Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - BURCU REİS Başvurusuna İlişkin Karar - 28/12/2021

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

İrfan FİDAN

Raportör

:

Ayhan KILIÇ

Başvurucu

:

Burcu REİS

Vekili

:

Av. Emel ATAKTÜRK SEVİMLİ

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru; aynı işyerinde çalışan bazı kadınlara kreşimkânı sağlanırken bazılarına bu imkânın tanınmaması nedeniyle aile hayatınasaygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının, yargılamanın uzunsürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 24/3/2016 tarihinde yapılmıştır. Komisyon,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararvermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu 1979 doğumlu olup İstanbul'da ikametetmektedir. Başvurucu 3/10/2005 tarihinden 19/4/2011 tarihine kadar C. AnonimŞirketine ait bir işyerinde çalışmıştır. Başvurucu 31/8/2006 tarihinde doğançocuğunu 18/3/2010-2/6/2011 tarihleri arasında kreşe göndermiştir. Başvurucu,toplam 4.000 TL kreş ücreti ödediğini iddia etmiştir.

6. Başvurucu 17/6/2011 tarihinde İstanbul Anadolu 21. İşMahkemesinde (İş Mahkemesi) işveren aleyhine tazminat davası açmıştır.Başvurucu dava dilekçesinde, işyerinde çalışan çocuklu bazı kadınlara kreşimkânı sağlanırken kendisine bu imkânın tanınmadığını iddia etmiş; işverenin22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun mülga 88. maddesine dayanılarakçıkarılan ve 14/7/2004 tarihli ve 25522 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan(mülga) Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odalarıve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik'in (Yönetmelik) 15. maddesiyle getirilenyükümlülüğü ihlal ettiğini belirtmiştir. Başvurucu dava dilekçesinde ayrıcaçocuğunun kreşi için ödediğini ileri sürdüğü 4.000 TL'nin yasal faiziylebirlikte ödenmesini, bunun yanında eşit işlem yükümlülüğüne aykırı davranılmasısebebiyle ayrımcılık tazminatına da hükmedilmesini istemiştir.

7. İşveren tarafından sunulan cevap dilekçesinde; kreşkonusundaki yasal yükümlülüğe uyulmamış olması idari para cezasını gerektirsede bunun başvurucuya, ödediği kreş ücretini talep etme hakkı bahşetmeyeceği belirtilmiştir.İşveren ayrıca 4857 sayılı Kanun'un mülga 88. maddesinden doğan yükümlülüğünüifa ettiğini vurgulamış, işçilerin işe başladığı mağazada kreşin bulunmasıhâlinde nakledildiği mağazada kreş bulunmasa bile kreş yardımındanfaydalandırıldığını veya başladığı mağazada kreş olmasa bile nakledildiğimağazada kreşin bulunması hâlinde bu haktan yararlandırıldığını ifade etmiştir.

8. İş Mahkemesi 12/1/2012 tarihli yazıyla bazıçalışanların ismini vererek bu kişilere yapılan kreş ödemelerine ilişkin belgelerinsunulmasını istemiştir.

9. İş Mahkemesi başvurucunun gösterdiği tanıkları28/3/2012 tarihli duruşmada dinlemiştir.

i. İşyerinde bir dönem kasa ekip şefi olarak çalışanZ.İ.; başvurucuyla aynı işyerinde çalıştığını, çalıştığı süre boyunca birinciçocuğunu işverenin anlaşmalı olduğu bir kreşe gönderdiğini ancak ikinciçocuğunda benzer bir imkânın sağlanmadığını belirtmiş, işyerindeki bazıkişilerin kreş hakkından yararlandırıldığını, bazılarının isefaydalandırılmadığını, bunun ölçüsünün ne olduğunun belli olmadığını beyanetmiş, hâlen kreş yardımından yararlanan bazı çalışanların ismini söylemiştir.

ii. İşyerinde bir dönem reyon şefi olarak çalışan T.E.,başvurucuyla aynı işyerinde beraber çalıştıklarını, işyerindeki bazı kişilerinkreş imkânından yararlandırıldığını, bazılarının ise faydalandırılmadığını,bunun ölçüsünün ne olduğunun belli olmadığını beyan etmiş; hâlen kreşyardımından yararlanan bazı çalışanların ismini söylemiştir.

10. İş Mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.Bilirkişi tarafından hazırlanan 6/8/2012 tarihli raporda; işyerinde, personelinçocukları için kreş yardımından yararlanacağına ya da bu kişilere kreş ödemesiyapılacağına dair yazılı bir uygulamanın bulunmadığı, bununla birlikte tanıkanlatımlarından işverenin mağaza bazında kreş uygulaması gerçekleştirdiğininanlaşıldığı belirtilmiştir. Raporda, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesindedüzenlenen işverenin eşit işlem yükümlülüğü hatırlatılmış; işverenin eşit işlemyükümlülüğünü ihlal edip etmediğinin takdiri mahkemeye ait olmak üzerebaşvurucunun ispat yükümlülüğünü yerine getirdiği sonucuna ulaşılması hâlindeişverenin ödemesi gereken ayrımcılık tazminatının 3.787,28 TL olduğu ifadeedilmiştir. Raporda, başvurucunun yoksun kaldığı haklar yönünden ise işvereninpersonele kreş için ne kadar ödeme yaptığı anlaşılamadığından hesaplamayapılmadığı vurgulanmış; başvurucunun kreşe ödediği ücret ise 4.650 TL olarakhesaplanmıştır.

11. İş Mahkemesi 5/12/2012 tarihli duruşmada 12/1/2012tarihli yazıya cevap verilmesini, aksi takdirde ibrazdan kaçınmış sayılacağınıişverene ihtar etmiştir. İş Mahkemesi benzer bir ihtarı 1/4/2013 tarihliduruşmada da yapmıştır. İşveren, İş Mahkemesinin ara kararına cevapvermemiştir.

12. İş Mahkemesi 19/6/2013 tarihinde davayı ayrımcılıktazminatı yönünden kabul ederek başvurucuya 3.787,28 TL tazminat ödenmesine,yoksun kaldığı haklar ile kreşe ödenen bedelin tazmini isteminin ise reddinekarar vermiştir. Kararın gerekçesinde, işverenin eşit davranma borcununişyerinde çalışan ve aynı durumda bulunan işçiler arasında keyfî biçimde ayrımyapmasını yasakladığı belirtilmiştir. Kararda; işverenin kreş uygulamasıkonusunda işçiler arasında farklı muamele gerçekleştirdiğinin tanıkbeyanlarıyla ispatlandığı, işverenin ise bunun aksini ortaya koyamadığı ifadeedilmiştir. Yoksun kalınan haklara yönelik olarak ise kararda; işvereninsağladığı imkânın işçilerin çocuklarının anlaşmalı kreşlere gönderilmesindenibaret olduğu, bunun dışında herhangi bir ödemenin yapıldığının başvurucutarafından ispatlanamadığı vurgulanmıştır. Kararda son olarak 4857 sayılıKanun'un 5. maddesinin altıncı fıkrasına göre başvurucunun ancak ayrımcılıktazminatı ile yoksun kaldığı hakları isteyebileceği, çocuğunun kreşi içinyaptığı masrafları talep edemeyeceği, bu sebeple kreşe ödediği tutara ilişkintalebinin kanuni dayanağının bulunmadığı açıklanmıştır.

13. Tarafların karşılıklı temyizi üzerine Yargıtay 9.Hukuk Dairesince (Daire) 16/2/2015 tarihinde İş Mahkemesi kararı başvurucualeyhine bozulmuştur. Kararın gerekçesinde; Anayasa'nın 10. maddesine, bazıuluslararası sözleşme ve belgelerin eşitlik ilkesiyle ilgili hükümlerine ve4857 sayılı Kanun'un 5. maddesine yer verildikten sonra işverenin eşit işlemborcunun dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibisebeplere dayalı ayrımcılık yapmasını yasakladığı vurgulanmıştır. Kararda;somut olayda başvurucunun 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sayılan ayrımcılıksebeplerinin gerçekleştiğini ispatlayamadığı, bu nedenle başvurucu lehineayrımcılık tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.

14. İş Mahkemesi bozma kararına uyarak 14/10/2015tarihinde; yoksun kalınan haklar ve kreş bedeli yönünden önceki karardakigerekçeyle, ayrımcılık tazminatı yönünden ise bozma kararındaki gerekçeyle davayıreddetmiştir.

15. İş Mahkemesi kararı 12/1/2016 tarihinde Daireceonanmıştır. Nihai karar 23/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

IV. İLGİLİHUKUK

A. Ulusal Hukuk

16. 4857 sayılı Kanun'un "Eşit davranmailkesi" kenar başlıklı 5. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunanhâlinin ilgili kısmı şöyledir:

"İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet,siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalıayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tamsüreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreliçalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğineilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında,şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veyagebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

...

İş ilişkisinde veya sona ermesindeyukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücretitutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talepedebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmaküzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispatetmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü birbiçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcutolmadığını ispat etmekle yükümlü olur."

17. 4857 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlüktebulunan "Gebe veya çocuk emziren kadınlar için yönetmelik"kenar başlıklı mülga 88. maddesi şöyledir:

"Gebe veya çocuk emziren kadınlarınhangi dönemlerde ne gibi işlerde çalıştırılmalarının yasak olduğu ve bunlarınçalışmalarında sakınca olmayan işlerde hangi şartlar ve usullere uyacakları, nesuretle emzirme odaları veya çocuk bakım yurdu (kreş) kurulması gerektiği (Ekaltı çizili ibare:15/5/2008-5763/6 md.) veya hangi hallerde dışarıdan hizmetalabilecekleri Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal GüvenlikBakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir."

18. Mülga Yönetmelik'in "Oda ve yurt açmayükümlülüğü" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Yaşları ve medeni halleri neolursa olsun, 100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, bir yaşından küçükçocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarınıemzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine ençok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur.

Yaşları ve medeni halleri ne olursaolsun, 150 den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, 0-6 yaşındakiçocukların bırakılması ve bakılması, emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleriiçin işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdunkurulması zorunludur. Yurt açma yükümlülüğünde olan işverenler yurt içindeanaokulu da açmak zorundadırlar. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksaişveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.

İşverenler, ortaklaşa oda ve yurtkurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, bu Yönetmelikte öngörülennitelikleri taşıyan yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerinegetirebilirler.

Oda ve yurt açma yükümlülüğününbelirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunantüm işyerlerindeki kadın işçilerin toplam sayısı dikkate alınır."

B. UluslararasıHukuk

19. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özelve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

 (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir."

20. Sözleşme'nin 14. maddesi ise şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınan hak veözgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğerkanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet,doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılıkgözetilmeksizin sağlanmalıdır."

21. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin8. maddesinin ebeveynlik iznini güvence altına almadığı gibi devlete, ebeveyneçocuk bakımıyla bağlantılı mali imkânlar tanınması konusunda herhangi birpozitif yükümlülük yüklemediğini belirtmiş; bununla birlikte çocuklarınabakmaları için anne-babalara izin verilmesini ifade eden ebeveynlik izninin veçocuk bakımıyla ilgili ödemelerin aile yaşamını geliştirdiğini ve aileyaşamının organize şeklini zorunlu olarak etkilediğini ifade etmiştir. AİHM, bunedenle ebeveynlik izninin ve ebeveynlik ödemelerinin Sözleşme'nin 8. maddesikapsamına girdiğini kabul etmiştir (Konstantin Markin/Rusya [BD], B. No:30078/06, 22/3/2012, § 130).

22. AİHM'in yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin 14.maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleritamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınandiğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkınbağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Fâbian/Macaristan[BD], B. No: 78117/13, 15/12/2015, § 112; Rasmussen/Danimarka,B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29). Zira 14. madde yalnızca Sözleşme’de bulunanhak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığıyasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36).Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hakveya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancakbaşka bir Sözleşme maddesinin ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şartolmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun Sözleşme'deki diğer maddelerinkapsamında olması gerekli ve yeterlidir (Rasmunssen/Danimarka, § 29).

23. AİHM'e göre farklı muamele, nesnel ve makul birgerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer birdeyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmekistenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilenfarklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No:16574/10, 7/2/2013, § 56). AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzerdurumlar teşkil eden farklılıkların farklı bir muameleyi gerektiripgerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdiryetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara,olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD],B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiyeilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş birtakdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya, B.No: 37359/09, 16/7/2014, § 109).

24. AİHM'in Beian/Romanya (1) (B. No: 30658/05,6/12/2007) kararına konu olayda, zorunlu askerlik hizmeti yerine kaim olmaküzere bir askerî birlikte inşaat işçisi olarak çalıştırılan başvurucu 1955yılında bu yükümlülüğünü tamamlamıştır. 2002 yılında yürürlüğe giren birkanunla, bu şekilde -Çalışma Genel Müdürlüğü bünyesinde- zorunlu çalışmaya tabitutulanlara aylık bağlanması dâhil olmak üzere birtakım telafi edici imkânlarsağlanmıştır. Başvurucunun bu kanundan yararlanmak amacıyla yaptığı müracaatreddedilmiştir. Başvurucunun söz konusu işlemin iptali istemiyle açtığı dava,inşaat işçiliği yaptığı askerî birimin Çalışma Genel Müdürlüğüne bağlıolmadığı, bu sebeple 2002 yılında yürürlüğe giren kanunla getirilen imkândanyararlanamayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir (Beian/Romanya (1), §§6-21).

25. AİHM, başvurucunun 2002 tarihli kanunla getirilenimkândan yararlandırılmamasını mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılıkyasağı kapsamında incelemiştir. Başvurucu temel olarak, askerliğe alternatifzorunlu hizmete tabi tutulanlardan Çalışma Genel Müdürlüğü bünyesindeçalıştırılanlar ile bu Müdürlüğün dışındaki birimlerde çalıştırılanlar arasındaayrım yapılmasının ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. AİHM,farklı muamelenin "objektif ve makul bir nedene dayanmaması",yani "meşru bir amacı" izlememesi ya da "tercih edilenaraç ile ulaşılması hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisininbulunmaması" hâlinde Sözleşme'nin 14. maddesi bağlamında ayrımcınitelikte olacağını belirtmiştir. Somut olay yönünden ise AİHM, temyizmahkemesinin Çalışma Genel Müdürlüğüne bağlı olamayan birimlerde çalışanlarında 2002 tarihli kanunla getirilen imkânın kapsamına girdiğine dair kararlarınınbulunduğuna dikkat çekerek farklı muamelenin bulunduğu tespitini yapmıştır.AİHM, hükûmetin farklı muamelenin haklı sebebe dayandığına ilişkin herhangi biraçıklama yapmadığını kabul etmiştir. Bu bağlamda AİHM, hükûmetin farklımuamelenin Sözleşme'nin 14. maddesinde sayılan sebeplerden birine dayanmadığısavını, anılan maddede sayılan sebeplerin tüketici mahiyette olmadığını ifadeederek reddetmiştir. AİHM sonuç olarak Romanya Hükûmeti tarafından ilerisürülen argümanların başvurucuya farklı muamelede bulunulmasının haklı venesnel bir temele dayandığını ortaya koyma konusunda ikna edici olmadığıkanaatine varmıştır (Beian/Romanya (1), § 58-64).

V. İNCELEME VEGEREKÇE

26. Anayasa Mahkemesinin 28/12/2021 tarihinde yapmışolduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. AileHayatına Saygı Hakkıyla Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiğineİlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları

27. Başvurucu;

i. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılıolarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Çocuğunu kreşegönderemediği için hem aile hayatının hem de iş yaşamının etkilendiğinibelirtmiştir. Tanık beyanlarıyla sabit olduğu üzere işverenin bazı işçilerekreş imkânı sağlarken kendisine bunun tanınmadığından şikâyet etmiştir. AİHM'inGarcia Mateos/İspanya (B. No: 38285/09, 19/5/2013) kararına atıftabulunarak bu durumun Sözleşme'nin 14. maddesini ihlal ettiğinideğerlendirmiştir.

ii. Yargıtayın ayrımcılık temelinin varlığınıngösterilemediği gerekçesiyle İş Mahkemesi kararını bozmasının hatalı olduğunu,aynı durumda bulunan işçiler arasında keyfî bir biçimde farklı muameleyapıldığının açık olduğunu savunmuştur. İşverenin İş Mahkemesinin arakararlarına bile cevap vermediğini ve mahkemeden bilgi ve belge sakladığını,Yargıtayın bu hususu gözden kaçırdığını vurgulamıştır.

iii. İlk derece mahkemesince davanın konusunun alacakolarak belirlendiğini, buna göre mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılıkyasağının da ihlal edildiğini iddia etmiştir.

iv. Yargıtayın bozma kararının ayrımcılık tazminatınınbozulmasına ilişkin kısmının ilgili ve yeterli bir gerekçe içermediğindenyakınmıştır. Yargıtayın bozma kararında, işverenin İş Mahkemesince istenenbilgi ve belgeyi sunmadığı hususunun gözardı edilmesinin silahların eşitliğiilkesini ihlal ettiğini belirtmiştir.

2. Değerlendirme

28. Anayasa'nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri,… Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

29. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ve ailehayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve ailehayatının gizliliğine dokunulamaz."

30. Anayasa'nın 41. maddesi şöyledir:

"Aile, Türk toplumunun temelidir veeşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ileözellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ileuygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdanyararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişiselve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddetekarşı çocukları koruyucu tedbirleri alır."

31. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamlarıbütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar."

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucunun tüm şikâyetlerinin aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılıolarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi uygun bulunmuştur.

a. Uygulanabilirlik

i. Genelİlkeler

33. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğerhak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabuledilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi veilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11.maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargıorganlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temelhukuk kurallarıdır." hükmü uyarınca Anayasa'nın "GenelEsaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar,kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıraAnayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları veidare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarakhareket etmek zorundadırlar." hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargıorganları ile idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygundavranmakla yükümlüdür (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015,§ 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42).Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin olarak Danışma Meclisi gerekçesinde,devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasındaayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

34. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağıbiçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda herdurumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağınında etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34,23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarakayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256,25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, § 30; Gülbu Özgüler, § 37).

35. Ayrımcılık yasağı Anayasa'da güvenceye bağlanan hakve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddihaklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer haklarıntamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğerhükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu meseleAnayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçeayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir (Nuriye Arpa, B. No:2018/18505, 16/6/2021, § 43).

36. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesininbirinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme,Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkınınAnayasa'daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin-Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkınailişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınmasıgerektiği açıktır (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; MarcusFrank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36).

37. Anayasa'nın 41. maddesinin ikinci fıkrası devlete,ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunmasını sağlamakiçin gerekli tedbirleri alma ödevi yüklemekle birlikte bu tedbirlerin nelerolduğunu açıkça düzenlememiş, bu konuyu kanun koyucunun takdirine bırakmıştır.Dolayısıyla Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinin çalışan ebeveyne kreş yardımısağlanmasını garanti ettiği söylenemeyecektir. Bununla birlikte kreş yardımınınaile düzeninin sağlanmasıyla, dolayısıyla ailenin huzur ve refahınınkorunmasıyla ilgili bir tedbir olduğu açıktır. Bu nedenle kanun koyucunun buyönde düzenlemeler yapması hâlinde bunların aile hayatına saygı hakkınınkapsamında değerlendirilmesi gerekeceği tabiidir.

ii. İlkelerinOlaya Uygulanması

38. Olayda özel bir şirkette işçi olarak çalışanbaşvurucunun diğer bazı kadın çalışanlardan farklı olarak kreş imkânındanyararlandırılmadığı iddiasıyla ayrımcılık tazminatı ödenmesi ve çocuğununkreşine ödediği bedelin de tazmin edilmesi istemiyle açtığı dava, kanunda sayılanayrımcılık temellerinden birinin varlığının ispatlanamadığı gerekçesiylereddedilmiştir.

39. Aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarakayrımcılık yasağı yönünden inceleme yapılabilmesi için öncelikle aile hayatınasaygı hakkının kapsamına giren bir menfaate müdahalede bulunulduğunun tespitigerekir.

40. 4857 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlüktebulunan 88. maddesinde; çocuk emziren veya gebe kadınların çalışmalarındasakınca olmayan işlerde hangi şartlar ve usullere uyacaklarının, ne suretleemzirme odaları ya da çocuk bakım yurdu (kreş) kurulması gerektiğinin veyahangi hâllerde dışarıdan hizmet alabileceklerinin Sağlık Bakanlığının görüşüalınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak biryönetmelikte gösterileceği hükme bağlanmıştır. Anılan maddeye dayanılarakçıkarılan mülga Yönetmelik'in 15. maddesinin ikinci fıkrasında ise yaşları vemedeni hâlleri ne olursa olsun, 150'den çok kadın işçi çalıştırılanişyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılmasının ve bakılmasının, emzirenişçilerin çocuklarını emzirmeleri için çalışma yerlerinden ayrı ve işyerineyakın bir yurdun işveren tarafından kurulmasının zorunlu olduğu, yurt açmayükümlülüğünde olan işverenlerin yurt içinde anaokulu da açma mecburiyetindeoldukları düzenlenmiştir.

41. Sözü edilen hükümler gözetildiğinde işyerlerinde150'den çok kadın işçi çalıştıran işverenlerin kreş kurma yükümlüğü altındaoldukları görülmektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun 150'den fazla kadınişçinin çalıştığı işyerlerindeki kadın işçiler yönünden kreş imkânına sahipolmayı kanuni bir hak olarak düzenlediği anlaşılmaktadır. Kreşten yararlanmanınailenin huzur ve refahını etkilediği açık olduğundan 4857 sayılı Kanun'un mülga88. maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan Yönetmelik'te düzenlenen kreşimkânının Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygıhakkı kapsamında kaldığı sonucuna ulaşılmaktadır.

42. Bu durumda başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesikapsamındaki aile hayatına saygı hakkının norm alanına giren bir menfaatininbulunduğunun tespit edilmiş olması, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altınaalınan ayrımcılık yasağı kapsamında inceleme yapılması için yeterligörülmüştür.

43. Öte yandan somut olayda ayrımcılık yasağını ihlalettiği öne sürülen müdahale kamu otoritelerince değil özel bir işverentarafından gerçekleştirilmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenenayrımcılık yasağı sadece kamu otoritelerine hitap eden bir güvence olmayıp özelkişileri de bağlayan temel anayasal bir ilkedir. Devletin ayrımcılık yasağınınözel kişiler tarafından ihlal edilmesini önleme pozitif yükümlülüğü debulunmaktadır.

b. KabulEdilebilirlik Yönünden

44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağınınihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesigerekir.

c. EsasYönünden

i. Genelİlkeler

45. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesihukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değilhukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunankişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilereayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumdabulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısındaeşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynıkurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimikişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamalarıgerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM,E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

46. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesiSözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını dakapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvurubakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkünolmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlıolarak değerlendirme yapılabilir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK],B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 78).

47. Bireysel başvuru yolunda Anayasa MahkemesininAnayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığındansöz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilereyönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığınıngösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez (NuriyeArpa, § 55).

48. Her farklı muamele otomatik olarak ayrımcılıkyasağının ihlali sonucunu doğurmaz. Sadece Anayasa'nın 10. maddesinde sayılanbelirlenebilir özellikler temelinde yapılan farklı muamele ve durumlar buanlamda farklı muamele teşkil edebilir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan "Herkes,dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir."düzenlemesinde geçen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefiinanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusuunsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılıktemelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte maddemetninde yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler"ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısındansınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yeralan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440,20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 79).

49. Anayasa Mahkemesi "benzeri nedenler"ifadesinin yorumu bağlamında "...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasadayer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesioluşturmaktadır. ...eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar maddemetninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırımyapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konulargenişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklıkkazandırılmıştır..." diyerek ayrımcılık temellerinin maddedesayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11,K.1986/26, 4/11/1986).

50. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesiAnayasa'da güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanılırken nesnelve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklımuamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Nesnel ve makul bir şekildehaklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya daseçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisibulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10. maddesinin amaçları bağlamındaayrımcı karakterli olarak kabul edilir (Nuriye Arpa, § 58). Dolayısıylahukuksal durumları aynı olanlara yönelik farklı muamelenin objektif ve makulbir sebebe dayandığı, farklı muamelenin öngörülen meşru amaç ile orantılıolduğu, diğer bir ifadeyle farklı muameleye tabi tutulan kişiye aşırı veolağanın ötesinde bir külfet yüklenmediği hâllerde eşitlik ilkesi ihlaledilmeyecektir.

51. Kuşkusuz benzer durumlara farklı muamelenin haklı birtemelinin bulunup bulunmadığının veya farklılığın ne dereceye kadar müstahak olacağınındeğerlendirilmesinde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisibulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kapsamı somut olayınözelliklerine ve hususiyetle farklı bir şekilde yararlandırılan hakkınniteliğine göre değişebilecektir (Nuriye Arpa, § 59).

52. Ayrımcılık yasağı kapsamında farklı muameleninbulunduğunu ispatlama mükellefiyeti başvurucudadır. Ne var ki başvurucununfarklı muamelenin bulunduğunu göstermesi hâlinde bu farklı muamelenin nesnel vehaklı bir temelinin bulunduğunu ve seçilen araç ile hedeflenen amaç arasındamakul bir orantılılık ilişkisinin mevcut olduğunu ispatlama yükümlülüğü kuralolarak kamu otoritelerine ait olur (Nuriye Arpa, § 60). Ancak farklımuamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunmadığı konusunun olgusal olarakbaşvurucu tarafından temellendirilmediği ya da objektif olarak ispatın imkansızya da beklenmesinin makul olmayacağı durumlar istisna tutulmalıdır.

ii. İlkelerinOlaya Uygulanması

53. Ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın10. maddesi çerçevesinde farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespitedilecek, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında ailehayatına saygı hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediğibelirlenecektir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temeledayanıp dayanmadığı ve farklı muamelenin orantılı olup olmadığı sorgulanaraksonuca varılacaktır.

 (1) BenzerDurumun ve Farklı Muamelenin Tespiti

54. Somut olay bağlamında ilk tespit edilmesi gerekenhusus, aynı işyerinde çalışan ve kreş çağında çocuğu bulunan kadın işçilerinkıyaslanabilir ve benzer durumda olup olmadığıdır.

55. İşverenin, bazı kadın çalışanlarına çocuklarınıanlaşmalı bir kreşe kaydettirme imkânını tanıdığı hususu yargılama sırasında dinlenentanıkların ifadeleriyle ortaya konulmuştur. Nitekim İş Mahkemesi ilk kararındabu tanık ifadelerine dayanarak farklı muamelenin bulunduğu hükmüne varmıştır.Daire, İş Mahkemesinin kararını bozmuş ise de ilk derece mahkemesinin işvereninbir kısım kadın çalışanına kreş imkânı sağladığı tespitinin aksine birdeğerlendirme yapmamıştır. Başvurucunun durumunun kreş çağında çocuğununbulunması yönüyle işverenin kreş imkânı sağladığı kadın işçilerle benzer olduğuaçıktır.

56. İkinci olarak başvurucuya benzer ve kıyaslanabilirdurumdaki kadın çalışanlara göre farklı bir muamelenin yapılmış olup olmadığıbelirlenmelidir. Farklı muamelenin varlığı tespit edilirken olayın tümkoşullarının bir bütün olarak dikkate alınması gerekmektedir (Reis OtomotivTicaret ve Sanayi A.Ş., § 88).

57. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen ayrımcılıkyasağından doğan güvenceler, hukuki durumları benzer olanlara farklı muameleedilmesiyle harekete geçer. Dolayısıyla öncelikle benzer durumun ve farklımuamelenin ortaya konulması gerekir. Farklı muamelenin varlığının ilkbakışta anlaşılabildiği hâllerde başvurucunun herhangi bir ispat çabasınagirişmesi beklenmez. Bu bağlamda mevzuattan kaynaklanan veya uygulamadankaynaklansa bile muamele sahibinin saikinden/niyetinden bağımsız bir biçimdeoluşan farklı muamele için başvurucunun ayrıca bir ispat külfeti altınagirmesi söz konusu olamaz. Bununla birlikte -ayrımcı saiklerle bir kimseye kötümuamelede bulunulması gibi- farklı muamelenin ancak uygulayıcınınsaikiyle/niyetiyle ortaya çıktığı durumlarda bunun ispatlanması yükümlülüğübaşvurucuya ait olur. Zira bu gibi hâllerde ilgili işlem veya eylemi farklımuamele hüviyetine büründüren olgu, muamelede bulunanın niyetidir.

58. Öte yandan bir statüye girişin birtakım şartlarabağlanması ve bu şartları taşımadığı değerlendirilenlerin söz konusu statüyealınmaması kural olarak farklı muamele biçiminde yorumlanamaz.Dolayısıyla kişilerin şartları taşımadıkları gerekçesiyle birtakım hak veimkânlardan yararlandırılmaması ilke olarak ayrımcılık yasağından kaynaklanangüvencelerin harekete geçmesine yol açmaz. Bu çerçevede bir hak veya imkândan,ilgili mevzuat gereğince ancak kısıtlı sayıda kişinin yararlanması ve yetkilimakamın bu kişileri belirlerken takdir yetkisi kullanması farklı muamele olaraktelakki edilemez. Ancak statüye giriş veya haktan/imkândan yararlanmaşartlarından birinin kendi başına farklı muamele teşkil etmesi ya da bunlarınuygulanmasında nesnel değerlendirmelerden ziyade ayrımcı saiklerle hareketedilmesi durumunda Anayasa'nın 10. maddesindeki teminatlar uygulanabilir hâlegelir.

59. Olayda, işverenin başvurucuya kreş imkânısağlanmamasının farklı muamele teşkil ettiği hususu ilk bakışta anlaşılabilecekniteliktedir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun kreş imkânından yararlandırılmamasıişverenin saikinden bağımsız olarak farklı muamele teşkil etmektedir.Dolayısıyla işverenin, durumları benzer olan çocuklu kadın çalışanları arasındakreş imkânından yararlandırma bakımından farklılık yarattığının ortayakonulduğu kabul edilmelidir.

 (2) Nesnel veHaklı Bir Sebebin Varlığı

60. Daire; ayrımcı muamelenin varlığının kabuledilebilmesi için 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesine belirtilen dil, ırk,cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalıolarak farklı muamelede bulunduğunun işçi tarafından ispatlanması gerektiğini,somut olayda ise başvurucunun işverenin bu sebeplerden birine dayalı olarakayrımcı muamelede bulunduğunu ispatlayamadığını kabul etmiştir.

61. Yukarıda da değinildiği üzere Anayasa Mahkemesi dahaönce Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin cinsiyet, ırkveya din gibi bireylerin doğuştan taşıdıkları ya da sonradan edindiklerikişisel olarak nitelendirilebilecek sebeplerle sınırlı olmadığını kabuletmiştir. Dolayısıyla bu maddede geçen benzer sebepler kavramı geniş biranlamı içermekte olup maddede yer alan "herkes" ve "benzerisebepler" ifadeleriyle ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılıktemelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediği gözetilmelidir (bkz.§ 48). Nitekim 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde de Anayasa'nın 10. maddesinebenzer bir düzenleme yapılarak ayrımcılık temelleri tüketici bir biçimdesayılmamış, "ve benzeri" ifadesi kullanılmak suretiyleKanun'da açıkça sayılanlara benzeyen durumların da ayrımcılık temeli teşkiledebileceği kabul edilmiştir.

62. Olayda işverenin hangi sebep temelinde başvurucuyukreş imkânından yararlandırmadığı anlaşılamamaktadır. Sabit olan husus şudur kiişveren, bir kısım kadın işçisine kreş imkânı sağlamaktadır. İşverenin kreşimkânından yararlandırdığı kadın işçileri hangi kriterlere göre seçtiğibilinmemektedir. İşveren, bu kriterleri yargı mercilerine açıklamadığındanişverenin farklı muameleyi hangi temele dayandırdığı tespit edilememektedir.

63. Ne var ki -ilk bakışta anlaşılabilen farklımuameleler yönünden- işverenin esas aldığı temeli açıklamamış olması farklımuamelenin bir sebebe dayanmadığı anlamına gelmez. Esasen sebebi bulunmayan birfarklı muamelenin varlığından söz edilmesi mantıken mümkün değildir. Her farklımuamele zorunlu olarak bir sebebe dayanır. Bu bağlamda ayrımcılık sebebininvarlığı ile haklılığı birbirine karıştırılmamalıdır. Ayrımcılık yasağıbakımından kritik öneme sahip yön, bu sebebin objektif ve makul olupolmadığıdır. Farklı muamelenin sebebinin açıklanmadığı durumlar, hangi temeldegerçekleştirildiğinin bilindiği hâllerden daha az anayasal öneme sahipdeğildir. Kimi durumlarda işverenin birtakım keyfî yaklaşımları dahi farklımuamelenin sebebini teşkil edebilir. Diğer bir ifadeyle işveren tamamen keyfîbir temelde işçiler arasında farklılığa yol açmış olabilir. Salt sebebinbilinmemesinden hareketle farklı muamelenin bulunmadığının söylenmesiAnayasa'nın 10. maddesiyle güvence altına alınan ayrımcılık yasağının içininboşaltılmasına neden olur.

64. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen ayrımcılıkyasağının amacı benzer durumda bulunanlara objektif ve makul bir sebebiolmaksızın farklı muamelede bulunulmasının önlenmesidir. Ayrımcılık yasağınınsağladığı asıl koruma, bireylerin objektif ve makul bir sebebe dayanmayanfarklı muamelelere maruz kalmamasıdır. Dolayısıyla ayrımcılık yasağı yönündenesas incelenecek mesele, farklı muamelenin sebebinin gösterilip gösterilmediğideğil objektif ve makul bir sebebe dayanıp dayanmadığıdır. Anayasa'nın 10.maddesinde sayılan durumlar objektif ve makul kabul edilmeyen nedenlerinörnekleri olarak görülmelidir. Buna göre aynı durumda bulunanlara yönelikolarak gerçekleştirilen bir farklı muamelenin ayrımcılık yasağını ihlaletmemesinin ön koşulu, objektif ve makul bir nedene dayanmasıdır. Objektif vemakul bir nedene dayanmayan her türlü farklı muamele otomatik olarak ayrımcılıkyasağını ihlal eder.

65. Hâl böyle olunca -ilk bakışta anlaşılabilen farklımuameleler yönünden- farklı muameleye maruz kalan kişiden farklı muameleninsebebini ortaya koymasını beklemek anlamlı değildir. Bu bağlamda ayrımcılıkyasağının ihlal edildiğini iddia eden kişiden beklenenin, farklı muameleninvarlığını ispatlamasıyla sınırlı olması gerekir. Bundan öte farklı muamelenin dayandığısebebi gösterme külfetinin kişiye yüklenmesi kimi durumlarda farklı muameledebulunanın sadece kendisinin bildiği ve onun zihninde saklı olan sebebi buluportaya koyması yükümlülüğü altına sokulması anlamına gelebilir. Bu durumda dafarklı muamelede bulunanın tamamen keyfî davrandığı ve farklı muameleninsebebinin, maruzu tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı veyaispatlanamayacağı durumlarda ayrımcı uygulamayı yapan kişiye hukukundenetiminden kaçırılmış bir alan oluşturma fırsatı verilmiş olur.

 (3) Sonuç

66. Sonuç olarak somut olayda durumları benzer olan kadınişçiler arasında kreş imkânından yararlanma bakımından farklılık oluşturulduğuaçıktır. Farklı muamelenin varlığının ortaya konulmasından sonra bunun nesnelve makul bir sebebe dayandığını ispatlama külfeti işverene aittir. Olaydaişverenin farklı muamelenin sebebi konusunda herhangi bir açıklama getirmediğigörülmektedir. Derece mahkemelerinin işverenin farklı muamelenin nesnel vemakul bir sebebe dayandığını ispatlama yükümlülüğünü yerine getirmediğinigözetmemiş olması nedeniyle ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucunaulaşılmıştır.

67. Farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebininbulunmadığı sonucuna ulaşıldığından orantılılık yönünden ayrıca bir incelemeyapılmasına gerek görülmemiştir.

68. Öte yandan işverenin bir kısım kadın işçisine kreşimkânı sağladığı sabit olduğuna göre İş Mahkemesinin işverenin bazı kadınçalışanlarına sağladığı imkânın ekonomik değerini ortaya koyma külfetini işçiye(başvurucuya) yüklemesinin ve başvurucunun yoksun kaldığı haklara ilişkintazminat talebini bu temelde reddetmesinin Anayasa'nın 10. maddesinin devleteyüklediği pozitif yükümlülüklere uygun bir yaklaşım olmadığı belirtilmelidir.İşverenin bazı kadın çalışanlarına sağladığı kreş imkânının mali değeriniortaya koymasını ayrımcılığa maruz kalan başvurucudan beklemek, başvurucuyaaşırı külfet yüklenmesi anlamına geleceği gibi işverene kendi kusurundan lehinehaklar çıkarma fırsatı sunar. İş Mahkemesinin ispat külfetine ilişkin buyaklaşımı, işveren tarafından yapılan ayrımcı muamelenin telafi edilmesiniönlemiştir.

69. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 20. maddesindedüzenlenen aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10.maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.

B. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları

70. Başvurucu, uzun süren yargılama nedeniyle makulsürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

71. Başvurunun 24/3/2016 tarihinde yapıldığı tespitedilmiş olup bireysel başvuru yapıldıktan sonra 31/7/2018 tarihli ve 30495sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsanHakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek SuretiyleÇözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

72. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göreyargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesiya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olanbireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabuledilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaatüzerine Bakanlık İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığı (TazminatKomisyonu) tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

73. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararındaAnayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargıkararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurularla ilgili olarakTazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilirolma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunupbulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmış vepotansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususundadeğerlendirmelerde bulunmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlaliddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesiolduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılanbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ilebağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olmasınedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

74. Mevcut başvuruda, söz konusu karardan ayrılmayıgerektiren bir durum bulunmamaktadır.

75. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğerkabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

76. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesindeyer almaktadır.

77. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerinceyapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve AnayasaMahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararındabelirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50.maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yenidenyargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. MehmetDoğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya vediğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri EnisBerberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

78. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yenidenyargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucununtazminat talebi kabul edilmemiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarakayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatınasaygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınanayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkıylabağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Anadolu 21. İşMahkemesine (E.2015/337, K.2015/645) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 239,50 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 4.739,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 28/12/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy