Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - BÜYÜK BİRLİK PARTİSİ VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 6/1/2015

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler Alparslan ALTAN

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Burhan ÜSTÜN

Engin YILDIRIM

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Erdal TERCAN

Muammer TOPAL

Zühtü ARSLAN

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Akif YILDIRIM

Başvurucu

:

Büyük Birlik Partisi

Temsilcisi

:

Mustafa DESTİCİ

2. Başvurucu

:

Saadet Partisi

Temsilcisi

:

Mustafa KAMALAK

3. Başvurucu

:

Demokratik Sol Parti

Temsilcisi

:

Masum TÜRKER

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucular, 10/6/1983tarih ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu'nun 33. maddesinin birincifıkrasında yer alan "Genel seçimlerdeülke genelinde, ara seçimlerde seçim yapılan çevrelerin tümünde, geçerlioyların % 10'unu geçmeyen partiler milletvekiliçıkaramazlar." hükmünün anayasal haklarını ihlal ettiğini ilerisürmüştür.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, 12/6/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudanyapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespitedilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 30/6/2014 tarihinde,kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölümegönderilmesine karar verilmiştir.

4. 2014/8842 numaralıbaşvurunun konusu olay ve olgular Adalet Bakanlığına (Bakanlık) bildirilmiş,Bakanlık başvuruya ilişkin görüşlerini 10/10/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesinesunmuştur. Başvurucu Büyük Birlik Partisi temsilcisi, Adalet Bakanlığınıngörüşlerine karşı cevaplarını 1/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesinesunmuştur.

5. 2014/11862 ve 2014/16747sayılı bireysel başvuru dosyalarının konu yönünden hukuki irtibatı nedeniyle2014/8842 sayılı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin2014/8842 sayılı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine kararverilmiştir.

6. İkinci Bölümün 20/11/2014tarihinde yaptığı toplantıda, başvuruların niteliği itibarıyla Genel Kurultarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarıncaGenel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerindeifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. 2839 sayılı Kanun, 13/6/1983tarih ve 18076 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarakyürürlüğe girmiştir.

9. Başvurucu partiler,12/6/2011 tarihinde yapılan 24. Dönem Milletvekili Genel Seçimine katılan ve ulusalseçim barajının altında oy alan partilerdir.

10. Yüksek Seçim Kurulunun(YSK), 12/6/2011 tarihinde yapılan 24. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde, Büyük BirlikPartisinin % 0,75 oranında, Saadet Partisinin % 1,27 oranındave diğer başvurucu parti olan Demokratik Sol Partinin (DSP) de % 0,25 oranındaoy aldığına ilişkin 1070 sayılı kararı, 23/6/2011 tarih ve 27973 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

11. Başvurucu partiler, 2011yılı milletvekili genel seçimlerinde milletvekili çıkaramamışlardır.

12. Başvuruculardan DSP, YSK’yabir başvuruda bulunarak, ulusal ülke barajı uygulamasına son verilmesini talepetmiştir.

13. Bu talep, YSK’nın 25/9/2014tarih ve 4025 sayılı kararıyla istemin yasal düzenlemeyi gerektirdiği veKurulca yapılacak bir işlemin bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Retgerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “…AİHM kararı üzerindekonu incelendiğinde; uygulanacak seçim sisteminin seçiminde her devlete genişbir takdir yetkisi verildiği, 3. Maddedeki düzenlemenin yalnızca "halkınkanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde","makul aralıklarla" ve "gizli oyla serbest" seçimleryapılmasını şart koştuğu, yasama organının seçiminde bütün oyların aynıağırlığa sahip olmadığı ve bütün adayların zafere ulaşma şansının eşitolmasının gerekmediği gibi değerlendirmeler dikkate alındığında, 1 No.luProtokol'ün 3. maddesindeki düzenlemenin, "halkın kanaatlerinin özgürceaçıklanmasını sağlayacak şartlar içinde", "makul aralıklarla" ve"gizli oyla serbest" seçimler yapılmasını şart koştuğu, belli birsistem oluşturma yükümlülüğü getirmediğinin kabulü gerekmektedir. Buna rağmen,2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. Maddesi çerçevesinde konudeğerlendirildiğinde, 2839 sayılı Kanun'un 33. Maddesindeki %10’luk barajınDevletin takdir hakkı kapsamındaki bir düzenleme olması nedeniyle yasaldüzenlemeyi gerektirdiği ve Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmadığındanistemin reddine karar vermek gerekmiştir.”

14. Başvurucu partiler, 2015yılında yapılacak milletvekili genel seçimlerinde söz konusu seçim barajının "potansiyel mağduru" olacaklarındanbahisle bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgiliHukuk

15. 2839 sayılı Kanun'un 33.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Genel seçimlerde ülkegenelinde, ara seçimlerde seçim yapılan çevrelerin tümünde, geçerli oyların % 10'unu geçmeyen partiler milletvekili çıkaramazlar…”

16. 2839 sayılı Kanun'un geçici2. maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun yürürlüğegirdiği tarihten sonra yapılacak ilk milletvekili seçiminde siyasi partilerinseçime katılabilmeleri için büyük kongrelerini yapmış olmaları şartı aranmaz.Ancak, Yüksek Seçim Kurulunca tespit ve ilan edilecek seçim döneminin başlangıçtarihine kadar illerin en az yarısında teşkilat kurmuş olmaları gerekir.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

17. Mahkemenin 6/1/2015 tarihindeyapmış olduğu toplantıda, başvuru dosyası incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucularınİddiaları

18. Başvurucular, seçimbarajının %10 gibi yüksek bir oranda olmasının ölçüsüz olduğunu, bu durumuntemsilde adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğunu, siyasi partiler arasındafırsat eşitsizliğine sebep olduğunu, anılan hükmün 2015 yılında yapılacakseçimlerde uygulanacak olması nedeniyle potansiyel mağdur olaraketkileneceklerini belirterek, Anayasa’nın 2., 10., 13., 26., 67. ve 68. maddelerindebelirtilen haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve anılan hükmün GenelKurula sevki ile iptal edilmesi talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

19. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü ve 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun'un 45. maddesinin (1) numaralıfıkraları uyarınca, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak veözgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokollerkapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia edenmedeni haklara sahip bütün gerçek ve tüzel kişilere Anayasa Mahkemesinebireysel başvuru hakkı tanınmıştır.

20. Siyasipartilerin hukuki nitelikleri bakımından kamu tüzel kişisi olmadıkları açıktır.Anayasa Mahkemesinin kararlarında (E.1992/2 (Siyasî Parti Kapatma), K.1994/1,K.T. 10/2/1994; E.2008/1(Siyasî Parti Kapatma), K.2008/2, K.T. 30/7/2008)siyasi partilere ilişkin Anayasa'da yer alan özel düzenlemeler dikkatealınarak, siyasi partilerin olağan derneklerden farklı oldukları vurgulanmışsada bu tespit onların bireysel başvuru usulünde 6216 sayılı Kanun'un 46.maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca özel hukuk tüzel kişileri olarakbaşvuru yapabilmelerine engel değildir (B. No: 2014/5425, 23/7/2014,§ 24).

21. 6216 sayılı Kanun'un 'Bireysel başvuru hakkı'kenar başlıklı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yasamaişlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuruyapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimidışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.”

22. 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında,yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemlerin doğrudan bireysel başvurukonusu yapılamayacağı açıkça düzenlenmektedir.

23. Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisininiradesinin ürünüdür. Kanun, parlâmento kararı dışında kalan ve Anayasanın yetkiverdiği Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, Anayasa’da öngörülen kanunyapma usullerine uyularak yapılan işlemdir (B. No. 2014/256, 25/6/2014, § 85).

24. Bireysel başvuru yolu,bireylerin maruz kaldığı temel hak ihlallerinin tespitini yapan ve tespitedilen ihlalin ortadan kaldırılması için etkin araçları içeren anayasal birgüvencedir. Bu güvence kapsamında, kişilere doğrudan yasama işleminin iptaliniisteme yetkisi tanınmamıştır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruyolu, kamusal bir düzenlemenin soyut biçimde Anayasa'ya aykırılığının ilerisürülmesini sağlayan bir yol olarak kabul edilemez (B. No. 2012/30, 5/3/2013,§§ 16-17).

25. Bir yasama işleminin, temelhak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda, doğrudan yasama işlemialeyhine değil, ancak yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylemve ihmallere karşı bireysel başvuru yapılabilir (B. No. 2013/469, 16/4/2013, §17; B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 37). Her ne kadar başvuruculardan DSP,YSK’ya bir başvuruda (§ 12) bulunmuş ise de, bubaşvuru sonucunda verilen kararın (§ 13), seçimlerde başvurucunun anayasalhaklarını doğrudan etkileyen bir uygulama işlemine dönük olmadığı, başvurucupartinin ulusal seçim barajının kaldırılmasına yönelik olarak ileri sürdüğüsoyut nitelikteki talebi nedeniyle verildiği, bu sebeplerle YSK’nın bukararının yasama işleminin (kanunun) uygulanması mahiyetinde olmadığıanlaşılmıştır.

26. Başvuru konusu olayda,başvurucular 2839 sayılı Kanun'un 33. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Genel seçimlerde ülke genelinde,ara seçimlerde seçim yapılan çevrelerin tümünde, geçerli oyların % 10'unu geçmeyen partiler milletvekili çıkaramazlar.”şeklindeki hükmün Anayasa’ya aykırı olduğunu ve iptali gerektiğini ilerisürmüşlerdir. Bireysel başvuru yoluyla doğrudan yasama işlemine değil ancak yasama işleminin uygulanmasımahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabilecektir. Diğerbir deyişle bir yasama işleminin doğrudan ve soyut olarak Anayasa’ya aykırıolduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvuru yapılamaz.

27. Açıklanan nedenlerle, bir yasamaişlemi aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından,başvuruların diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin 'konu bakımından yetkisizlik' nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

28. Başkanvekili Alparslan ALTAN bu sonuca farklı gerekçeylekatılmış, üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve ErdalTERCAN bu görüşe katılmamışlardır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle, başvuruların “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, yargılama giderlerininbaşvurucular üzerinde bırakılmasına, 6/1/2015 tarihinde üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Erdal TERCAN’ınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

1.Başvurucular, 2839 sayılı Kanun’un 33. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen%10 oranındaki seçim barajının çok yüksek olduğunu, siyasi partiler arasındaeşitsizliğe sebep olduğunu, temsilde adaleti engellediğini, kuralın geçmişte2011 genel seçimlerinde aleyhlerine olumsuz olarak uygulandığını, 2015 yılındayapılacak seçimlerde de uygulanmasının kuvvetle muhtemel olduğunu, bu durumdanmağdur olduklarını, Anayasa’nın 2., 10., 13., 67. ve 68. maddelerindedüzenlenen haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşler ve söz konusu hükmünGenel Kurula sevk edilerek iptalini talep etmişlerdir.

2.Mahkememiz çoğunluğu, yapılan başvuruları, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin(3) numaralı fıkrasında yasama işlemlerine karşı bireysel başvurudabulunulmasının öngörülmediği gerekçesiyle, konu bakımından yetkisizliknedeniyle kabul edilemez bulmuştur.

3.Bireysel başvuru yolu, bireylerin, Anayasa’dadüzenlenmiş temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi vebuna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamugücü tarafından, ihlâl edilmesi halinde, bu ihlâlin giderilmesi için AnayasaMahkemesine başvurabilme yetkisi tanıyan olağanüstü bir kanun yoludur.

4. Bireysel başvuru yolu, bireylerin maruz kaldığı temel hakihlallerinin tespit edildiği ve tespit edilen ihlalin ortadan kaldırılması içinetkin araçları içeren anayasal bir güvencedir. Ancak, Anayasa Mahkemesinebireysel başvuru yolu, kamusal bir düzenlemenin soyut biçimde Anayasa'yaaykırılığının ileri sürülmesini sağlayan bir yol olarak düzenlenmemiştir. 6216sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, “yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemleraleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılması” kabul edilmemiştir.Kanun koyucu hükümde “doğrudan”ifadesini kullanarak, yalnızca ulusal hukuku değiştirmeyi veya toplumunmenfaatinin korunmasını amaçlayan ve “halkdavası” (actio popularis)olarak adlandırılan başvuruların yapılmasını engellemek istemiştir. Ancak,kişilere uygulanmış ve uygulanma olasılığı yüksek olan yasama işlemlerine karşıbireysel başvuru yapılması mümkündür.

5.Bir yasama işlemi veya düzenleyici idari işlemin, temel hak ve özgürlüğünihlaline neden olması durumunda, bireysel başvuru yoluyla doğrudan bu işlemleredeğil ancak yasama veya düzenleyici idari işlemin uygulanması mahiyetindekiişlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabilecektir (B. No. 16/4/2013,2013/469, §§ 15, 17; B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 37).

6. Bir kanunun veya genel düzenleyici işlemin bir hakveya özgürlüğü ihlâl etmesi halinde, bireysel başvuru doğrudan bu işlemlerekarşı değil, bunların somut olaya uygulanmasına ilişkin bireysel niteliktekikamu gücü işlemlerine karşı olabilir. Düzenlenişitibariyle doğrudan sonuç doğuran kanun hükümlerinden dolayı ilgililerin temelhakları ihlal edilmiş ise, bireysel başvurunun diğer koşulları da yerinegetirilmek koşuluyla, koruma mekanizmasının geçerli olduğu kabul edilmelidir.Ancak bazı hallerde, bir kanun hükmünün ilgililer hakkında sonuç doğurması vehak ihlâline neden olabilmesi için idarenin bireysel bir işlemine de gerekbulunmayabilir. Bu nedenle, doğrudan ve güncel bir temel hak ihlali söz konusuolmaksızın soyut olarak bir kanun hükmünün Anayasa’ya aykırılığı iddiasınayönelik “halk davası” (actio popularis) niteliğindeki başvurularla, dayanağı kanun hükmü olmaklabirlikte aynı zamanda ilgili hakkından sonuç doğuran, onun doğrudan ve güncelbir temel hakkının ihlaline yol açtığı iddialarını içeren başvurularınbirbirinden ayrılması gerekir.

7.Anayasa’nın 148. maddesinde belirtilen “kamugücü” kavramının kapsamına, kişilere doğrudan uygulanmış ve yakıngelecekte uygulanma olasılığı yüksek olan yasama işlemlerinin de girdiğikuşkusuzdur. 6216 sayılı Kanun’un yasama çalışmaları sırasındakitartışmalardan, soyut başvuruların yasaklanmasının sebebinin, Anayasa’da bunlaryönünden ayrı bir denetim (iptal davası) mekanizmasının öngörülmesi olduğuanlaşılmaktadır. Kamu gücünden kaynaklanan ve bireylerin temel hak veözgürlüklerinin ihlaline yol açan birçok durumun kaynağı yasama işlemiolabilir. Konu bakımındanyetkisizliğin geniş yorumlanması, kaynağı yasama işlemi olan geniş bir alanınbireysel başvuru denetim alanından çıkarılması sonucunu doğurur ki, Anayasa veyasa koyucunun bunu amaçladığı söylenemez. Böyle bir kabulün sonucu, bireylerintemel hak ve özgürlüklerinin ihlaline yol açan birçok durum bakımından AnayasaMahkemesine bireysel başvuru yolunun etkisiz bir yol olarak görülmesiolacaktır.

8.Belirtilen durum çerçevesinde, bireysel başvuruda 6216 sayılı Kanun’un 45.maddesinin (3) numaralı fıkrasında belirtilen, yasama işlemleri ile düzenleyiciidari işlemler aleyhine doğrudan bir başvuru yapılmış olup olmadığınınbelirlenmesi başvuru formu ve dilekçesindeki sonuç ve taleplere bakılarakbelirlenmelidir. Başvurucu, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemleraleyhine doğrudan başvuruda bulunmuş ise “konubakımından yetkisizlik” sözkonusu olacak,doğrudan bu işlemler aleyhine olmaksızın bunlarınsomut olaya uygulanmasına ilişkin bireysel nitelikteki kamu gücü işlemlerinekarşı başvuruda bulunmuş ise bireysel başvurunun konu bakımından kapsamında birbaşvurudan bahsedilecektir.

9.Eldeki işte, başvuru dilekçeleri incelendiğinde sonuç olarak;

-Büyük Birlik Partisinin başvurusunda, seçim barajının %10 gibi yüksek birdüzeyde olmasının ölçüsüz olduğu, bu durumun temsilde adalet ve eşitlikilkelerini zedelediği, siyasi partiler arasında fırsat eşitsizliğine yolaçtığı, anılan hükmün 2011 genel seçimlerinde kendileri aleyhine uygulandığı,2015 yılında yapılacak seçimlerde de uygulanmasının kuvvetle muhtemelolduğundan işlemden potansiyel mağdur olarak etkilenecekleri belirtilerek, buhususun hak ihlaline neden olduğunun tespitinin istendiği ve Anayasa’nın 2.,10., 13., 67. ve 68. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğinin ilerisürüldüğü,

-Saadet Partisinin başvurusunda, 2839 sayılı Kanun’un 33. maddesinde yer alan%10’luk seçim barajı sebebiyle demokratik seçilme ve temsil haklarının ihlaledildiği, yakın gelecekte de kesin olarak ihlal edileceğinin tespiti talebindebulunulduğu,

- DemokratikSol Partinin başvurusunda, genel seçimlerde uygulanan ülke seçim barajıuygulaması nedeniyle "seçme-seçilme hakkı" ve "ifadehürriyetinin" ihlal edildiğinin tespitine ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmesine, bir ihlalin tespitedilmesi durumunda buna neden olan kamu gücü işlemi Anayasa'ya açıkça aykırıolan 2834 sayılı Kanun'un 33. maddesi hükmünün uygulanmasındankaynaklandığından, bu davaya bakan "Bölüm"ün,Anayasa'nın 152. maddesi bağlamında bir davaya bakmakta olan mahkeme sıfatıyla,dosyanın, söz konusu hükmün iptali için "Genel Kurul"agönderilmesine karar verilmesinin istenildiği görülmektedir.

10.Açıkça anlaşıldığı üzere, her üç başvurucunun asıl talebi "seçme-seçilmehakkı" ve "ifade hürriyetinin" ihlal edildiğinin tespitineyöneliktir. Her ne kadar başvuru dilekçelerinde kuralın Anayasa’ya aykırılığıiddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesi Genel Kuruluna başvurulması talebinede yer verilmiş ise de, başvurucuların asıltaleplerinin, bu hükmün uygulanması mahiyetindeki işlemler sonucunda geçmiştegerçekleşen ve gelecekte gerçekleşmesi kuvvetle muhtemel olan hak ihlallerinintespitine yönelik bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Başvurucuların, ihlaliddialarına ek olarak ileri sürdükleri, “kuralın Anayasa’ya aykırılığıiddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesi Genel Kuruluna başvurulması” talebininincelenmesi ise kabul edilebilirlik evresinden sonra incelenebilecek birhusustur.

11.Somut olayda başvurucular, kendilerine geçmişte uygulanmış ve gelecekteuygulanacak bir yasama işlemi nedeniyle geçmişte uğradıkları ve gelecekteuğrayacakları hak ihlalinin tespiti talebiyle başvuruda bulunmuşlardır. Diğerbir deyişle, herhangi bir uygulama işlemine gerek olmaksızın, uygulanmış veuygulanacak bir yasama işlemine karşı bireysel başvuru yapılmıştır. Dolayısıylabireysel başvuru yoluyla soyut ve doğrudan yasama işlemine değil, geçmişteuygulanmış ve yakın gelecekte uygulanması halinde uğrayacakları hak ihlalineyönelik olarak başvuruda bulunduklarından, başvuruların Anayasa Mahkemesinin “konu bakımından yetkisi” kapsamındaolduğunun kabulü gerekir.

12.Başvurucular, seçim barajının siyasi partiler arasında fırsat eşitsizliğinesebep olduğunu, baraja ilişkin düzenlemenin 2015 yılında yapılacak seçimlerdeuygulanmasının kuvvetle muhtemel olduğunu ve işlemden potansiyel mağdur olaraketkileneceklerini belirtmişlerdir.

13.6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruhakkına sahip olanlar” başlıklı 46. maddesinde kimlerin bireyselbaşvuru yapabileceği sayılmış olup, anılan maddenin (1) numaralı fıkrasınagöre; bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üçtemel ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu önkoşullar, başvuruyakonu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işlemindenya da ihmalinden dolayı, başvurucunun “güncelbir hakkının ihlal edilmesi”, bu ihlalden dolayı kişinin “kişisel olarak” ve “doğrudan” etkilenmiş olması ve bunlarınsonucunda başvurucunun kendisinin “mağdur”olduğunu ileri sürmesi gerekir.

14.Bireysel başvuruda “mağdur”kavramı, davada menfaat veya dava ehliyeti kuralları gibi kurallardan bağımsızbir şekilde yorumlanmaktadır (Gorraiz Lizarraga ve Diğerleri/İspanya, B. No: 62543/00,10/11/2004, § 35). Ayrıca “mağdur”kavramının yorumu, günümüzde toplumun koşulları ışığında değişime tabi olup, bukavram aşırı biçimcilikten uzak bir şekilde uygulanmaktadır (Gorraiz Lizarraga veDiğerleri/İspanya, § 38). AİHS, kişilerin yalnızca iç hukuktaki birdüzenlemenin, kendilerini doğrudan etkilemeksizin, Sözleşme’yiihlal ettiği gerekçesiyle bu düzenlemeden şikâyet etmelerine de izinvermemektedir (Sejdić ve Finci/Bosna-Hersek, [BD], B. No:27996/06 ve 34836/06, 22/12/2009, § 28).

15.Diğer taraftan, kendilerinin belirli bir işlemden doğrudan etkilenme tehdidiyleya da tehlikesiyle karşı karşıya olduklarını ve dolayısıyla potansiyel olarakmağdur olduklarını iddia eden başvurucular ile yalnızca ulusal hukuklarıdeğiştirmeyi veya toplumun menfaatinin korunmasını amaçlayan başvurulararasında dikkatli bir ayrım yapılmalıdır (B.No:2014/11438, 23/7/2014, § 20). Yukarıda açıklandığı üzere, doğrudan (soyutnitelikte) yasama işlemlerine veya düzenleyici işlemlere karşı bireysel başvuruyapılması mümkün olmamakla beraber, yasama işleminin bireletki doğuracak biçimde doğrudan uygulanması ile gerçekleşen mağduriyet ya da buişlemin ilerdeki muhtemel etkilerine maruz kalma riski nedeniyle oluşacakpotansiyel mağduriyet halinde AİHM içtihatları kapsamında bireysel başvuruolanaklıdır. Nitekim potansiyel mağdurluk, “mağdur”statüsünün bu ağır koşullarının hafifleştirilmesi için AİHM tarafındangeliştirilmiş bir kavramdır. Buna göre, kişiler kendileri hakkında yakıngelecekte uygulanması kuvvetle muhtemel olan kanun veya düzenleyici işlemlerekarşı da bireysel başvuruda bulunabilirler (bkz. Klass ve Diğerleri/Almanya, B.No:5029/71, 6/9/1978, § 34, Open Door ve Dublin Well Woman/ İrlanda, B. No: 14234/88, 29/10/1992, §44; Burden/Birleşik Krallık, [BD], B. No: 13378/5, 29/4/2008, § 34; AltuğTaner Akçam/Türkiye, B. No: 27520/07, 25/10/2111, § 68).

16.Bir potansiyel mağdurluk statüsünün oluşması için, yasama işlemi veyadüzenleyici işlemin bizatihi varlığının başvurucunun haklarını ihlal etmesi,ihlal tehlikesinin yakın olması, yasama işleminin veya düzenleyici işleminuygulanmasının kuvvetle muhtemel olması ve nihayet ciddi ve telafisi güç zararriskinin doğması gerekir. Bu şartlar kümülatif olduğundan, aynı somut olaydahepsinin birlikte bulunması gerekir. Ayrıca, başvurucu tarafından işleminkendisini kişisel olarak etkileyeceğine dair makul ve ikna edici delillerin deortaya konması gerekir.

17.Başvuru konusu olay bu açıdan değerlendirildiğinde; sözü edilen hüküm,başvurucu partiler hakkında geçmişteki birçok seçimde uygulanmasına karşın,2015 yılı genel seçimleri yönünden başvurucular aleyhine henüz uygulanmamışolsa bile, yakın gelecekte bu hükmün uygulanma olasılığının başvurucupartilerde, seçmen tercihlerinin tam olarak parlamentoya taşınmayacağı, oylarınboşa gideceği korkusuyla seçmenlerin başka partilere yöneleceği endişesioluşturduğu kabul edilebilir. 2839 sayılı Kanun'un 33. maddesinin birincifıkrasında öngörülen %10'luk barajın varlığının başvurucuların serbest seçimhakkına yönelik ihlal tehlikesi içerdiğinde, aynı hükmün 2015 yılı genelseçimlerinde uygulanacak olmasının başvurucu partilerin yasama organınamilletvekili gönderememesine sebep olacağından ciddi ve telafisi güç zararriski doğurduğunda ve ihlal tehlikesinin yakın olduğunda şüphe yoktur. Dolayısıylailgili kanun hükmünden kişisel olarak etkilediğine dair makul ve ikna edicideliller ortaya koyan başvurucuların potansiyel mağdur statüsünde olduklarınınkabulü gerekir.

18.Bununla birlikte ne Anayasa’da ne de 6216 sayılı Kanun’da “potansiyel mağdur” sıfatını taşıyangerçek ya da tüzel kişilerin ilgili hak ihlalleri iddiaları nedeniyle bireyselbaşvuruda bulunabileceklerine dair açık bir düzenleme bulunmadığı gibi henüz buhususta Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş bir içtihadı da bulunmamaktadır.

19.Açıklanan gerekçelerle “potansiyel mağdur”sıfatıyla yapıldığı anlaşılan başvuruların “kişibakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiğidüşüncesinde olduğumdan karar sonucuna belirttiğim farklı gerekçe ilekatılmaktayım.

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

KARŞIOY YAZISI

10/6/1983tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 33. maddesinin birincifıkrasında yer alan “Genel seçimlerde ülkegenelinde, ara seçimlerde seçim yapılan çevrelerin tümünde, geçerli oyların %10’unu geçemeyen partilermilletvekili çıkaramazlar” hükmünün temsilde adaleti gerçekleştirmeyecek şekilde yüksekolduğu savıyla yapılan bireysel başvuru, Anayasa Mahkemesi Genel Kuruluçoğunluğunca “konu bakımından yetkisizlik”gerekçesiyle reddedilmiştir.

Bireyselbaşvuru, 12.9.2010 günü yapılan referandumla kabul edilen, 7/5/2010 tarih ve5982 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle Anayasanın 148 maddesine eklenen üçüncü,dördüncü ve beşinci ek fıkralarda düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler arasındayasama işlemlerine karşı bireysel başvuru yapılmasını engelleyen bir hüküm yeralmamakla birlikte, bireysel başvuruya ilişkin usul ve esasların kanunladüzenleneceğini öngören beşinci fıkra gereğince çıkartılan 30/3/2011 tarih ve6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında “yasama işlemleriile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuruyapılamayacağı” belirtilmiştir.

Başvurununbir “yasama işlemine” karşı yapıldığı ve bu nedenle olayda konu bakımındanyetkisizlik bulunduğu görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.

1. Öncelikle, “yasama işlemi”nin neolduğu hakkında şu tespitlerde bulunmak gerekir:

Anayasa’nın6. maddesine göre,

“Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.

Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslaragöre, yetkili organları eliyle kullanır.

Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye,zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadanalmayan bir devlet yetkisi kullanamaz.”

Anayasa’nın7. maddesine göre,

“Yasama yetkisi Türk Milleti adına TürkiyeBüyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”

TürkiyeBüyük Millet Meclisinin kuruluşu, üyeliği, görev yetkileri, Anayasa’nın 75-100.maddelerinde düzenlenmiştir.

Anayasa’nınbu hükümleri karşısında “yasama işlemleri”nin ancakTürkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen kanunlar, kararlar veAnayasa ile belirlenen işlemler olduğu, başka herhangi bir kişi, organ, merciveya heyet tarafından vazedilen kuralların, normların, şekli anlamda “kanun”olsalar bile Anayasal anlamda bir“yasamaişlemi” sayılamayacağı açıktır.

Kanunhükümlerinin özelliği, egemenliği elinde bulunduran güç tarafından konulmaları,bunlara uyulması konusunda toplumda bir “zarurilik fikri - opinii necessitatis” bulunmasıve uyulmaması halinde yaptırım öngörülmesidir. Bu açıdan bakıldığına birtoplumda geçerli kabul edilen kanun hükümleri, mutlaka anayasal ve demokratikmeşruiyeti olan bir kanun koyucunun eseri olmayıp, mesela bir yabancı işgalotoritesinin, uluslararası toplum adına hareket eden çok uluslu bir yönetiminveya darbe ile idareyi ele geçirmiş olan bir cuntanın eseri olabilir. Bu türnormların uygulandığı sürece geçerli sayılması ve genel olarak kabul görmesi,anayasal anlamda “yasama tasarrufu” sayılmaları için yeterli neden değildir.

Red ve inkarımümkün olmayan bu gerçekleri tespit ettikten sonra, % 10 seçim barajına ilişkinbaşvuru konusu normun “yasama tasarrufu” niteliğini sorgulamak gerekir.

2. 12 Eylül 1980 askeri rejiminin yasa koyucu sıfatıylavazettiği normların hukuki niteliği:

12Eylül 1980 günü saat 04.00 itibariyle silahlı kuvvetlerce yönetime el konulup 1961Anayasasının askıya alınmasını takiben ülke bir süre askeri rejimin emir,bildiri ve duyuruları ile yönetilmiştir. Tam hukuksuzluk dönemi olan bu icraatabir ölçüde “kanunilik” kazandırmak amacıyla 27/10 /1980 tarihli ve 2324 sayılıAnayasa Düzeni Hakkında Kanun kabul edilmiş, bu Kanun da geriye yürütülerek,darbe anından itibaren yapılan icraata hukukilikdeğilse bile kanuni dayanak sağlanmaya çalışılmıştır.

1982Anayasasının Geçici Madde 2’siyle, Anayasaya dayalı olarak hazırlanacak SiyasiPartiler Kanunu ile Seçim Kanununa göre yapılacak ilk genel seçimler sonucuTürkiye Büyük Millet Meclisi toplanıp Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar,“Milli Güvenlik Konseyi”nin 2324 sayılı AnayasaDüzeni hakkında Kanun’a göre görevlerini devam ettireceği, yani “yasama”görevini yapmaya devam edeceği öngörülmüştür. Anayasa Düzeni Hakkında Kanun,daha sonra Anayasanın Geçici Madde 3’ünün (a) bendi ile yürürlükten kalkmıştır.

Başvurukonusu norm, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 33. maddesinin birincifıkrasında yer almakta olup, bu ara dönemde “Milli Güvenlik Konseyi” tarafındanvazedilmiş bir kanun hükmüdür. Maddenin birinci fıkrası her ne kadar 23/5/1987tarihli ve 3377 sayılı Kanunla yeniden düzenlenmiş ise de %10 barajına ilişkin bölüm değişikliğe uğramamış, yani normu koyan 12Eylül askeri yönetiminin iradesi ortadan kaldırılmamıştır.

Anayasa’nınGeçici 2. maddesi karşısında, sırf şekli bir bakışla, başvuru konusu normunanayasal bakımdan geçerli bir “yasama işlemi” olduğunu ileri sürmek mümkündür.Ancak, Anayasa’nın verdiği yetkiye dayanılarak 6216 sayılı Kanunla altdüzenlemeleri yapılan bireysel başvuru müessesesinin Anayasamıza girmesinisağlayan 12/9/2010 tarih ve 5982 sayılı Kanunla yapılmış Anayasadeğişikliklerinin bütününe, yani referandumla tecelli eden tali kurucu iktidariradesine bakılmadan, “yasama işlemi” kavramını yorumlamak mümkün olamaz.

2010referandumuyla, sadece bireysel başvuru sistemi getirilmemiş, aynı zamanda 12Eylül 1980 darbesi yönetimine ve “Milli Güvenlik Konseyi”nehukuki ve cezai dokunulmazlık sağlayan Anayasa’nınGeçici Madde 15’i de tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır. GeçiciMadde 15’in yürürlükten kaldırılma gerekçesi, “demokrasi ve hukuk devletiilkelerine aykırı olması”dır. Buna göre, döneminmeşruiyeti her yönden sorgulanabilir hale gelmiş ve hangi eylem ve işlemlerinsuç teşkil ettiği, kimlerin suç işledikleri, tümüyle yargı organlarınıntasarrufuna bırakılmıştır. Kurucu iktidarın bu tercihinden, döneminmeşruiyetinin yasal olarak sorgulanması yolunu açmak istediği anlaşılmaktadır.

Bireyselbaşvurunun yasama işlemlerine karşı doğrudan yapılamayacağı şeklindeki kural,aynı referandumla ortaya konan tali kurucu iktidar iradesinin öngördüğü üzere,yasayla düzenleme sonucu 6216 sayılı Kanun’da yer almıştır. Bu kanunda geçentabirlerin anlamlarının, 1982 Anayasasının tüm ek ve değişikliklerinin veözellikle 12/9/2010 değişikliklerinin birlikte değerlendirilmesi ilebelirlenebileceği açıktır. Buna göre, 2010 referandumu ile yapılandeğişiklikler kapsamında askeri darbe yönetiminin sivil idareye ve serbestseçimlere geçerken önceki dönemin icraatına kanunilik kazandırmak amacıylayaptığı düzenlemeler Millet iradesince kabul görmemiş, ara dönem icraatlarınınyargı önünde sorgulanabileceği kabul edilmiştir.

Bu nedenle, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru konusuyapılamayacak yasama işlemlerinin de ancak meşru olarak Milletçe kabul edilmişT.C. Anayasasına (aynı zamanda 1924 ve 1961 anayasalarına) göre teşekkül etmiş,demokratik usullerle çalışan yasama organlarınca vazedilen yasa kurallarıolduğu, demokrasi ve hukuk dışı yöntemlerle mevzuata eklenmiş normların teknikolarak “kanun” adını taşısalar ve hukuk aleminde varlıklarını sürdürseler bileAnayasal anlamda yasama işlemi sayılamayacakları sonucuna varmak gerekmektedir. Milletvekili SeçimiKanunu’nun 33. maddesindeki kural da şeklen kanunilik taşımakta, ancakhukukilik taşımamaktadır. Bireysel başvurunun, hukukilik vasfı bulunmayanyasama işlemlerine karşı da yapılamayacağını kabul etmek, amacı hak veözgürlükleri korumak olan bireysel başvurunun kendi mantığına da aykırıdır.Nitekim başvuru konusu norm, bireysel başvuru dışında bir yolla AnayasaMahkemesi önüne getirilemeyecektir.

Sonuçolarak, başvuru konusu kural, kaynağı itibariyle demokrasi ve hukuk devletiilkelerine aykırı olduğundan bireysel başvuru yasağı kapsamında bir “yasamaişlemi” değildir. Başvurunun konu bakımından kabul edilmez bulunmasınayukarıdaki nedenlerle katılmamaktayım.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞI GÖRÜŞ

Başvurucular,2839 sayılı Kanun’un 33. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen % 10oranındaki seçim barajının çok yüksek olduğunu, siyasi partiler arasındaeşitsizliğe sebep olduğunu, temsilde adaleti engellediğini, 2015 yılındayapılacak seçimlerde de uygulanmasının kuvvetle muhtemel olduğunu, bu durumdanmağdur olduklarını, Anayasa’nın 2.10.,13.,67.ve 68. maddelerinde düzenlenenhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşler ve söz konusu hükmün Genel Kurulasevk edilerek iptalini talep etmişlerdir.

2839sayılı Kanun’un 33. maddesinin 1. fıkrası şu şekildedir: “Genel seçimlerde ülke genelinde, ara seçimlerde seçimyapılan çevrelerin tümünde, geçerli oyların % 10 ‘unugeçmeyen partiler milletvekili çıkaramazlar”.

Mahkememizçoğunluğu, yapılan başvuruları, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin3.fıkrasında, yasama işlemlerine karşı bireysel başvuruda bulunulmasınınöngörülmediği gerekçesiyle, konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabuledilemez bulmuştur.

Öncelikletespit etmek gerekir ki, başvurucuların şikayeti ilkplânda seçim barajının yüksek olduğu, bu durumun Anayasa m. 67’de düzenlenenseçme ve seçilme hakkının ihlâl edildiğinin tespitidir. İhlâl tespit edilmesihalinde, söz konusu kanun hükmünün iptali için Genel Kurula sevk edilipedilmemesi konusu, daha sonraki aşamalarda incelenebilecek bir konudur. Onedenle yapılan başvuruyu, kanun hükmünün iptali talebini esas alarak değil,normal bir bireysel başvuruda olduğu gibi, değerlendirmeye tâbi tutmakgereklidir.

 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3.fıkrasışu şekildedir: “Yasama işlemleri iledüzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağıgibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışındabıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.”

Görüldüğügibi, Kanun koyucu, “yasama işlemleri…aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı” nı kabul etmiştir. Öncelikle bu hüküm gereği, Kanun koyucu,genel olarak bir kanun maddesi aleyhine bireysel başvuru yapılamayacağını kabulederek, bu yolun actio popularisolmasını uygun görmemiştir. Bir kanun hükmüne karşı doğrudan bireysel başvurudabulunulamaz. Kanun’un Anayasa’ya aykırılığını ileri sürmek için itiraz ve iptaldavası yolları kabul edildiği için, Kanun koyucu tekrar bu yolun da açılmasınıgerekli görmemiştir. Buna göre kural olarak, soyut genel bir kanun maddesiidare tarafından, yargı mercileri tarafından olaya uygulandıktan sonra hakihlâli ortaya çıkmışsa, başvurulacak idari ve yargısal yollar da tüketildiktensonra bireysel başvuruda bulunulabilecektir. 6216 sayılı Kanunun öngördüğüsistem genel olarak bu şekildedir. Nitekim 6216 sayılı Kanunun 45. maddesiningerekçesinde de “bu yola başvurulabilmesiiçin öncelikle diğer yargısal ve idarî başvuru yollarının tüketilmesizorunludur” ifadesine yer verilerek bu husus gerekçede de teyitedilmiştir.

Bireyselbaşvuru, bireylerin, Anayasada düzenlenmiştemel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ekTürkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücütarafından, ihlâl edilmesi halinde, bu ihlâlin giderilmesi için AnayasaMahkemesine başvurabilme yetkisi tanıyan olağanüstü bir kanun yolu, şeklindetanımlanabilir. Ancak genel, soyut nitelikteki bir kamu gücü işleminin hakkıihlâl ettiği veya Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle bireysel başvurudabulunulamaz. Bir kanunun veya genel düzenleyici işlemin bir hak veya özgürlüğüihlâl etmesi halinde, bireysel başvuru doğrudan bu işlemlere karşı değil, bunlarınsomut olaya uygulanmasına ilişkin bireysel nitelikteki kamu gücü işlemlerinekarşı olabilir.

Soyut, genel kanun hükmü, genellikle hak ihlâline nedenolmaz. Bunun için kural olarak somut olaya idare veya mahkemeler tarafındanuygulanması gereklidir. İşte 6216 sayılı Kanunla öngörülen sistem de bu esasüzerine kurulmuştur. Ancak bazı hallerde, bir kanun hükmünün ilgililer hakkındasonuç doğurması ve hak ihlâline neden olabilmesi için idarenin bireysel birişlemine gerek kalmamaktadır. O nedenle de, bu gibikanunlara doğrudan uygulanan kanunlar denilmektedir. Bu gibi kanun hükümlerinindüzenlediği hak ve özgürlükler için de, idareninbireysel bir işlem yapması ilgili idari ve yargısal yolların tüketilmesi veondan sonra bireysel başvuruda bulunulmasını istemek doğru olmaz. Zira, kanununhüküm ve sonuç doğurması için idarenin yapması gereken bireysel nitelikte birişlem yoktur, keza bazı hallerde, somut olayda olduğu gibi, başvurulabileceketkili bir başvuru yolu da bulunmayabilir. Böyle bir durumda, hak veya özgürlükihlâli nedeniyle bireysel başvuruda bulunulduğunda, kanun hükmüne karşıbaşvuruda bulunulduğu gerekçesiyle, yapılan başvuru konu bakımından yetkisizliknedeniyle reddedilecek olursa, o kanun hükmüne konu olan hak veya özgürlük,bireysel başvuruya konu olabilecek haklar kapsamında olmasına rağmen, bireyselbaşvuru açısından korumasız kalabilecektir.

Dolayısıyla, kişinin bir kanun hükmünün soyut olarakAnayasaya aykırı olduğu iddiasıyla, bu kanun hükmünün başka bir düzenleyiciveya idari işleme gerek olmadan doğrudan uygulanması sonucunda anayasal birhakkın ihlal edildiği iddiası arasında esaslı bir fark bulunmaktadır. Bireyselbaşvuruda, başvuru konusu yapılabilecek hak ve özgürlüklerin etkin bir şekildekorunması amaçlandığından, bu farkın mutlak surette göz önünde tutulmasıgerekir. Aksi halde genel, soyut ve objektif olması gereken yasal düzenlemeleryerine, temel hak ve hürriyetler üzerinde doğrudan etki gösteren kanunidüzenlemeler yapılarak hak ve özgürlük alanının bireysel başvuru kapsamındançıkarılması ihtimal dahilindedir. Şüphesiz bu yaklaşım, bireysel başvurununetkin koruma amacıyla bağdaşmaz.

Somut olay açısından değerlendirdiğimizde, hak ihlâlineneden olduğu ileri sürülen seçim barajına ilişkin hüküm, seçimi yürütenorganlarca oylar değerlendirilirken kendiliğinden dikkate alınması gereken birhüküm olduğundan, başvurucuların seçim öncesinde bu konuda yapabileceği yahutyapması gereken bir şey yoktur. Seçim sonuçlandıktan sonra oyların sayımındaveya oy oranlarında yanlışlık yapıldığı iddiasıyla seçim kurullarına itiraz edilebilir.Ancak burada da yapılan itiraz, yine şikayet edilenkuralın esasına ilişkin olamamaktadır. İlgili seçim kurulları bir partininmilletvekili çıkarıp çıkaramayacağını yine % 10 seçimbarajını dikkate alarak belirleyecektir. Sonuç açıklandığında da seçim yapılıptamamlanmış olmakta; bu duruma bağlı olarak da şikayetedilen kural da sonucunu doğurmuş olmaktadır.

 Seçim öncesindeYüksek Seçim Kuruluna bu amaçla başvurulması düşünülebilir, ancak Yüksek SeçimKurulu da ileri sürülen hak ihlâli açısından etkili bir başvuru yolu değildir,yapabileceği hiçbir şey yoktur. Esasen, bu konuda Yüksek Seçim Kurulunabaşvurmayı öngören hukuki bir yol öngörülmemiştir. O nedenle Yüksek SeçimKurulu da söz konusu kanun hükmünü sadece uygulama konumunda olup, hakihlâllerini değerlendirebilecek ve ihlâl tespit edildiğinde giderebilecekkonumda değildir. Seçim barajına ilişkin hüküm, şu haldedoğrudan uygulanacak kanun niteliğindedir. Kanunun uygulanması ve başvurucularaçısından öngörülen sonuçların doğması için idare tarafından yapılması gerekenbireysel bir işleme ihtiyaç bulunmamaktadır. Nitekim, başvuruculardan DemokratikSol Parti, Yüksek Seçim Kurulu’na bu konuda bir başvuruda bulunarak, % 10 oranındaki ülke barajı uygulamasına son verilmesinitalep etmiştir. Ancak, Yüksek Seçim Kurulu’nun 25/9/2014 tarih ve 4025 sayılıkararıyla, söz konusu talep, yasal düzenlemeyi gerektirdiği ve Kurulcayapılacak bir işlemin bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

Seçme ve seçilme hakkı da,Anayasa’nın 67. maddesinde ve 1. Ek Protokol’ün 3. maddesinde düzenlendiğindenve bu Protokol de Türkiye tarafından kabul edildiğinden, bireysel başvuruyakonu olabilecek haklar arasındadır.

Yukarıda ifade edildiği üzere 6216 sayılı Kanun’un 45.maddesinin 3. fıkrasında yasama işlemleri aleyhine “doğrudan” bireysel başvuruyapılamayacağı kabul edilmiştir. Bu ifadenin mefhumu muhalifinden, yasamaişlemlerine karşı “dolaylı” olarak bireysel başvuruda bulunulabileceğinin kabuledildiği anlaşılmaktadır. Bu duruma bağlı olarak, doğrudan kanun hükmüne değil de, kanun hükmünün uygulanması nedeniyle doğan sonuç hakihlâline neden oluyorsa, doğan bu sonuç nedeniyle bireysel başvurudabulunulabilmesi gerekir. Böyle bir durumda da,doğrudan yasama işlemi aleyhine değil, yasama işleminin uygulanması nedeniyleortaya çıkan hak ihlâli sonucu nedeniyle bireysel başvuruda bulunulmuşolmaktadır. Hükmün lafzı ve bireysel başvurunun amacı, 45. maddenin 3.fıkrasının bu şekilde anlaşılmasına ve uygulanmasına uygundur. Nitekim Kanunkoyucu, yasama işlemleri aleyhine hiçbir şekilde bireysel başvuruda bulunulamazdememiştir. Eğer bu düşüncede olsa idi, bu takdirde, hiç birşekilde yasama işlemleri aleyhine bireysel başvuruda bulunulamayacağınıbelirtirdi.

Başvurucular, daha önce gerçekleşen seçimlerde şikayet konusu seçim barajının kendilerine uygulandığını,yakın bir gelecekte gerçekleşecek milletvekili seçimlerinde de uygulanmasınınbeklendiğini, bu haliyle de Anayasa m. 67’de düzenlenen seçme ve seçilme haklarınınihlâl edileceğini belirtmişlerdir. Buna göre başvurucular anılan Kanun hükmünüsoyut olarak bireysel başvuru konusu yapmış değillerdir. Bilakis, doğrudanhüküm ifade eden bu kuralın potansiyel mağdurları olduklarını iddiaetmektedirler. Bu nedenle başvuruların konu bakımından bireysel başvurununkapsamında olduğu açıktır.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, 2839 sayılı Kanun’un 33.maddesinde düzenlenen % 10 oranındaki seçim barajınınçok yüksek olduğu, seçme ve seçilme hakkını, bu kapsamda temsil hakkını ihlâlettiği gerekçesiyle yapılan başvuruların, konu bakımından kabul edilemezbulunmayıp, diğer kabul edilebilirlik kriterleri açısından da incelenmesigerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmammümkün olmamıştır.

Üye

Erdal TERCAN

Full & Egal Universal Law Academy