TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
BÜSE GİZEM ERGÜVEN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/7457)
Karar Tarihi: 7/3/2019
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Recep KÖMÜRCÜ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör
:
Hüseyin MECEK
Başvurucular
:
1. Büse Gizem ERGÜVEN
Yasal Temsilcileri
1. Annesi
:
Semiha ERGÜVEN
2. Babası
:
Cuma ERGÜVEN
2. Fatma KILIÇ
3. Cansu GEZER
4. Semiha ERGÜVEN
Vekili
:
Av. Dicle YİĞİT
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, yakalama sırasında darbedilmenedeniyle kötü muamele yasağının; hukuka aykırı olarak, nedenleri bildirilmedenyakalamadan dolayı da kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 27/4/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağır BilişiSistemi’nden (UYAP) elde edilen bilgilere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Genel Bilgiler
8. Başvurucu Fatma Kılıç, SemihaErgüven, Cansu Gezer ve Büse Gizem Ergüven sırasıyla1981, 1972, 1993 ve 1998 doğumludur. Kardeş olan başvurucular Fatma Kılıç ve Semiha Ergüven öğretmen olup hemşire olan başvurucu CansuGezer’in halasıdırlar. Başvurucu Büse Gizem Ergüvenise Semiha Ergüven’in kızıdır. Başvurucu FatmaKılıç’ın eşi, Hakkâri’de yüzbaşı olarak görevlidir.
9. 29/7/2014 günü saat 19.00’da Erdemli ilçesine bağlı Kızkalesibeldesinde denize giren başvurucular plajdan ayrılmak üzere araçlarınayönelmiştir. Ramazan Bayramı olması nedeniyle trafik yoğundur. Kara yolununikinci şeridini başvurucuların içinde bulunduğu aracın kapattığını fark edenjandarma ekibi, aracın ilerlemesi için başvurucuları uyarmıştır. Bu sıradabaşvurucularla kolluk arasında tartışma yaşanmıştır. Olayı tesadüfen görenMersin Bölge Trafik Denetleme Şube Müdürlüğünde (Bölge Trafik) görevli ikipolisin de yardımıyla tartışma sona ermiştir. Olay yerinde toplanan bazıvatandaşların da başvurucuları darbettiği ilerisürülmüştür.
10. Olayla ilgili olarak aynı gün jandarma tarafından tutanakdüzenlenmiştir.
11. Jandarma, Cumhuriyet savcısını olaydan derhâl haberdarederek olayla ilgili talimatlarını almıştır. Talimatlar arasında olay yerikamera görüntülerinin temin edilmesi, ifadelerin Kızkalesi Polis Karakolutarafından alınarak tahkikatın polis tarafından yürütülmesi yer almaktadır.
12. Erdemli Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucular hakkındagörevi yaptırmamak için direnme, mala zarar verme, hakaret, tehdit; kollukgörevlileri hakkında ise başvurucuların 1/8/2014 tarihli şikâyet dilekçesiüzerine kasten yaralama, işkence, basit cinsel saldırı, suç işlemeye alenentahrik, hakaret, tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; olay mahallindebulunan motel işletmecisi O.Y.S. ile Kokoreççi M.Ü. hakkında ise başvurucularCansu Gezer ve Büse Gizem Ergüvan’ıkasten yaralama suçundan soruşturma başlatılmıştır.
13. Başvurucu Fatma Kılıç’ın Hakkâri’de görev yapan eşi Yzb. M.K.nın jandarma karakolunuarayarak görevlilere hakaret ve tehdit içeren sözler sarf ettiği tutanaklatespit edilmiştir. M.K. hakkında yapılan soruşturmanın akıbetiyle ilgili birbilgi bulunmamaktadır.
14. Bireysel başvurunun asıl konusunu oluşturan olay ise kollukgörevlileri hakkında yapılan soruşturmadır. Bütün soruşturmalar başlangıçtaaynı dosya üzerinden yürütüldüğünden olay ve olguların açıklanmasında her üçdosyadaki bilgilerden yararlanılmıştır.
B. Adli Muayene Raporları
15. Başvurucular ve jandarma görevlileri hakkında düzenlenenraporlarda yer alan açıklamalar şöyledir:
i. Fatma Kılıç:
- Mersin Toros Devlet Hastanesinin 30/7/2014 günü saat 20.40’tadüzenlediği rapora göre sol elmacık kemiği üzerinde ekimoz, sağ kol iç kenarda dirseküstünde hiperemi(kanlanma) ve ekimoz,her iki el bileği üst kısmında hiperemi, sol ön kol iç kenarda 2 cm’liksıyrık, sağ batında iki adet 0,5 cm’lik sıyrıkmevcut, basit tıbbi müdahale (BTM) ile giderilir.
- Erdemli Devlet Hastanesinin 30/7/2014 günü saat 00.14’tetanzim ettiği rapora göre sol gözde darba bağlı ağrı, zigomaticusta (elmacık kemiği)hafif ekimoz,sol gözde görme bulanıklığı, boyunda yüzeysel sıyrıklar, sağ kolda muhtelif ekimozlar,karın bölgesinde tırnak iz mevcut, kesin raporun göz hekimi tarafındanverilmesi uygun görülmüştür.
- Sincan Devlet Hastanesi göz hastalıkları uzmanı tarafından15/8/2014 tarihinde düzenlenen raporda ise mevcut yaraların basit tıbbimüdahale ile giderilebileceği bildirilmiştir.
ii. Semiha Ergüven: Sol yanakbölgesinde darba bağlı hafif ekimoz, her iki kolda ağrı ve hassasiyet, sırtta veboyunda yer yer yüzeysel sıyrıklar mevcut olup basit tıbbi müdahale ilegiderilebilir niteliktedir.
iii. Büse Gizem Ergüven: Sağ frontal(alın) bölgede darba bağlık hafif ödem, sırtta yer yer sıyrıklar mevcut olupbasit tıbbi müdahale ile giderilebilir.
iv. Cansu Gezer: Sol tibia (kaval kemiği) üzerinde darba bağlı 1x2 cm ebadındayüzeysel sıyrık, sağ ayak üzerinde hafif sıyrık olup basit tıbbi müdahale ilegiderilebilir.
v. J Er E.Y.: Sağ el bileği üzerinde ön kolda yüzeysel üç adettırnak iziyle uyumlu 0,2 cm sıyrık mevcut, basit tıbbi müdahale ilegiderilebilir.
vi. J Uzm. Çvş. Ş.K.: Her iki üstektremitede(kol) yaygın kızarıklık, tırnak iziyle uyumlu sıyrıklar mevcut, basit tıbbimüdahale ile giderilebilir.
C. Başvurucuların Beyanları
16. Başvurucuların birbiriyle örtüşen ifadelerinde dilegetirdikleri hususlar şöyledir: 29/7/2014 günü saat 19.00 civarında Erdemliilçesi Kızkalesi beldesinde plajdan çıktıktan sonra başvurucu Semiha Ergüven’in kullandığı araçla yola çıkanbaşvurucuların yanına hiddetli bir şekilde yaklaşan J Uzm. Çvş. Ş.K. nezaketsizbiçimde bekleme yapmamaları hususunda onları uyarmıştır. Başvurucu FatmaKılıç’ı iten Ş.K. aracı yumruklamış, başvurucu Cansu Gezer’inbacaklarınıtekmelemiş, yanında bulunan diğer askerlerden de başvurucuları darbetmelerini istemiş, elle taciz ederek Fatma Ergüven’iaraca zorla bindirmeye çalışmıştır. Ş.K., başvurucu SemihaErgüven’e sarkıntılık oluşturabilecek biçimde sarılıp onu tutmaya çalışmıştır.Fatma Kılıç’ın araca bindirilmesine engel olmaya çalıştıkları esnada başvurucu Büse Gizem Ergüven’e iki asker vurmuştur. Araç şoförü olanasker araç içinde başvurucuyu darbetmiştir. Ş.K. araçiçinde Fatma Kılıç’a “Senin gibi subaykarıları ahlaksız ve şerefsiz olur.” demiştir. Olayın gelişimisırasında jandarmanın “Türk askerinidövüyorlar!” diye bağırması üzerine vatandaşlar olay mahallindetoplanmıştır. Vatandaşlardan ikisi başvurucu Büse’ninsaçından çekmiş, beline yumruk atmıştır. Jandarma, karakola götürürkenbaşvurucu Fatma Kılıç'ın boğazını sıkmış; yere yatırıp başına ayaklarıylabasarak el ve ayaklarına kelepçe takmıştır. Askerlerden biri Fatma’ya tokat atmıştır.Başvurucular jandarma görevlilerine karşı işledikleri öne sürülen saldırı,direnme, hakaret ve tehdit iddialarını ise reddetmiştir.
D. Şüpheli Kolluk Görevlilerinin Savunmaları
17. Kolluğun ifadeleri şöyle özetlenebilir: Kızkalesi JandarmaKarakol Komutanlığında görev yapmakta olan J Uzm. Çvş. Ş.K., J Er E.K., J ErB.C. olay günü asayişi sağlamak amacıyla devriye görevi ifa etmektedir. Işıklarmevkiine gelince trafiğin aşırı derecede sıkışık olduğunu, başvurucularınbulunduğu aracın D-400 kara yolunun ikinci şeridini kapattığını görmüşlerdir. Udönüşü yapan araçların sağlıklı biçimde ilerleyemediğini gördükleri sıradabaşvurucuların aracının fren sesini fark etmişlerdir. Araçtaki kadın sürücüdenilerlemesini istemişlerdir. Yöneldiklerinde aracın yanında bulunan başvurucuFatma, J Uzm. Çvş. Ş.K.ya “Sen benim kim olduğumu biliyor musun? Ben yüzbaşıeşiyim, seni burada öldürürüm.” diyerek hakaret ve tehdit etmiştir.Çevredeki vatandaşlar olay yerinde toplanmaya başlayınca Ş.K., Fatma Kılıç’tanşikâyetçi olduğunu söyleyerek adli işlem yapılması için devriye aracınabinmesini istemiştir. Fatma Kılıç, araca binmemek için direnmiş, Ş.K.ya tokat atmıştır. FatmaKılıç, devriye aracına götürülürken Ş.K.nınkarnına ve testisine tekme atmış, tırnaklarıyla kolunu çizmiş, üniformasınıçekiştirerek yırtmış, elini ısırmıştır. Tekme atarken yere düşen başvurucuFatma Kılıç'ı Ş.K. yerden kaldırmıştır. Fatma Kılıç kolluk görevlilerine karşıhakaret ve tehdit içeren sözler sarf etmiştir. Bu sırada diğer iki jandarmagörevlisi, Ş.K.nin yanına gelmiştir. Fatma Kılıç’ıdevriye aracına götürürken diğer başvurucular da Ş.K.yı darbetmiştir. Olayyerinde toplanan vatandaşlardan bazıları Ş.K.ya saldırırken gördükleri başvurucularıuzaklaştırmaya çalışmışlardır. Tesadüfen oradan geçen trafik polislerinin deyardımıyla Fatma Kılıç devriye aracına bindirilmiştir. Devriye aracında FatmaKılıç’ın yanına E.K. oturmuş, B.C. sürücü koltuğuna, Ş.K. ise sürücü koltuğununyanında bulunan ön koltuğa oturmuştur. Fatma Kılıç devriye aracının içinde dejandarma görevlilerine vurmayı sürdürmüş, aracın kapı ve koltuklarınıtekmelemiştir. Karakola gelindiğinde Cumhuriyet savcısı olaydan haberdaredilerek talimatları alınmıştır. Bekleme odasında Fatma Kılıç’ın saldırgantavrı devam ettiği için ona kelepçe takmışlardır. Hakkâri’de yüzbaşı olarakgörev yapan başvurucu Fatma Kılıç'ın eşi, jandarmaya telefon ederek tehdittebulunmuştur. Cumhuriyet savcısı tahkikatı Kızkalesi Polis Merkez Amirliğininyürütmesi talimatı verince Fatma Kılıç oraya götürülmüştür. Şüphelilerbaşvuruculara karşı darp ve diğer suç iddialarını reddetmiştir.
E. Tanık Beyanları, Diğer Deliller veSoruşturma Neticesi
18. 31/7/2014 tarihinde polis memurları tarafından jandarmakarakolunun güvenlik kayıtları izlenerek tutanak düzenlenmiş, görüntülerdenjandarmanın darp ve cebir içeren bir eylemi bulunmadığı tespit edilmiştir.
19. Olayın gerçekleştiği Ayaş YemişkumuMOBESE güvenlik kamerası kayıtları da 31/7/2014 tarihinde polis tarafındanincelenmiştir. Bu tutanakta yer alan bilgilerin kolluk görevlileri vetanıkların beyanlarıyla örtüştüğü, kolluğun başvuruculara yönelik yaralama vb.eylemlerinin bulunmadığı, aksine başvurucuların kolluk görevlilerinedirendikleri, başvurucu Fatma Kılıç’ın Uzm. Çvş. Ş.K.nın karnına tekme attığı, tokatladığı, boğazınısıktığı, kimliği tespit edilemeyen bazı vatandaşların başvurucuları itipkaktığı belirlenmiştir.
20. Erdemli Emniyet Müdürlüğünde görevli Polis Memuru T.E.Cumhuriyet Savcılığı tarafından bilirkişi olarak atanmıştır. MOBESE kamerası veJandarma Komutanlığının güvenlik kameraları üzerinde yaptırılan bilirkişiincelemesi, yukarıdaki iki paragrafta yer alan bilgileri teyit etmektedir.
21. Tanık sıfatıyla dinlenen H.İ., minibüs şoförü A.E., bir otelçalışanı A.Ç., otel işletmecisi T.D., minibüs şoförü A.E., Bölge Trafiktegörevli Polis Memurları V.B ile K.Ü., karakolda görevli askerler R.K., O.B.,M.K. ve M.B şüpheli kolluk görevlilerininkine koşut beyan vermişlerdir.
22. 20/1/2015 tarihli iddianameyle başvurucular hakkında göreviyaptırmamak için direnme, mala zarar verme, tehdit ve hakaret suçlarından kamudavası açılmıştır. Cumhuriyet Savcılığı şüpheli jandarma personeli hakkında iseek kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kovuşturmama kararında tarafsıztanık anlatımları ve olay yeri kamera görüntülerine itibar edilerek jandarmanınmevzuata uygun hareket ettiği, müştekilere vurmadığı, müştekilerin alınan adlimuayene raporlarına göre basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekildeyaralandıkları belirtilmiş ise de başvurucu BüseGizem Ergüven ve Cansu Gezer'in olay yerindeki kalabalık vatandaş grubu içindeyer alan faili meçhul sivil kişilerce darbedildiği,faili meçhul bu kişiler hakkında 2015/182 No.lu dosyada ayrı bir soruşturmayürütüldüğüne, bu soruşturmanın derdest olduğuna, başvurucu Fatma Kılıç veSemiha Ergüven'e ilişkin darp izlerinin ise kolluğun zor kullanma yetkisikapsamında değerlendirildiğine, kolluğun kalabalık olay mahallinde cinselsaldırıda bulunmasının hayatın olağan akışına uygun düşmediğine, başvurucularınsoyut iddiası dışında herhangi bir delil elde edilemediğine vurgu yapılmıştır.
23. Bu karara başvurucular tarafından yapılan itiraz, Mersin 2.Sulh Ceza Hâkimliğinin 2/3/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
24. 27/3/2015 tarihinde tebliğ edilen ret kararından sonra27/4/2015 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmamaktadır.
25. Kamu görevlisine direnme suçundan başvurucular hakkındaErdemli 3. Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davaları bireysel başvurununyapıldığı tarihten sonra 10/10/2017 tarihli mahkûmiyet kararıyla sona ermiştir.Yaşı küçük başvurucu Büse Gizem Ergüven hakkındaayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Diğerbaşvurucular hakkında verilen hapis cezaları adli para cezasına çevrilmiş ancakyargılama sürecinde pişmanlık belirtisinin bulunmaması nazara alınarak hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. BaşvurucuFatma Kılıç hakkında hakaret suçundan da ayrıca mahkûmiyet kararı verilmiştir.Fatma Kılıç, tehdit suçundan açılan davadan ise beraat etmiştir. Kararlaritiraz ve istinaf süreçlerinden geçerek kesinleşmiştir.
26. Olay mahallindeki motel işletmecisi O.Y.S. ile kokoreççiM.Ü. hakkında başvurucular Cansu Gezer ve Büse GizemErgüven’i kasten yaralama suçundan açılan kamu davası Erdemli 4. Asliye CezaMahkemesince 19/10/2017 tarihinde karara bağlanmıştır. Sanıklar O.Y.S. ve M.Ü.nün mahkûmiyetine ve hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Bu kararlar 23/3/2018 tarihindekesinleşmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
27. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun kastenyaralama, hakaret, zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması ve göreviyaptırmamak için direnme suçlarının düzenlendiği 86., 125. 256. ve 265.maddelerine Vedat Şorlive Bilal Şorli, B. No: 2014/10459,13/7/2016, §§ 64-67; 17/12/1983 tarihli ve 18254 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Jandarma Teşkilatı Görev veYetkileri Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 24. ve 38. maddelerine Vefa Serdar, B. No: 2014/4217, 8/6/2016, §91; 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 161. ve 164.maddelerine Nesrin Demir ve diğerleri,B. No: 2014/5785, 29/9/2016, §§ 80, 81, aynı Kanun'un 141. maddesine Hüseyin Demir, B. No: 2014/5310, 21/2/2018,§ 27 başvurularında yer verilmiştir.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
28. Mahkemenin 7/3/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kötü Muamele Yasağınınİhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucularınİddiaları
29. Başvurucuların iddiaları şöyledir:
i. Kolluk tarafından darbedildiklerini,yaptıkları şikâyetin kovuşturmama kararıyla sonuçlandığını,
ii. Delillerin zamanında toplanmadığını, Kızkalesi JandarmaKarakolundaki görüntü kayıtlarının zamanında istenmediğini,
iii. Soruşturmanın kolluk amiri sıfatıyla Cumhuriyet savcısıtarafından yürütülmesinin, görüntü izleme ve çözüm tutanaklarının şüphelilerinmeslektaşı olan polislerce hazırlanmasının bağımsızlık ve tarafsızlığa gölge düşürdüğünü,
iv. Gösterdikleri üç tanığın beyanlarına başvurulmadığını,
v. Kovuşturmama kararı ve buna yaptıkları itiraz sonucundaverilen kararın gerekçeden yoksun olduğunu,
vi. İtiraz mercilerine yapılan müracaatlarının yüksek orandareddedilmesinin bu yolun etkisizliğine delalet ettiğini belirterek adilyargılanma hakkı, kötü muamele yasağı ve bununla bağlantılı şekilde etkilibaşvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Adil yargılanma ve etkili başvuru hakkınailişkin şikâyetler kötü muamele yasağının usul yükümlülüğü kapsamındakaldığından anılan haklar yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerekduyulmamıştır.
31. Yakalama sırasında kötü muamele iddiasıyla ilgili genelilkeler Anayasa Mahkemesinin Vedat Şorli ve Bilal Şorli(aynı kararda bkz. §§ 81-97, 117-129) başvurusunda açıklanmıştır.
32. Başvurucuların iddialarını ciddiye alan CumhuriyetSavcılığının soruşturmanın seyrini buna uygun biçimde yönlendirerek kötümuamele vakasını aydınlatmaya elverişli delilleri toplaması gerekir.
33. "Olay ve Olgular"kısmında zikredilen adli muayene raporlarında başvurucularda basit tıbbimüdahale ile giderilebilecek yaralanmalar bulunmaktadır. Keza kötü muameleninfiziki bulguları bakımından doktor raporları anahtar role sahiptir. Bu aşamadansonra adli mercilere düşen görev, başvuruculardaki yaralanmanın nedenine makulbir açıklama getirmektir.
34. Başvurucular dinlenmesini istedikleri üç tanığın ifadesinebaşvurulmadığını, jandarma karakolundaki görüntülerin zamanında getirtilmediğiniöne sürmüştür. Başvurucuların dinlenmesini istediği tanıklar o sırada araçtabulunan beş, yedi ve on iki yaşlarındaki çocuklardır.
35. Başvurucular; araçlarında bulunan, küçük yaştaki buçocukların olayla ilgili olarak verecekleri hangi bilgilerin soruşturmaaçısından önemli olduğu konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Öteyandan sokaktaki MOBESE ve karakoldaki kamera kayıtlarının toplanmasıCumhuriyet savcının kolluğa verdiği ilk talimatlar arasında yer aldığı ve bugörüntüler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı anlaşılmıştır.
36. Savcılık olaydan sonra derhâl soruşturma başlatmıştır. Gerekolayın meydana geldiği kara yolundaki MOBESE kayıtları gerekse JandarmaKarakolunun kamera kayıtları getirtilmiş, tarafların adli muayeneleriyaptırılmıştır.
37. Öte yandan soruşturmada tarafların tüm taleplerininkarşılanması her durumda geçerli bir ilke değildir. Soruşturma tekelini elindebulunduran Cumhuriyet savcısının bu konuda geniş bir özerkliğe sahip olması,hangi delillerin kötü muamele vakasını aydınlatacağı hususunda da bizzatkendisinin karar verebilmesini gerektirmektedir. Aksinin kabulü, maddi gerçeğinaranmasının icra tarzı olan soruşturmaya ve dolaylı olarak da sonucuna yapılmışbir sınırlandırma anlamına geleceğinden tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesinizedeleyici mahiyete bürünebilir. Maddi gerçeği anlamlandırmada kanıt unsuruolarak katkısı bulunmayan ya da oldukça kısıtlı bulunan noktalarda bazıdelillerin toplanıp toplanmamasında Cumhuriyet savcısının bir ölçüye kadar takdiryetkisinin bulunması başlı başına soruşturmanın etkisiz icra edildiği anlamınagelmemektedir (A.D., B. No:2014/7967, 23/5/2018, § 131).
38. Şüpheli jandarma görevlilerinin soruşturmasının poliseyaptırılması, görüntüler üzerinde bir polis memurunun bilirkişi olarak atanmasıve kolluk amiri sıfatı olan Cumhuriyet savcısının soruşturma yürütmesininbağımsızlık ve tarafsızlık ilkesine gölge düşürdüğü ileri sürülmüştür.
39. İlgili mevzuat kısmında açıklandığı gibi gerek jandarmagerekse emniyet teşkilatının Cumhuriyet Savcılığına bağlı adli kolluk görevibulunmaktadır. Cumhuriyet savcısının jandarmanın karıştığı bir suçsoruşturmasını kendisine bağlı başka bir adli kolluk birimi olan poliseyaptırması başvurucuların iddialarının aksine soruşturmanın bağımsızlık vetarafsızlığını sağlamak için atılmış bir adımdır. Keza Türk ceza usulmevzuatında adli kolluk dışında soruşturma yürütebilecek bir teşkilatbulunmamaktadır.
40. Emri altındaki adli kolluk görevlileri hakkında onlarınamiri olan Cumhuriyet savcısının bizzat soruşturma yapması da başvuru nedeniolarak gösterilmiştir. Soruşturmanın başaktörü sayılan savcının emrialtındakilerden talimat alması fiilen ve hukuken mümkün olmadığından savcınınemrinde çalışan kolluğun suç faili olması durumunda soruşturmanın kendiliğindenön yargıyla yürütüldüğü sonucuna ulaşılması oldukça soyut bir iddiadır.
41. Etkili soruşturmanın diğer ilkeleriyle ilgili bir iddia veAnayasa Mahkemesince tespit edilen bir eksiklik bulunmadığından bunlar üzerindeayrıca durulmamıştır.
42. Soruşturmanın etkililiği bakımından son olarak delillerinanalizine sıra gelmiştir. Zira başvurucular kovuşturmasızlıkve buna itiraz neticesinde verilen kararların gerekçeden yoksun olduğunu,itiraz mercilerinin yüksek oranlarda ret kararı verdiklerini ileri sürmüştür.Bu itirazlarla ilgili olarak başvurucuların muradı, somut delil durumunanazaran kamu davası açılmasıdır.
43. Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin 3. maddesi, belirlibir yasal muamele kapsamında bir yakalamayı gerçekleştirmek için güçkullanımını yasaklamamaktadır. Ancak sınırları belli bazı durumlarda, sadecekaçınılmaz ve asla aşırı olmaması koşuluyla güvenlik güçleri tarafından gücebaşvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No:2013/3924, 6/1/2015, §§ 81, 82). Bu nedenle kullanılan gücün gerekli veorantılı olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
44. Kolluğa karşı görevi yaptırmamak için direnme, hakaret vetehdit suçlarından suçüstü yakalanan başvurucuların kameralara yansıyangörüntüleri, şüpheli üç jandarma görevlisinden ikisinin yaralandığının adliraporla teyit edilmesi, birinin kıyafetinin yırtılması, kamera görüntüleriylebaşvurucuların direndiğinin ortaya çıkması, olay yerindeki vatandaşların ve nihayettesadüfen oradan geçen bir polis ekibinin yardımıyla başvurucu Fatma Kılıç’ındevriye aracına bindirilmesi hususları birlikte değerlendirildiğindebaşvurucuların mukavemetini kırmak için kullanılan gücün gerekli olduğusonucuna varılmıştır.
45. Yakalama sırasında güç kullanımının gerekliliği ortayakonduktan sonra ikinci aşamada olayın niteliğine göre kullanılan gücün ölçülüolup olmadığı ele alınmalıdır. Hangi direnç seviyesinde ne tür bir kuvvetuygulanacağının kılavuzu olan Yönetmelik’in 38. maddesinde yer verilen kademeliolarak artan zor kullanma araçları, ölçülülük incelemesindeki en önemlikıstaslardandır (Ali Ulvi Altunelli, B. No: 2014/11172, 12/6/2018, § 110).
46. Zor kullanılması için diğer yöntem ve araçların sonuçsuzkalmış olması gerekir. Zor kullanma, müdahale sırasında karşılaşılan direnciortadan kaldıracak oranda ve aşamalı biçimde artan bedensel kuvvet, maddi güç,değişik araçlar ile kanuni şartlar gerçekleştiğinde silah kullanmayı içerir.Başvurucuların gösterdikleri direnci kırmak için kolluğun darp ve cebiroluşturacak mahiyette bir eylemleri tespit edilememiştir.
47. Başvurucular Cansu Gezer ve BüseGizem Ergüven’de oluşan yaraların olay yerinde bulunan iki vatandaşın eylemisonucunda oluştuğu Erdemli 4. Asliye Ceza Mahkemesin başvuru tarihinden sonrakesinleşmiş kararıyla tespit edilmiştir. Diğer başvuruculardaki yaraların BTMile giderilebilir nitelikte olması da dikkate alındığında uygulanan gücünkolluğun zor kullanma yetkisi kapsamında kaldığı, yargı mercilerinin bukonudaki mevzuatı somut olaya uygulamalarındaki yorumunun makul olmadığısöylenemeyeceğinden yapılan müdahalenin orantılı olduğu değerlendirilmiştir.
48. Anayasa Mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma makamlarıtarafından verilen kararları maddi vakıa yönünden inceleyerek bu mercilerinyaptığı değerlendirmenin yerine kendisininkini ikame etme görevibulunmamaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri,B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 96). İlk derece yargı mercilerinin ulaştığısonuçlar Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bumercilerin maddi olaylara ilişkin tespitlerinden ayrılmak için gerekli olankuvvetli neden gösterilmelidir. Başvuru dosyasındaki bilgi ve belgelere göreCumhuriyet Savcılığının kovuşturmasızlık kararındanayrılmayı gerektiren böyle bir durum tespit edilememiştir.
49. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edildiğineilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Başvurucu FatmaKılıç'ın Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
50. Başvurucu Fatma Kılıç; Erdemli İlçe Jandarma Komutanlığıpersoneli tarafından keyfî biçimde alıkonulduğunu, yakalama ve gözaltına almatutanağı düzenlenmediğini, suçlama nedenleri hususunda bilgilendirilmediğiniöne sürmüştür.
2. Değerlendirme
51. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hakihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecekikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincillikniteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek içinöncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur (Ayşe Zıraman ve CennetYeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).
52. Anayasa Mahkemesi, suç isnadıyla yakalanan kişilerinyakalamanın hukuka aykırılığı ve yakalama nedenlerinin bildirilmemesiiddialarına ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülentazminat davasının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucunavarmıştır (Zeki Bingöl (2), B.No: 2013/6576, 18/11/2015, § 61; Tahir Gökatalay (3), B. No: 2013/5605, 30/3/2013, §49; Deniz Özfırat,B. No: 2013/7929, 1/12/2015, § 54).
53. Somut olayda başvurucu tarafından dile getirilen yakalamatedbirine ilişkin iddialar 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamındaaçılacak davada incelenebilecektir. Bu madde kapsamında açılacak dava sonucunagöre başvurucunun iddialarının doğruluğunun tespiti hâlinde görevli mahkemecebaşvurucu lehine tazminata hükmedilebilecektir. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun, telafikabiliyetini haiz, etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolutüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmadığısonucuna varılmıştır.
54. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA7/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.