıöne sürdüğünden başvurucunun altmış gün boyunca herhangi bir hukuki temeledayanmadan idari gözetim altında tutulduğu sonucuna ulaşılmıştır.

95. Sonuç itibarıyla sınır dışı etme sürecinde uygulanmasıgereken idari gözetim işleminin hukuki dayanağının bulunmadığı, devam edensüreçte de işlemin hukuka uygunluğunun sağlanmasında temel olan sınır dışı etmekararının verilmediği görülmektedir. Aylık olarak yapılması gereken zaruret değerlendirmesininyapılmaması ve Sulh Ceza Mahkemesine itiraz sürecinde anılan hukukaaykırılıkların tespit edilememesi nazara alındığında idari gözetim altındatutmanın "gerekli özen" içinde yürütüldüğünden söz edilemeyeceğisonucuna ulaşılmıştır.

96. Açıklanan gerekçelerle tutmanın hukuki olduğunun kabuledilmesi mümkün görülmediğinden Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasınınihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

(2) İdari Gözetim Altında Tutma NedenininUsulüne Uygun Olarak Bildirilmediğine İlişkin İddia

97. Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasında; yakalananveya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındakiiddiaların her hâlde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak"derhâl" bildirileceği kurala bağlanmıştır.

98. Kişinin yakalanmasına ve tutuklanmasına esas hukuki ve maddigerekçelerin teknik olmayan basit ve kolaylıkla anlaşılır bir dilleaçıklanması, hürriyeti kısıtlanan kişinin -uygun gördüğü takdirde- Anayasa’nın19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kısa sürede durumu hakkında kararverilmesini ve bu kısıtlamanın hukuka aykırılığı hâlinde hemen serbestbırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurabilmesineimkân sağlayacaktır. Bu yönüyle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncüfıkrasındaki bilgilendirilme hakkı, bu madde kapsamında sağlanan diğergüvencelerin bir nevi taşıyıcısı mahiyetindedir (A.V. ve diğerleri, § 137).

99. Yabancı statüsünde bulunan başvurucu, sahte belgelerleülkeden çıkış yapmak isterken 23/6/2014 tarihinde yakalanarak gözaltınaalınmıştır. Yakalandıktan sonra saat 12.05’te kendisine tebliğ edilen “YakalamaveGözaltına Alma Tutanağı Şüpheli ve Sanık Hakları Formu”ndabaşvurucuya birtakım yasal hakların -susma, müdafi yardımından yararlanma, gözaltınaalındığını yakınlarına haber verme vb.- hatırlatıldığı görülmekte ise de buhakların resmî belgede sahtecilik suçu şüphelisi sıfatıyla başvurucuyahatırlatıldığı tutanak içeriğinden anlaşılmaktadır. Başvurucunun sahteciliksuçundan gözaltına alınması yönünde Cumhuriyet savcısının bir talimatıbulunmamasına karşın -idari gözetim kararı da aldırılmadan- başvurucu fiilenbir şekilde gözetim altında tutulmaya devam edilmiştir. Başvurucunun esasengözaltına alınmasını gerektiren yargısal ya da idari bir karar verilmediğindentutma nedeni hakkında bilgilendirilmesi fiilen mümkün bulunmamaktadır. İdarigözetim kararının başvurucunun hürriyetinin kısıtlanmaya başladığı 23/6/2014tarihinden sekiz gün sonra 30/6/2014 tarihinde verilmiş olması da durumun açıklanmasıbakımından önemli ve yeterli bir göstergedir.

100. 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesinde; idari gözetim kararı,idari gözetim süresinin uzatılması ve her ay düzenli olarak yapılan Valilikdeğerlendirmelerinin sonuçlarının gerekçesiyle birlikte yabancıya veya yasaltemsilcisine ya da avukatına tebliğ edileceği, idari gözetim altına alınan kişiveya yasal temsilcisi ya da avukatının bu kararlara karşı sulh ceza hâkiminebaşvurabileceği kurala bağlanmıştır.

101. İstanbul 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/7/2014 tarihlikararının içeriğinden başvurucu hakkında 30/6/2014 tarihinde Valilikçe idarigözetim kararı alındığı anlaşılmaktadır. Ancak başvuru formu ve ekinde yer alantutanak ve belgelerde, bu kararın ve yapılmışsa aylık zaruret değerlendirmelerikonusunda verilen kararların başvurucuya tebliğ edildiğini gösteren herhangibir bilgi olmadığı, Bakanlık ve İçişleri Bakanlığınca başvuru dosyasına bukonuda bir bilgi verilmediği, dolayısıyla Kumkapı GGM'detutulmasının gerekçelerinin başvurucuya bildirildiğini ortaya koyan birbilginin bulunmadığı anlaşılmıştır.

102. Somut olayda başvurucunun idari gözetim altına alınmasınave bu tedbirin devam ettirilmesine ilişkin karar ve bilgilerin zamanındakendisine bildirilmediği, dolayısıyla durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamaimkânının da zarar gördüğü sonucuna ulaşılmıştır.

103. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncüfıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

(3) İdari Gözetim Altında Tutulma İşlemineKarşı Başvurulabilecek Etkili Bir Yolun Bulunmadığına İlişkin İddia

104. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci ve Sözleşme'nin 5.maddesinin (4) numaralı fıkraları her ne sebeple olursa olsun hürriyetikısıtlanan kişiye, tutuklanmasının veya idari gözetim altına alınmasınınhukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutuklanması veya tutulmasıhukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkıtanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak tutukluluğunveya idari gözetim altına almanın hukukiliğine ilişkin itiraz başvurusu üzerinebir mahkeme nezdinde yürütülmekte olan davalardaki tahliye talepleri veya butedbirlerin uygulanmasına devam ettirilmesi kararlarının incelenmesi açısındanbir güvence oluşturmaktadır (Firas Aslan ve Hebat Aslan, B. No: 2012/1158, 21/11/2013, §30).

105. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası; başvurukonusu olay açısından bakıldığında tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksunbırakılan kişiye, özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasaya uygunluğunun özünüoluşturan usule ve esasa ilişkin koşullar ile ilgili olarak yetkili bir yargımerciine başvurma hakkı tanımaktadır. Hürriyeti kısıtlanan kişinin şikâyetleriile ilgili olarak yetkili yargı merciince yapılacak değerlendirmenin adlinitelik taşıması ve özgürlükten mahrum bırakılan kişilerin itirazlarıbakımından uygun olan teminatları sağlaması gerekmektedir (FirasAslan ve Hebat Aslan, § 64).

106. Söz konusu yargısal denetim, yeri geldiğinde başvurudabulunan kişinin serbest bırakılmasını temin edebilmelidir. Bu şekilde öngörülenhukuk yolunun sadece teoride değil uygulamada da yeterince sonuç alınabilir biryol olması gerekir. Aksi hâlde söz konusu hükmün amaçları açısından gerekliolan erişilebilirlik ve etkili olma özelliğinden söz edilemez (K.A., § 152).

107. Başvurucu hakkında uygulanan idari gözetim altında tutmaişleminin Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına uygunluğunun incelendiğibölümde ayrıntılı bir şekilde ortaya konulduğu üzere 6458 sayılı Kanun, açıkbir şekilde sınır dışı işlemlerinin yürütülmesi kapsamında riayet edilecek veortaya çıkabilecek keyfîliklere engel olabileceknitelikte bir usulü öngörmüştür. Başvurucu, bu usulün somut başvuruda etkin birşekilde işlemediğini ileri sürmüştür.

108. Tutmanın başlangıcı ve devamındaki süreçte başvurucuhakkında verilmiş bir sınır dışı kararı ve buna bağlı olarak verilmesi gerekliolan idari gözetim kararı bulunmadan başvurucunun tutulduğu, bu nedenletutmanın hukuki olmadığı ilgili bölümde incelenmiştir (bkz. §§ 77-96).

109. Hakkında hiçbir karar verilmeden ortaya çıkan vebaşvurucunun tutulmasına yol açan fiilî uygulamanın sonlandırılmasını sağlamakiçin 6458 sayılı Kanun’da herhangi bir hukuki düzenleme öngörülmemiştir. Bunedenle başvurucu, Valilikçe hakkında idari gözetim kararı verildiği 30/6/2014tarihine kadar adli ya da idari bir merciden durumunun gözden geçirilmesinitalep edememiştir.

110. İdari gözetim kararı verildikten sonra Sulh CezaMahkemesine yapılan itirazın incelenmesi aşamasında başvurucunun tutulmasınıntemel yasal ön şartı olan sınır dışı etme kararının bulunmaması, bundan dolayıtutmanın hukuka aykırı olduğunun değerlendirme yapılırken dikkate alınmaması,itiraz kanun yolunun başvurucu açısından bir güvence oluşturacak şekilde"gerekli özen" içinde yürütüldüğünün söylenebilmesini mümkünkılmamaktadır.

111. İdari gözetim kararı başlangıçta hukuka uygun olarakverilmediği gibi 6458 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirtilen aylık zaruretdeğerlendirmesinin yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bunun gerekçeleriylebirlikte başvurucu ya da müdafiine tebliğ edilipedilmediğine dair bir bilgi bulunmadığından kararın uygulanması aşamasında daidari gözetim tedbirinin "gerekli özen" kriterine uygun bir biçimdeyürütüldüğü söylenemeyecektir.

112. Yukarıda açıklandığı üzere 6458 sayılı Kanun'da öngörülenve başvurucunun hukuki durumunda yaşanan değişikliklere göre yeniden birdeğerlendirme yapılarak kendisinin salıverilmesi sonucunu doğurabilecek başvuruyollarının somut olayda etkili bir şekilde işlemediği sonucuna ulaşılmıştır.

113. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 19.maddesinin sekizinci fıkrasında güvence altına alınan, özgürlüğünden yoksunbırakılmasının hukuka uygunluğunun özünü oluşturan usule ve esasa ilişkin koşullarlailgili olarak etkili bir yargı merciine başvurma hakkının ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.

(4) Haksız TutulmaNedeniyle Tazminat Elde Etme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

114. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, bumaddenin önceki fıkralarına aykırı olarak tutulan kişilerin uğradıklarızararların devletçe tazmin edileceği hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme devlete,bu maddedeki haklardan herhangi birinin ihlali hâlinde tazminat talep etmeimkânı sağlayan bir mekanizma oluşturma zorunluluğu yüklemektedir. DolayısıylaAnayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasından önceki fıkralarından bir veyadaha fazlasının ihlal edildiği sonucuna ulaşılan hâllerde iç hukukta herhangibir tazmin mekanizması bulunmaması Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncufıkrasının da ihlali sonucunu doğuracaktır.

115. Anayasa’nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem veişlemi yargı denetimine tabi olup devlet, bu eylem ve işlemlerden kaynaklananzararı gidermekle yükümlüdür. 5271 sayılı Kanun’un 141. ila 144. maddelerindesuç soruşturması veya kovuşturması sırasında haksız olarak özgürlüğünden yoksunbırakılan ve bu sırada yasal haklarına riayet edilmeyen ve bu haklarıhatırlatılmayan şüpheli ya da sanıkların gördüğü zararın giderilmesi için ağırceza mahkemelerinde koruma tedbirlerinden kaynaklanan tazminat davası açmahakkı bulunmaktadır. İdari gözetim altında tutulan yabancılar suç şüphelisi yada sanığı olmalarından kaynaklanan bir nedenle özgürlüklerinden yoksunbırakılmadıklarından 5271 sayılı Kanun’daki bu düzenlemeden yararlanmalarımümkün değildir.

116. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağınınincelendiği kısımda ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere 2577 sayılı Kanun’un 2.maddesi uyarınca idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudanzarara uğrayanlar tarafından tam yargı davası açılabilecektir (bkz. § 53). Aynımaddede idari yargı yetkisinin hukuka uygunluk denetimiyle sınırlı olduğuaçıklanmıştır. Buna göre idare mahkemeleri, iptal ya da tam yargı davası açıldığındaidari işlem ya da eylemin hukuka aykırılığını tespit etmeleri durumunda iptalya da tazmin kararı verebilmektedir.

117. 6458 sayılı Kanun’da; idare mahkemelerine yabancılarıntutulmalarının hukuka uygun olup olmadığını denetleme yetkisi verilmediği, buyetkinin 6458 sayılı Kanun’un 57. maddesine göre münhasıran sulh cezahâkimliklerine ait olduğu, sadece sulh ceza hâkimliklerince tutmanın hukukaaykırılığının tespit edilmesi kaydıyla idare mahkemelerinde tam yargı davasıaçmanın olanaklı olduğu kabul edilebilirlik incelemesi yapılırken açıklanmıştır(bkz. §§ 70-74).

118. Başvurucu, altmış gün idari gözetim altında tutulduktansonra GİGM'nin yazısı üzerine 21/8/2014 tarihinde GGM'ce serbest bırakılmıştır. Başvurucunun tutulması idaribir işlemle sonlandırılmış olup tutmanın hukukiliği konusunda alınmış biryargısal karar da mevcut değildir. İdare mahkemelerinin tutmanın hukukiliğinidenetleme görevi bulunmadığından başvurucunun Anayasa Mahkemesine bireyselbaşvuru yapmadan önce doğrudan tam yargı davası açarak zararının giderilmesinisağlama imkânının var olmadığı değerlendirilmiştir (bkz. §§ 70-76).

119. Başvuru konusu olayda tutmanın hukuki olmadığı, tutmanedenlerinin usulüne uygun olarak bildirilmediği ve tutma işlemine karşı etkilibaşvuru yolunun bulunmadığı tespit edilerek özgürlük ve güvenlik hakkının ihlaledildiğine karar verilmiştir (bkz. §§ 77-113). Bu nedenle Anayasa’nın 19.maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca başvurucunun zararının tazmin edilmesinisağlayan bir yol bulunması gerekmektedir.

120. Sonuç olarak başvurucunun hürriyetini kısıtlayan idarigözetim kararına karşı yapılan itiraz İstanbul 7. Sulh Ceza Mahkemesinin17/7/2014 tarihli kararıyla reddedildiğinden ve 6458 sayılı Kanun uyarıncaidare mahkemelerinin idari gözetimin hukuka uygunluğunu denetleme yetkileri vedolayısıyla tutulanlar lehine tazminata hükmetme imkânı bulunmadığındanAnayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

121. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

122. Başvurucu 2.498,14 TL maddi, 30.000 TL manevi tazminattalebinde bulunmuştur.

123. Tutmanın hukuki olmaması, tutma nedenlerinin usulüne uygunolarak bildirilmemesi, tutma işlemine karşı etkili başvuru yolunun ve haksıztutulma nedeniyle tazminat sağlama imkânının bulunmamasından dolayı kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

124. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevizararları karşılığında başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ödenmesinekarar verilmesi gerekir.

125. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi içinbaşvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlalarasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucu, çalışamadığı günler için asgariücret üzerinden maddi tazminat talebinde bulunmuş ise de yabancı olanbaşvurucunun işsiz kalmasıyla ihlaller arasında illiyet bağı kurulamadığındanmaddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

126. 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Tutulma koşullarının insan haysiyetiyle bağdaşmayanmuamele yasağını ihlal ettiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA Serruh KALELİ'nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Derhâl hâkim önüne çıkarılma ilkesine aykırılık nedeniylekişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Tutmanın hukuki olmaması, tutma nedenlerinin usulüne uygunolarak bildirilmemesi, tutma işlemine karşı etkili başvuru yolunun ve haksız tutulmanedeniyle tazminat sağlama imkânının bulunmamasından dolayı kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

C. Tutmanın hukuki olmaması, tutma nedenlerinin usulüne uygunolarak bildirilmemesi, tutma işlemine karşı etkili başvuru yolunun ve haksıztutulma nedeniyle tazminat sağlama imkânının bulunmamasından dolayı kişihürriyeti ve güvenliği hakkının Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü,sekizinci ve dokuzuncu fıkraları yönünden İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

D. Başvurucuya net 10.000 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

E. 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderininBAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA OYBİRLİĞİYLE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE30/11/2017 karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY

Başvurucu, 23/6/2014 tarihinde sahte bir pasaport ile yurtdışına çıkış yaparken yakalanmış ve altı gün boyunca hakkında hukuki dayanağıbulunmayan bir karar ile idari gözetim altında nezarethanede, bilahare de ellidört gün süresince Kumkapı Geri Gönderme Merkezinde tutulduğunu ifadeetmektedir.

Tutma esnasında yaşadıklarının insan haysiyeti ile bağdaşmayanmuamele yasağı kapsamında olduğunu, ilk 6 gün boyunca gün ışığınaçıkarılmadığını, egsersiz yapma imkanı bulunmadığını,tutulduğu alanın fiziksel koşullarının AİHM ölçüt ve uluslararası standartlarındışında olduğunu, koğuşların aşırı kalabalık, sürekli sigara içilen, pis,haşerelerle dolu, her türlü hastalıktan müzdaripinsanlarla birlikte sağlıksız bir ortamda yaşamak zorunda bırakıldığını,haftada bir gün sadece 10 dakika havalandırmaya çıkarıldığını, ortamda doktor,sağlık görevlisi olmayıp erişimin kısıtlı olduğunu, sosyal hizmet uzmanınınbulunmadığını, banyo ve tuvalet alanlarının pis ve düzenli temizlikten yoksun,temiz içme suyunun sağlanmadığı ve ancak para ile satın alınabildiğini, kötü,yetersiz yemek sunulduğu, gece ışıkların kapatılmayıp, gürültülü bir ortamdayaşamak zorunda bırakılarak psikolojisinin bozulduğunu, bunun da onur kırıcı,insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir durum olması ve diğer bir çok şikayetnedenlerinin yanında tutulma koşullarına karşı başvurabileceği etkili bir hukukyolu bulunmadığını belirterek, Mahkememize, AİHS’nin 3. ve Anayasa'nın 17.maddesinin ihlal edildiğinin tespiti yönünde başvuruda bulunduğuanlaşılmaktadır.

İNSAN HAYSİYETİ İLE BAĞDAŞMAYAN MUAMELE YASAĞI VE BUNUNLABAĞLANTILI ETKİLİ BAŞVURU HAKKININ İHLAL EDİLDİĞİNE YÖNELİK İDDİALARINİNCELENMESİ:

1- Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılanhukuk nitelendirmesi ile bağlı olmasa da önceki kararlarında (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673 ,21/1/2015; K.A.; F.A. ve M.A., B. No: 2013/655, 20/1/2016, A.V. ve diğerleri,B. No: 2013/1649, 20/1/2016; F.K. ve diğerleri, B. No: 2013/8735, 17/2/2016;T.T., B. No: 2013/8810, 18/2/2016; A.S., B. No: 2014/2841, 9/6/2016; I.S. vediğerleri, B. No: 2014/15824, 22/9/2016) idari gözetim altında tutulmakoşullarını, insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı kapsamındaincelemiştir.

2- Başvuruda ileri sürülen şikayet konularına ilişkin olay veolgular dikkate alındığında ve Mahkememize benzer konulardaki tüm başvurularınkabulüne karar verildiğinden, kabul edilmezliğine karar verilmesinigerektirecek başkada bir neden olmadığı cihetle başvurunun kabuledilebilirliğine karar ile Anayasa'nın 17. ve 40. maddeleri kapsamında esastandeğerlendirilmesi gerekmiştir.

3- Başvurucunun insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamelekapsamında gördüğü, yaşadığı gözaltı sürecinde karşılaştığı şikayet konusueylemlerden ilki, gözaltına alınıp 6 gün boyunca tutulduğu nezarethanekoşullarına ilişkindir.

4- Türkiye’ye yasa dışı yollardan giren ve aynı şekilde sahtepasaportla Türkiye'den çıkmaya çalışırken 23/6/2014’te yakalanan Özbekistanuyruklu başvurucu, GGM’ye teslim edildiği 28/6/2014tarihine kadar altı gün boyunca Sabiha Gökçen Havalimanı Şube Müdürlüğünezarethanesinde tutulmuştur. Kolluk tarafından düzenlenen 23/6/2014 tarihliCumhuriyet savcısı ile telefonla yapılan "Görüşme Tutanağı"ndananlaşıldığına göre başvurucunun sahtecilik suçundan gözaltına alınması için birtalimat verilmediğinden idari gözetim altında tutulduğunun kabul edilmesigerekmektedir.

5- Başvurucunun, hakkındaki idari gözetim kararınınkaldırılmasına ilişkin olarak 15/7/2014 tarihinde yaptığı itiraz üzerine,İstanbul 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/7/2014 tarihli kararının gerekçesinde,30/6/2014 tarihinde başvurucu hakkında idari gözetim kararı alındığıaçıklanmıştır.

6- İdari gözetim altında tutulan kişilerin maruz kaldığı maddikoşulların Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girebilmesi içinasgari bir eşiğe ulaşmış olması gerekir. Tutulma koşullarının kaçınılmaz üzüntüseviyesini aşacak yoğunlukta olmaması, ve tutulan yabancıyı ruhsal etkiye veümitsizliğe sokmaması gerekir. Belirtilen asgari eşiğe ilişkin değerlendirme;tutma koşulları ile ilgili tüm veriler, özellikle de tutmanın süresi, fizikselya da ruhsal etkileri ve bazen de mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumudikkate alınarak yapılmalıdır (K. A. § 93; Rıda Boudraa, § 60).

7- Bir muamelenin “insanlık dışı” olarak nitelendirilebilmesiiçin bunun tasarlanarak uygulanmış olmasının yanında bedensel yaralanma ya dafiziksel veya ruhsal acıya sebebiyet vermesi; diğer taraftan bir muamelenin“aşağılayıcı” olarak nitelendirilebilmesi için ise mağdurlarını rencide edecekve küçültecek ölçüde onlara korku, endişe, aşağılanma gibi duygularıhissettirmesi gerekir (K. A., § 94; Rıda Boudraa, § 61).

8- Türkiye’ye yasa dışı yollardan giren veya Türkiye'dençıkarken kolluk tarafından yakalanan yabancıların sınır dışı edilmek üzereişlemlerinin tamamlanmasından ve bu süreçte geri gönderme merkezlerindetutulmalarından önce bir süre nezarethanede tutulmaları bazı durumlardakaçınılmaz olabilir. Ancak nezarethanelerdeki zorunlu ve kısa süreli tutma tekbaşına insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği anlamınagelmez. Ancak yabancıların polis/jandarma karakollarında tutulmalarının asgarieşiği geçmesi için tutuldukları süre miktarı da önemlidir. Biryabancının/mültecinin polis/jandarma karakolunda adi suç şüphelilerinintutulduğu sıkı güvenlikli ve infaz kurumunu andıran nezarethanelerde uzun süretutulması diğer koşullarla birleştiğinde insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleyasağını ihlal edebilir. Nezarethanelerde zorunlu ve kısa süreli tutmanınasgari eşiği aştığının söylenebilmesi için kötü muamelenin diğer unsurlarındanbir kısmının da somut vakada gerçekleşmesi gerekmektedir.

9- Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 4.maddesinde “Şüpheli veya sanıkların haklarındaki işlemlerin tamamlanıp adlîmercilere sevk edilinceye kadar bekletilmesi amacıyla yapılmış” yerler olaraktanımlanan nezarethanelerin ülkelerine geri gönderilecek yabancılar için uyguntutulma koşullarına sahip olmadığı çeşitli raporlara intikal etmiştir.

10- Bununla birlikte hukuki statülerine göre 6458 sayılıKanun’un 54. ve 57. maddeleri uyarınca haklarında sınır dışı etme kararıverilip verilmeyeceği değerlendirilecek olan yabancıların, idari gözetimaltında tutuldukları aşamada geri gönderme merkezlerine, aynı Kanun’un 71.maddesi uyarınca uluslararası koruma talebinde bulunan ve henüz başvurusuhakkında son karar verilmemiş yabancıların kabul ve barınma merkezlerine teslimedilecekleri ana kadar, makul bir süre boyunca nezarethanelerde tutulmalarınıntek başına asgari eşiği aşması için yeterli olduğunun kabul edilmesi mümküngörülmemiştir.

11- Başvurucunun, suç şüphesi altında olanların tutulduğu nezarethanenindoğasında bulunan, kaçınılmaz üzüntü seviyesini aşacak yoğunlukta ve insanonurunu zedeleyecek nitelikte gıda, temizlik ve sağlık hizmeti gibi imkânlardanyoksun kaldığına yönelik bir iddiası bulunmamaktadır. Öte yandan başvurucununnezarethane koşullarına ilişkin değerlendirme yapılabilecek nitelikte detaylıbir açıklamada bulunmaksızın soyut olarak gün ışığından ve açık havaegzersizlerinden yoksun kaldığını ileri sürmesi, başvurunun kanıtlandığınınkabul edilmesi için yeterli değildir.

12- İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı bakımındantutma koşulları için uygun olmadığı tespiti yapılmamış nezarethanede,başvurucunun GGM’ye gönderilmeden önce altı günboyunca tutulması, başlı başına Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındakiinsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı yönünden asgari eşiği aştığınınkabulü için yeterli görülmemiştir (Fiziki koşulları yetersiz nezarethanede biryabancının on bir gün tutulmasının asgari eşiği aşmadığına ilişkin aynıdoğrultudaki karar için bkz. Moghaddas/Türkiye, §56).

13- Açıklanan nedenlerle başvurucuya karşı altı gün müddetlekaldığı nezarethane koşullarında, insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleyasağına yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvuru bu yönüyle açıkçadayanaktan yoksun olup,kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir. Mahkememiz bu konuda bir değerlendirme de bulunmamıştır.

14- Diğer şikayet konusu olan, Kumkapı geri göndermemerkezindeki tutma koşullarının değerlendirilmesinde ise;

Anayasa’nın 5., 13., 16., 17. ve 23. maddeleri şöyledir:

"Madde 5 - Devletin temel amaç vegörevleri

Devletin temel amaç ve görevleri, Türkmilletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyetive demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır.

Madde 13 - Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)

Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Madde 16 - Yabancıların durumu

Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için,milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

Madde 17 - Kişinin dokunulmazlığı, maddi vemanevi varlığı

Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimseinsan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Madde 23 - Yerleşme ve seyahat hürriyeti

Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetinesahiptir.

Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek,sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyigerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;

Seyahat hürriyeti, suç soruşturma vekovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;

Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir…"

15- Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkı Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddeninbirinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında dakimseye "işkence" ve "eziyet" yapılamayacağı, kimsenin"insan haysiyetiyle bağdaşmayan" ceza veya muameleye tabi tutulamayacağıhüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014,§ 80).

16- Ancak bu yasakla korunan hakların mutlak şekilde güvencealtına alınabildiğinden bahsedebilmek için devletin sadece işkence ve kötümuamelede bulunmaması yeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri kendigörevlilerinin hatta üçüncü kişilerin işkence ve kötü muamele oluşturabilecekeylemlerine karşı da koruması gerekir(Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 81-82).

17- Anılan maddede devlete getirilen işkence ve kötü muameledebulunmama (negatif) yükümlülüğünün herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir.Temel hak ve özgürlüklerin savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstühâllerde kullanılmasının durdurulmasına imkân veren Anayasa'nın 15. maddesindede maddi ve manevi varlığın bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtilmiştir. Budurum, işkence ve kötü muamele yasağının mutlak nitelikte olduğunun açıkgöstergesidir (F.R., B. No: 2016/4405, 15/2/2017, § 54)

18- Anayasa'nın 5. maddesinde "insanın maddi ve manevivarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak" devletintemel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa'nın 17. ve 5. maddeleriAnayasa'nın bütünselliği ilkesi gereği birlikte değerlendirildiğinde devletinbireyi işkence ve kötü muamele yasağına karşı koruma (pozitif) yükümlülüğününde bulunduğu anlaşılmaktadır (F.R., § 56).

19- Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasınınkapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olmasıgerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıpaşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bubağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti,yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23).Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındakisaik de eklenebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

20- Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindekietkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir.Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadelerarasında bir nitelik değil yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Birmuamelenin “işkence” olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğinibelirleyebilmek için anılan fıkrada geçen “eziyet” ve “insan haysiyetiylebağdaşmayan” muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmakgerekmektedir. Buna göre anayasal düzenleme kapsamında kişinin maddi ve manevivarlığına en fazla zarar veren muamele “işkence”dir.Muamelenin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veyaAşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1.maddesinde “işkence”nin özellikle bilgi almak,cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayrımcı bir nedenle yapıldığıbelirtilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

21- “İşkence” seviyesine varmayan fakat yine de öncedentasarlanmış, belirli bir süre devam eden, yaralanmaya, yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler “eziyet”olarak tanımlanabilir. Bu hâllerde duyulan acı, meşru bir muamele ya da cezadakaçınılmaz olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak “eziyet”te, ızdırap vermenin bellibir amaç doğrultusunda yapılması şartı aranmaz (Cezmi Demir ve diğerleri, §88).

22- Kişileri küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekildekişide korku, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesineve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen muameleler ise “insanhaysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza” olarak tanımlanabilir. “Eziyet”ten farklı olarak, uygulanan bu muamele kişidebedensel ya da ruhsal bir acı oluşturmasa da küçük düşürücü veya alçaltıcı biretki yaratmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 89).

23- Bir muamelenin anılan kavramlardan hangisinin kapsamındaolduğunu belirleyebilmek için her somut olayın kendi özel koşulları içindedeğerlendirilmesi gerekir. Aleni olarak yapılması veya kamuoyunun bilgi sahibiolması, muamelenin aşağılayıcı niteliğinin belirlenmesinde rol oynasa damuamelenin aleni olmadığı durumlarda kişinin kendini değersiz hissetmesi de buseviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilir. Ayrıca muamelenin küçükdüşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınmakla birlikteböyle bir amacın belirlenememesi muamelenin kötü muamele olmadığı anlamınagelmeyecektir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 90).

24- Yabancıların ülkeye giriş yapmasını ve ülkede ikametetmesini kontrol etme ve ülkedeki yabancıları sınır dışı etme yetkisi,uluslararası hukukun egemen devletlere tanıdığı bir yetkidir. Anayasa'nın 23.maddesi uyarınca herkesin yerleşme ve seyahat özgürlüğü vardır. Ayrıcavatandaşın sınır dışı edilemeyeceği ve yurda girme hakkından yoksunbırakılamayacağı da bu maddede belirtilmiştir. Bununla birlikte yabancılarıntemel hak ve hürriyetlerden yararlanmalarına dair temel düzenleme olan 16.maddeye göre “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukukauygun olarak kanunla sınırlanabilir.”

25- Bu durumda yasa dışı yollardan ülkeye giren ya da ülkedençıkmaya çalışırken yakalanan yabancıların seyahat ve yerleşme hakkına sınırlamagetirilmesi ve tutulması mümkün gözükmektedir. Ancak vatandaş ve yabancıarasında gözetilen bu ayrım milletlerarası hukuka uygun olmalıdır. Türkiye’yeyasa dışı yollarla giren ya da aynı yöntemle Türkiye'den çıkmaya çalışırkenyakalanan yabancıların sınır dışı edilme işlemlerinin yürütülmekte olması ya dauluslararası koruma talebinde bulunmaları nedeniyle kanunlarda gösterilen usuleuygun olarak yakalanmaları veya tutulmaları mümkündür (RıdaBoudraa, § 73).

26- Anayasa Mahkemesinin, idari gözetim altında GGM’lerde tutulan göçmenlerin tutulma koşullarını insanhaysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında incelediği yukarıdabelirtilmişti. Anayasa Mahkemesi bu kararlarda, yabancıların tutulduklarıyerdeki maddi koşulların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındakiasgari eşiğe ulaşıp ulaşmadığını değerlendirirken CPT’nin“gözetim altında tutulan göçmenler” hakkında kabul ettiği standartlardakiölçütlerden yararlanmıştır.

27- CPT’nin kabul ettiği standartlardakişileri yabancılar mevzuatına göre uzun süreli olarak özgürlüklerinden mahrumbırakmanın gerekli görüldüğü hâllerde, bu kişilerin özellikle bu amaç için hazırlanmışhukuki durumlarına uygun bir programa, fiziki koşullara ve uygun niteliklipersonele sahip merkezlerde tutulmaları gerektiği, bu tür merkezlerin yeterlidonanıma sahip, temiz ve bakımlı olması ve orada kalan kişilere yeterli yaşamalanı sağlamasının önemli olduğu, cezaevi ortamı olduğu izleniminin mümkünolduğu kadar önlenmesi gerektiği, programlı faaliyetlerin açık havada egzersiz,gün içinde zaman geçirilebilecek bir odaya, radyo/televizyona, gazete/dergilereve diğer uygun dinlenme yollarına erişimi içermesi gerektiği, bu kişilerintutuldukları süre ne kadar uzun olursa onlara sunulan faaliyetlerin de o kadarkapsamlı olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu kapsamda CPT, istisnasız bütünmahkûmlara (ceza olarak hücre hapsinde olanlar dâhil) her gün açık havadaegzersiz yapma imkânı verilmesi ve açık havada egzersiz yapılacak yerlerinmakul büyüklükte ve mümkün olduğunca kötü hava şartlarında koruma sağlayacakbiçimde olması gerektiğini kabul etmektedir. Mahkûmlar açısından kabul edilenbu standardın “gözetim altında tutulan göçmenler” açısından evleviyetle geçerliolduğu açıktır (K.A., § 98).

28- Yukarıda yer verilen ilkeler kural olarak AnayasaMahkemesinin bu konuda yapacağı incelemelerde asgari standartları oluşturmaklabu ilkelerin her somut olayın kendi özel koşulları açısından değerlendirilmesigerekmektedir.

29- Bireysel başvuru formunda ve EGM’ninyazısında sunulan bilgiler çerçevesinde başvurucunun 28/6/2014 ile 21/8/2014arasında elli dört gün Kumkapı GGM’de tutulduğukonusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu tür merkezlerde kalankişilere tahsis edilen alanın darlığı nedeniyle bu kişilerin maruz kaldığısıkıntılar ve yatakhaneler dışında zaman geçirebilecekleri alanların bulunması,yaşam koşullarının Anayasa’nın 17. maddesi açısından incelenmesinde birölçüttür.

30- Başvurucu, Kumkapı GGM’detutulduğu dönemde Merkezin yaşam koşullarına, özellikle de yaşam alanına düşenkişi sayısının tespitinde veri olabilecek şekilde Merkezde kaç kişininbarındırıldığına, kaç kişiyle birlikte hangi odada kaldığına ilişkin kesin birbilgi vermemiştir. Bununla birlikte başvurucu, GGM’dezaman zaman 500 kişiden fazla kişinin kaldığını ifade etmiştir.

31- Bu kapsamda (EGM) Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 16/3/2016tarihli yazısında sunulan bilgiler, 2012 tarihli TBMM raporu, BM Göçmenlerinİnsan Hakları Özel Raportörü'nün tespitleri, AİHM’in 24/6/2014 tarihli Yarashonen/Türkiyekararı ve bu kararda atıf yapılan 2009 tarihli CPT raporu ile AnayasaMahkemesinin K.A. başvurusuna ilişkin kararı ve bu karara önemli ölçüde esasteşkil eden TİHK’nın raporu, eldeki en önemliverileri oluşturmaktadır.

32- Bu tür merkezlerde yatakhaneler dışında zamangeçirilebilecek alanlar -yaşam koşullarının olumsuz etkisini azaltmasınedeniyle- insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında elealınması gereken bir başka unsurdur.

33- Bu çerçevede başvurucunun içinde yaşadığı koşullarincelendiğinde, TİHK (Türkiye İnsan Hakları Komisyonu) raporunda ifadeedildiğine göre, merkezde idarenin kullandığı birimlerden demir kapılarlaayrılan mekânda koğuşlar (üniteler) dışında koridor ve yemekhane olarakkullanılan büyük bir salon bulunmaktadır. Koridorda üç spor aleti mevcuttur.Yatakhanelerde yer olmaması nedeniyle bazı göçmenlerin bu mekânlardan biri olantelevizyon odasında yattığı bilgisi yer almaktadır. Bu durumda Merkezdekalanların ortak kullanım alanı olarak yararlanabilecekleri mekânların oldukçasınırlı olduğu ve bu mekânların da yatakhanelerdeki sıkışıklık nedeniyle kalmayeri olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır. Buna bağlı olarak sadece bitişiknizam ranzaların ve dolapların bulunduğu kalabalık yatakhanelerde kalangöçmenlere, Merkez içinde nispeten rahatlayabilecekleri bir ortamınsunulamadığı anlaşılmaktadır.

34- BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından 25-29Haziran 2012 tarihlerinde Kumkapı ve Edirne Geri Gönderme Merkezlerinegerçekleştirilen resmî ziyaret kapsamında yapılan incelemelerin yansıtıldığıraporda; geri gönderme merkezlerindeki koşullardan rahatsızlık duyulduğu,çocukların da aralarında bulunduğu idari gözetim altındaki kişilerin çoğunluklaodalarda veya koğuşlarda kilitli tutuldukları ve dış alanlara erişimlerininoldukça kısıtlı olduğu veya hiç olmadığı, “aşırı kalabalık”, “sağlığaelverişsiz koşullar” ve “yetersiz gıda” hususlarının diğer önemli endişekaynakları olduğu ifade edilmiştir.

35- Yukarıdaki değerlendirme unsurlarına ilave olarak CPT’nin bu konuda ortaya koyduğu standartlar esasalındığında tutulan kişilerin tahammül edilemez koşullarda günlük yaşamlarınısürdürmelerine engel olabilecek bir tedbir olarak her gün açık havada en az birsaat egzersiz yapabilme imkânının Merkezde kalan kişilere sağlanmasıgerekmektedir.

36- 11/5/2012 tarihli ziyarete istinaden düzenlenen TBMMraporunda, gerek Merkezin konumu gerekse personel eksikliği nedeniyle tutulandüzensiz göçmenlerin haftanın sadece bir günü kısa sürelerle havalandırmayaçıkarıldığı tespitine yer verilmiştir. Ancak yetkililerce sunulan teorikbilgilere dayalı bu tespitin fiilî uygulama ile uyumlu olup olmadığı rapordananlaşılamamaktadır. Kaldı ki anılan raporda dolaylı olarak bu tespitin dahi GGM’yi düzensiz göçmenler için bir hapishane hâlinegetirdiği belirtilmek suretiyle haftada bir defa havalandırmanın yetersizolduğuna vurgu yapılmıştır.

37- TİHK raporunda, gözetim altındakilerin binanın bahçesindehava alma imkânını hafta içinde günde 45 dakika, hafta sonlarında ise günde ikiüç saat sağlamaya çalıştıklarını Merkez müdürü beyan etmiştir. Bu konudabaşvurucu, haftada bir gün sadece on dakika açık havaya çıkarıldığını ifadeetmektedir. Raporda görüşlerine yer verilen sivil toplum kuruluşlarına göre,göçmenlere belirtilen şekilde hava alma imkânı verilmediği hatta içlerindenbazılarının haftalarca bu imkândan yararlanamadığı dönemler olduğu, bazılarınınise üç dört ay boyunca sadece iki defa kendilerine bu imkânın verildiğiyönündeki ifadeleri başvurucunun iddiasının inandırıcılığını güçlendirmektedir.

38- EGM’nin 16/3/2016 tarihliyazısında “Merkezimizin fiziki şartları ve personel sayısının izin verdiğiölçüde uygun hava şartlarında, merkezimizin bahçesinde gruplar halindeçıkartılarak, temiz havadan faydalanmaları sağlanmakta, ayrıca merkeziçerisinde havalandırma için kurulan ve isteyen tüm şahısların gün içerisindekullanabilecekleri bir açık hava bölümünün bulunduğu belirtilmiş ise de EGM'nin K.A. başvurusuna karşı gönderdiği 7/1/2016 tarihliyazısında “merkez içerisinde havalandırma için kurulan ve isteyen tümşahısların gün içerisinde kullanabilecekleri yere ilişkin bir bilgi bulunmadığıgibi bu yerin niteliğine, aynı anda kaç kişinin havalandırmaya çıkabileceğine,günde kaç saat yararlanılabildiğine vb. dair bir açıklama yoktur. EGM’nin yazısında, hem gün içinde isteyen tüm şahıslarınhavalandırma için kullanabilecekleri bir yerin Merkezde bulunduğununbelirtilmesi hem de Merkezin fiziki şartları ve personel sayısının izin verdiğiölçüde kişilerin havalandırmadan yararlandırıldığının açıklanması çelişkili bircevap olup, Merkezde yeterli havalandırma imkânının olmadığı konusundakiiddiaları güçlendirmektedir.

39- Öte yandan başvurucunun Merkezde tutulmaya başlandığı28/6/2014 tarihinden çok kısa bir süre önce 2/5/2014’te yapılan ziyaretsonucunda düzenlenen raporda yer alan eleştirilerin kısa sürede düzeltildiğinedair bir bilginin sunulmaması dikkate alındığında Merkez yetkililerince“merkezin fiziki şartları ve "personel sayısının izin verdiği ölçüde”verilen havalandırma hizmetinin CPT standartlarını taşımaktan uzak olduğuaçıktır. Dahası TİHK raporunda yetkililer, Merkezin bahçesinin araç otoparkı olarakkullanıldığını, güvenlik açısından risk oluşturmasıve elverişsiz hava şartları gibi nedenlerle tutulan kişileri açık havaya çıkmaimkânından yararlandıramadıklarını kabul etmişlerdir.

40- Yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında, başvurucununMerkezde tutulduğu dönemde maruz kaldığı koşulların Anayasa’nın 17. maddesindeyasaklanan “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele düzeyinin aşılmasına yolaçabilecek nitelikte olduğu, Merkez içindeki barınma mekânları dışındarahatlamaya imkân sağlayacak ortak kullanım alanlarının yetersiz ve daha daönemlisi sağlanan açık havadan yararlanma imkânının oldukça sınırlı olmasının,başvurucunun Merkezde sahip olduğu koşulları tahammül edilemez hâle getirdiğive bu koşullar altında tutulmasının insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleyasağını ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Bakınız benzer kararlarımız, (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673 ,21/1/2015; K.A.; F.A. ve M.A., B. No: 2013/655, 20/1/2016, A.V. ve diğerleri,B. No: 2013/1649, 20/1/2016; F.K. ve diğerleri, B. No: 2013/8735, 17/2/2016;T.T., B. No: 2013/8810, 18/2/2016; A.S., B. No: 2014/2841, 9/6/2016; I.S. vediğerleri, B. No: 2014/15824, 22/9/2016).

ETKİLİ BAŞVURU HAKKININ İHLALİ İDDİALARI YÖNÜNDEN:

41- Başvurucu; altmış gün boyunca gayriinsani, onur kırıcımuamele oluşturacak biçimde nezarethanede ve Kumkapı GGM’detutulduğunu, tutulma koşullarına karşı müracaat edip sonuç alabileceği etkilibir hukuk yolunun bulunmadığını belirterek adil yargılanma ve etkili başvuruhakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Anayasa'nın 40. maddesi şöyledir:

"Madde 40 - Temel hak ve hürriyetlerinkorunması

Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlaledilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasınıisteme hakkına sahiptir.

(Ek: 3/10/2001-4709/16 md) Devlet,işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağınıve sürelerini belirtmek zorundadır."

42- Temel hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlayan etkilibaşvuru hakkı Anayasa’nın 40. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hak, Anayasa ilegüvence altına alınmış bir temel haktır ve özgürlüğünün ihlal edildiğini iddiaeden kişiye geciktirmeden yetkili bir makama başvurma imkânı sağlamaktadır. Buhak tek başına bağımsız olarak kullanılması mümkün olmayan, ancak Anayasa’dagüvence altına alınan başka bir temel hak ve özgürlüğün ihlal edildiğiiddiasının bulunması hâlinde kullanılabilecek tamamlayıcı nitelikte bir haktır.Bir başka ifadeyle etkili başvuru hakkının ihlal edilip edilmediğinintartışılabilmesi için hangi temel hak ve özgürlük konusunda etkili başvuruhakkının kısıtlandığı sorusuna cevap verilmesi gerekmektedir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §§ 33-34;Sıtkı Güngör, B. No: 2013/5617, 21/4/2016, § 86).

43- Etkili başvuru hakkının kullanılabilmesi için temel hak veözgürlüklerden birinin ihlal edilmiş olması bir ön koşul değildir. Bu hak,Anayasa’ya aykırılığı iddia edilen bir husustan kendisinin zarar gördüğünüdüşünen kişinin hem iddiaları hakkında karar verilmesini hem de mümkünsezararının giderilmesini sağlamak için hukuki bir yola başvurmasınıgerektirmektedir. Başka bir deyişle Anayasa’da düzenlenen temel hak veözgürlüklerden birinin savunulabilir düzeyde ihlal edilmesinden dolayı mağdurolduğunu ileri süren herkes Anayasa’nın 40. maddesi kapsamında etkili başvuruhakkına sahiptir (Sıtkı Güngör, § 87).

44- İhlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem içinöngörülen ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için detamamının tüketilmiş olması gereken idari ve yargısal başvuru yollarınınulaşılabilir olması yanında, telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğindebaşvurucunun şikâyetlerine konu ihlal iddialarını önleme, ihlal devametmekteyse sonlandırma veya gerçekleşmiş sona ermiş ihlallere yönelik tazminatelde etmek için makul bir başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla teorikolarak mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp,uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığınınkanıtlanmamış olması gerekir. Bu çerçevede başvuru yolunun etkili olması içinbu yolun kullanımının özellikle devlet makamlarının eylemleri veya ihmalleriylehaksız yere engellenmemesi gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, §§28-29; Hatice Gizem Dağcı ve Sevin Gül Dağcı, B. No: 2013/3438, 17/9/2014, §28; K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015, § 71).

45- Bireysel başvuru formunda sunulan bilgilere ve EGM'nin yazısına göre başvurucunun 28/6/2014 ile 21/8/2014tarihleri arasında elli dört gün Kumkapı GGM’de idarigözetim altında tutulduğu anlaşılmaktadır.

46- 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinde, hakkında sınır dışıetme kararı alınan yabancının, sınır dışı etme kararına karşı, kararıntebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabileceği;öngörülen bu başvuru yolunda sınır dışı etme işlemine yönelik olarak idaremahkemesinin idari işlemlerin unsurları açısından yapacağı genel denetimdışında, hangi özel hususlar açısından bir inceleme yapacağının bu düzenlemedeyer almadığı görülmektedir.

47- 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesinde yer alan idari gözetimkararına karşı sulh ceza hâkimliklerine başvuru yolu, tutulma koşullarınınAnayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasına uygunluğu açısından denetleme veherhangi bir aykırılık tespiti durumunda koşulların düzeltilmesi veyatutulmanın sonlandırmasına imkân sağlayan, tutulma koşullarının standartlarınıbelirleyen, bu koşulların kontrolünü, gözden geçirilmesini içeren özelnitelikte bir idari veya yargısal başvuru mekanizması öngörmemektedir. Bu yolunidari gözetim kararının hukukiliğinin incelenmesine yönelik bir yol olduğu,somut olayda başvurucunun anılan hâkimliklere yaptığı başvurularda da sadece buyönde bir değerlendirme yapıldığı, başvurucunun tutulma koşullarının kötülüğüaçısından başvuru dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar yönünden birdeğerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

48- Nitekim 2012 tarihli TBMM raporunda da tutulan düzensizgöçmenlere ne tür muameleler uygulanacağı ve işleyişlerinin nasıl olacağıkonularında tüm geri gönderme merkezlerinde yeknesaklığı sağlayacak bir düzenlemeninbulunmadığı, bu durumun farklı uygulamalara neden olduğu, bu konuda düzenleyiciişlem niteliğinde bir hukuki metin hazırlanması gerektiği ifade edilmiştir.

49- Bu tespitler ışığında nezarethanede ve GGM’deidari gözetim altında tutulmuş olan başvurucu açısından, Anayasa’nın 17.maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan hukuksal değerlerinkorunması noktasında, teoride ve pratikte çözüm üretme kabiliyetini haiz vemakul bir başarı şansı sunan etkili idari ve yargısal bir başvuru yolunun bulunmadığıkanaatine ulaşılmıştır.

50- Açıklanan nedenlerle tutulma koşullarından kaynaklananAnayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialar açısındanAnayasa’nın 40. maddesinin zorunlu kıldığı etkili bir başvuru yolununbulunmadığı sonucuna varılmış ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine dekarar vermek gerekmiştir. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

Katılmadığımız Mahkememiz çoğunluk görüşünü oluşturan gerekçeyönünden yapılan değerlendirme;

51- Öncelikle Mahkemenin başvurucuların gözetim altında ikenuğradıkları hak ihlalleri karşısında Anayasa'nın 17/3 ve etkili başvuru yolubulunmamak suretiyle Anayasa'nın 40. maddesinin ihlal edildiğine yönelikistikrarlı içtihadından, bu kararı ile ayrılmıştır.

52- Gerekçede, başvurucunun ihlal iddialarına konu yerdenayrıldığını, “ tutma” halinin sona erdiği için ihlalin devamından sözedilemeyeceğini, koşulların geleceğe yönelik düzeltilmesini istemesindenbaşvurucunun hukuki bir yararı bulunmadığını, başvurunun anlamını yitirdiğini,uğradığı zarar var ise bunu giderecek etkili hukuki mekanizmanın TAZMİNAT yoluolduğunu, her ne kadar tazmin etmeye yönelik bir adli/idari karar bulunmamışise de bu yol hiç işletilmemiş olmasının yasa yolunun etkisizliğinin deliliolamayacağını, asıl etkili olanın ise tazminat ödenmeyeceğine ilişkin birkararın varlığı olması gerektiğini söylemiştir,

53- Ayrıca, 2577 Sayılı Yasanın 2. maddesinin idarenin ikaettiği zarara karşı yeterli bir yasal zemin oluşturduğunu, mahkemelerin GGM(Geri Gönderme Merkezlerinin) fiziki koşullarını daha iyideğerlendirebileceğini, bunun tazminatı belirleme esasına müessir olacağını, buyolun başarı şansı ve yeterli giderim olanağı sunması nedeniyle başvuruyu kabuledilebilirlik koşulları yönünden ise incelenmeksizin BYT (Başvuru YollarınınTüketilmemesi) nedeniyle kabul edilmez bulmuştur. Dolayısıyla Anayasa'nın 40.maddesi yönünden incelememiştir.

54- Anayasa'nın 5. maddesinde "insanın maddi ve manevivarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak" devletintemel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa'nın 17. ve 5. maddeleriAnayasa'nın bütünselliği ilkesi gereği birlikte değerlendirildiğinde devletinbireyi işkence ve kötü muamele yasağına karşı koruma (pozitif) yükümlülüğününde bulunduğu anlaşılmaktadır (F.R., § 56, 2016/4405, 15/2/2017).

55- Başvurucunun özgürlüğünden yoksun bırakıldığı ortamdanayrılmış bulunması halinde, adeta devlete yüklenmiş geleceğe dair bu ödevinyerine getirilmesine gerek kalmadığına, dolayısıyla başvurana bir faydası vehukuki yararı da bulunmayacağı şekilde anlaşılacak gerekçedeki sözcükler, butür muamelelere maruz kalan kişilere yapılanları, zımnen MEŞRULAŞTIRMAK vedevletin, tutma koşulların da Anayasa'nın güvence altına aldığı standartlarayükseltme yükümlülüğünü, önemsenmez bir statü ile buluşturmak ve haysiyetlebağdaşmayan koşulda tutulana, öncelikli hakkının korunmasının temini yerine,ispatı halinde uğradığı zararın karşılığını parasal giderimle karşılamak gibihukuken kabulü mümkün olmayan bir yola zemin açmaktadır.

56- Kaldı ki, ülkemizde tazminat talepli dava usulünde, davacıyakazanç ve harcamaların varlığı yönünden ispat külfeti getirilmiş olup çekilenazap ve üzüntüyü dindirecek ölçütler ve kanaatler, her zaman, yetersiz kalmaktave mahkemeden/bilirkişiden bilirkişiye değişen özellikler ve istikrarsızlıkgöstermektedir. Tazminat tutarları sebep olanlar yönünden hiç bir şekildesosyal caydırıcılık hedefine ulaşamamıştır.

57- Başvurucunun, hukuka uygun olmayan bir şekilde tutulduğugeri gönderme merkezindeki olay ve olgular, dosya kapsamı, kurum, komisyonrapor ve belgeleri bir arada değerlendirildiğinde, insan onuru ile bağdaşmayanve özgürlüğünden yoksun kılınılan süreçte yaşamkoşullarını sağlayan unsurların, AİHS ve bu konudaki standartlarıkarşılamadığında kuşku olmayıp, GGM’nin Mahkememizcebu konuda sorulan sorulara verdikleri ulusal ve uluslararası kriterlerineilişkin cevaplarında da şikayet konusu hadiselerin kısmen de olsa varlığınındoğruluğu anlaşılmaktadır.

58- Önceki içtihatlarımızda tutulma koşullarına ilişkin sorun,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatları ile uyumlu bir biçimde, konununteorisini de, pratiğini de belirlemek suretiyle açık izaha kavuşturulmuştur. Bukapsamda, GGM’lerindeki koşulların insanca yaşamakoşullarına ve hukuk kurallarına uygun hale getirme devlete düşen yasal biryükümlülük iken, benzer hallerde hakka yapılmış haksız müdahaleyimeşrulaştırdığı düşünülen içtihat değişikliği gerekçelerine katılınmamıştır.

59- İhlali önleyici eylem toplumdaki herkesin istifade edeceğibir alanı kuşatır, ancak ihlal nedeniyle uğranılan zarar giderimi, bireysel biretki alanına sahiptir. Mağduriyet maddi olarak olmuş bitmiş şahıs yönündendüzeltilmesi imkanı da kalmamış ihlalin varlığında elbette tazmin etmek tekçare olmakla birlikte, etkililiği hukuk sistemimizde var olmadıkça, kendinikanıtlamadıkça bu giderim için, denenmemiş bugüne kadar hiçbir kanıtlayıcısonuç alınmamış mahkeme yolu tavsiyesi nitelikli karar sonucuna iştirakedilmemiştir.

60- Kaldı ki, etkili yol kavramında, benzer ihtilaflarda herseferinde bir diğerinden farksız olarak ihlalin varlığı ve gideriminitespit etmiş ve hukuk sistemine emsal olmuş, bu konuda yön veren içtihadi nitelikli tek bir karardan ziyade kararlar dizisiancak etkililik faktörüne emsal alınabilecektir. Aslolan,temel hak ve özgürlükleri korumak onun yaşaması ve gelişmesine katkıda bulunmakve ona haksız müdahaleyi kalıcı şekilde önlemek ve engelleyici tedbirlerialmaktır.

61- Adli ya da idari yargı yerlerinin böyle bir şikayet halinde,bunu tespit etmeyeceği ya da tazminat gerektirmediği yolunda, somut insanhaysiyeti ve onuruna yapılmış aşağılayıcı muameleyi adeta meşru kılacaknitelikte mahkemelerin vereceği VARSAYIMSAL SONUCA ODAKLI kararı beklentisini,kararımızda ki gibi gerekçe yapmanın doğru bir hukuk önermesi olduğu kanaatindedeğilim. Yukarıda açıklanan nedenler ile başvurucunun kabul edilebilirnitelikli başvurusunun esas değerlendirmesinde Anayasa'nın 17. ve 40.maddelerinin ihlal edildiğine, önceki içtihatlarımızdan da ayrılmasınıgerektirir bir neden bulunmadığından çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

 

 

 

 

 

Üye

Serruh KALELİ

 

Full & Egal Universal Law Academy