Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - BÜLENT YAVUZ Başvurusuna İlişkin Karar - 29/9/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Muammer TOPAL

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Engin GÜNDÜZ

Başvurucu

:

Bülent YAVUZ

Vekili

:

Av. Erşan CANSEVEN

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun barolevhasına yazılması yönünde verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 20/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyandabulunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:

9. Hukuk fakültesi mezunu olan başvurucu, 2000 yılındaAnkara Barosu (Baro) levhasına yazılmış; talebi üzerine aynı yıl içinde barolevhasından kaydı silinmiştir.

10. Başvurucu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesindedoçent olarak görev yaptığı sırada baro levhasına avukat olarak yeniden yazılmatalebiyle 1/6/2016 tarihinde Baroya başvurmuştur. Başvurucunun talebi BaroYönetim Kurulunun 13/7/2016 tarihli kararıyla kabul edilmiştir. Kabul kararıTürkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunca 27/7/2016 tarihinde uygunbulunmuştur.

11. TBB tarafından verilen karar, başvurucu hakkında cezasoruşturması yapılıp yapılmadığının ve 667 sayılı Olağanüstü Hal (OHAL)Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname (KHK) kapsamındagörevine son verilip verilmediğinin tespit edilmesi, sonucuna göre yenidenkarar verilmesi gerektiğinden bahisle bir daha görüşülmek üzere 11/8/2016tarihinde Bakanlık tarafından TBB'ye geri gönderilmiştir.

12. Başvurucu; 1/9/2016 tarihli ve 672 sayılı OlağanüstüHal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun HükmündeKararname'nin 2. maddesiyle terör örgütlerine veya Millî Güvenlik KuruluncaDevletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı,oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatıolduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ilişkin açıklanan listede ismine yerverilmek suretiyle 1/9/2016 tarihinde kamu görevinden çıkarılmıştır.

13. Gazi Üniversitesi Personel Daire Başkanlığı10/10/2016 tarihli yazısıyla, başvurucunun 672 sayılı KHK uyarınca kamugörevinden çıkarıldığını Baroya bildirmiştir.

14. TBB Yönetim Kurulu, 2/12/2016 tarihli kararıylaönceki kararında ısrar etmiştir. Israr kararının gerekçesinde, avukatlığın kamugörevi olmadığı ve baro levhasına yazılmanın istihdam olarak nitelenemeyeceğiifade edilmiştir.

15. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasınadair TBB Yönetim Kurulu kararına karşı 24/1/2017 tarihinde iptal davasıaçmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren ve Ankara 16. İdareMahkemesi (İdare Mahkemesi) tarafından kayda alınan dava dilekçesinde, 15Temmuz darbe teşebbüsünün akabinde Devlet kurumlarının Fetullahçı Terör Örgütü(FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) ile iltisakı, irtibatı veyamensubiyeti değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesiamacıyla çıkarılan KHK'lar ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanlarınbir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığıbelirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin önem vedeğerine vurgu yapılarak 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, kamuhizmetinin bir kısmının işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslekgrubundaki kişilerce yerine getirildiği, avukatların verdiği hizmetin de bukapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu nedenle 672 sayılıKHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucunun avukatlık mesleğini icraetmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla levhaya yazılma talebinin de reddigerektiğinden TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukukiisabet bulunmadığı ileri sürülmüştür.

16. Başvurucu, İdare Mahkemesine sunduğu dilekçe iledavalı TBB yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.

17. İdare Mahkemesi, 12/5/2017 tarihli kararıylabaşvurucunun müdahale isteminin kabulüne ve koşulları oluştuğu gerekçesiyle TBBtarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.Söz konusu kararın gerekçesinde; avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğindeolduğu ve avukatların işlevsel anlamda kamu görevi ifa ettiği, KHK kapsamındakamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde doğrudan veya dolaylıolarak görevlendirilemeyeceği, bu suretle hukuka aykırılığı açık olan davakonusu işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç zararlar doğabileceğibelirtilmiştir. Karara yapılan itiraz, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdariDava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 5/7/2017 tarihli kararıylareddedilmiştir.

18. İdare Mahkemesi 22/1/2018 tarihli kararıyla davakonusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, yürütmenindurdurulması kararında yer alan gerekçeler tekrar edilmiştir.

19. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinafkanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 13/6/2018 tarihli kararıylabaşvurunun kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, İdareMahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasınıgerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.

20. Nihai karar 23/7/2018 tarihinde öğrenilmiştir.

21. Başvurucu, 20/8/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİHUKUK

22. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesinceve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemelerve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

23. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli YardımTalebi Yönünden

24. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarınıkarşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

25. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçiminiönemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksunolduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardımtalebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Başvuruyuİnceleme Usulü

26. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olantehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmaklabirlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de uygulanmıştır.Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerdeAnayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru, Anayasa’nınolağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temelöneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (Tamer Mahmutoğlu,§ 76).

C. Özel HayataSaygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

27. Başvurucu; hakkında bir soruşturma açılmadan vesavunma hakkı tanınmadan kamu görevinden çıkarıldığını, terör örgütü üyesiolarak damgalandığını, bu yüzden serbest avukat olarak çalışmasının sonsuzakadar yasaklandığını, bu işleme karşı hak arama hürriyeti kapsamında birbaşvuru imkânının tanınmadığını, sonradan kurulan OHAL İşlemleri İncelemeKomisyonuna (OHAL Komisyonu) başvurunun ise baro kaydının iptal edilmesi işlemiyönünden etkili bir hak arama yolu olmadığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıcamahkemenin Anayasaya aykırılık iddiasıyla ilgili bir değerlendirme yapmadığını,kararın hakkaniyete uygun olmadığını, hukukçu olarak mesleğini yapamamasınedeniyle geçimini sağlama ve emeklilik haklarını elde etme konusunda önüneengel konulduğunu ileri sürmüştür. Serbest avukatlık yapmasını engelleyenmüdahalenin yasal dayanağının bulunmadığını ve OHAL dönemine ilişkin olantedbirin sürekli hâle dönüştüğünü belirten başvurucu özel hayata saygıhakkının, mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının, ifade hürriyetinin,masumiyet karinesinin ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasındabulunmuştur.

28. Bakanlık görüşünde, kamu görevinden çıkarılanlarındaha sonra kamu görevine yeniden giremeyecek olması yönündeki düzenlemenin ilavetedbir niteliğinde olduğu, ilave tedbirlere yönelik yasa hükmünün AnayasaMahkemesinin 10/3/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 24/12/2019 tarihlikararıyla iptal edildiği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun baro kaydınınsilinmesinin temelinde yatan kamu görevinden çıkarma işlemine karşı OHALKomisyonuna başvurduğu, bu nedenle baro kaydına ilişkin bireysel başvurununtemel işlemle ilgili başvurunun sonucu alındıktan sonra yapılması gerektiğidikkate alındığında olağan kanun yollarının somut olayda tüketilmediği ilerisürülmüştür. Diğer taraftan, başvurucunun şikâyet ettiği durumun özel hayatınane derece ciddi bir etkisi olduğunu ortaya koyamadığı için şikâyetin çalışmaözgürlüğü kapsamında ele alınması ve konu bakımından yetkisizlik nedeniylebaşvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği iddia edilmiştir.Özel hayata saygı hakkına yönelik şikâyetin esası hakkında ise Avrupa İnsanHakları Mahkemesinin (AİHM) avukatlık mesleğine kabule ilişkin bazı kararlarınadeğinildikten sonra müdahalenin başvurucunun iş ve çalışma hayatınagirebilmesine engel olmadığı, yasayla öngörüldüğü ve demokratik bir toplumdagerekli ve ölçülü olduğu, konunun Anayasa'nın 15. maddesi kapsamındaincelenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

29. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanındabaşvuru dilekçesinde yer alan iddialarını tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

30. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).

32. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasınailişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbestavukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerinmesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu vemeslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu davasüreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununlabirlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya damüdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygunolduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamdauygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütlerdikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§ 82).

33. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun meslekihayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve buetkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınantedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilmeimkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarınıkoruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağıdeğerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özelhayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatinevarılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).

a. KabulEdilebilirlik Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. EsasYönünden

35. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirindenayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatifyükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaledenkaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkınınkorunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygınıngüvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).

36. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkântanıyan TBB kararı, derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıylabaşvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullananmahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunundevletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

(i) MüdahaleninVarlığı

37. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBBtarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretleserbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayatasaygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

 (ii) Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı

38. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

39. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşruamaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (R.G.[GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82; Halil Berk, B. No: 2017/8758,21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; ŞennurAcar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34).

 (1) Genelİlkeler

40. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; FatihSaraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

41. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasınailişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynızamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliğiönem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini,öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfîdavranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcıolmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır (Halime SareAysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62; Fatih Saraman, § 66;Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).

42. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğununsöylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli birolaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterlibilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime SareAysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; TamerMahmutoğlu, § 105).

43. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idaripratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer biranlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlariçinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortayakoyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarınamüdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından biröngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; FatihSaraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

44. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olanyasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnindüzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıylayakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirliölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (HalimeSare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; TamerMahmutoğlu, § 107).

45. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinnitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleriönlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (TamerMahmutoğlu, § 108).

 (2) İlkelerinOlaya Uygulanması

46. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerinceverilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alanhükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Söz konusu kararlarda;avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 672 sayılı KHK'dayer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir dahakamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarakgörevlendirilemeyecekleri, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılan kişinin avukatolarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkânbulunmadığı ifade edilmiştir.

47. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanakolarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında KamuPersoneline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin KabulEdilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun barolevhasına yazılmasına ilişkin TBB işleminin iptal edilmesi suretiyle özelhayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanunadayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak vehürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen varolması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterlideğildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğininbulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğiniiçermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

48. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilendüzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetindeistihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardanyararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmetiyönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti verendiğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusudüzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 112).

49. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmündeyer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık vegeniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay OnuncuDairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığındaavukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlıkmesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslekyönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülenhizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabiolduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ileörtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlıkmesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı niteliktegörülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 113).

50. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağınınbulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğuaçık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

51. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamugörevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuksözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamugörevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki birözel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve meslekleriniserbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerininkabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlıkkural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama vemüvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devlettenherhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâletücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmelerdışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletinmali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındakisözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklerede kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

52. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri veilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğudikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakgösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümküngörünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai birsözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasınayazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasaldüzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağıkapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızcaavukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönündenuygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

53. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelikbir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesininilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olaydaise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamuhizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesindenbahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığıdikkate alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam niteliğindekabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığıizlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabitutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasınayazılmasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağınınbulunmadığı sonucuna varılmıştır.

54. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruyakonu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusumüdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

55. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.

D. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

56. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."

57. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.

58. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B.No: 2016/12506, 7/11/2019).

59. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

60. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgilimahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundakibenzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıylayeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderimyolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararınabağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundakiyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yenidenyargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasalyükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararınedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarınıgidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).

61. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekildeyorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.

62. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 16. İdare Mahkemesinegönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

63. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

64. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılamagiderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 16. İdare Mahkemesine (E.2017/235, K.2018/132) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderininbaşvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE29/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy