Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - CEM BURAK KARATAŞ Başvurusuna İlişkin Karar - 18/10/2017

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Cem Burak KARATAŞ

Vekili

:

Av. Sinem HUN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırımbulunmadığı hâlde cezalandırılma nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesiile gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüşbaşvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarınıibraz etmiştir.

8. Birinci Bölüm tarafından 2/2/2017 tarihinde yapılantoplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanmasıgerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine kararverilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

10. Başvurucu, nüfus kaydına göre 29/8/1990 doğumludur. Bireyselbaşvuru formunda; "seks işçisi" olarak çalıştığını, sosyal çevresindekadın ismi kullandığını beyan etmiştir.

11. Çankaya Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğünün 26/8/2014tarihli ve 2782 sayılı "İdari Yaptırım Karar Tutanağı"nda,belirtilen tarihte saat 00.10'da Ankara ili Çankaya ilçesi L. Caddesi'ndekolluk görevlilerince yapılan denetim esnasında başvurucunun fuhuş amacıylabaşkalarını rahatsız ettiğinin tespit edildiği belirtilmiş ve başvurucuhakkında 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 37. maddesiuyarınca 91 TL idari para cezası uygulanmıştır. Başvurucu da bireysel başvuruformunda 26/8/2014 tarihinde B. Caddesi'nde müşteri beklerken polislerinkendisine idari para cezası uyguladıklarını ifade etmiştir.

12. Başvurucu 2/9/2014 tarihli dilekçe ile idari para cezasınakarşı itirazda bulunmuştur. Başvurucu, dilekçesinde İdari Para Cezası Tutanağı'nda yer alan fuhuş amacıyla başkalarını rahatsızetmek fiili ile 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinde tanımlanan ve idari paracezasına dayanak olarak gösterilen mal veya hizmet satmak için başkalarınırahatsız etmek fiilinin birbiriyle uyuşmadığını, anılan Kanun'da fuhuş eyleminekarşılık bir yaptırım bulunmadığını ileri sürmüştür. Ayrıca başvurucu, İdariPara Cezası Tutanağı'nda hangi fiilleriylebaşkalarını rahatsız ettiğinin belirtilmediğini ifade etmiştir.

13. Söz konusu itiraz, Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin23/10/2014 tarihli kararı ile kesin olarak reddedilmiştir. Kararın gerekçesişöyledir:

“İtiraz dilekçesi kendisine gönderilen ÇankayaKaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğünce, ilgili evraklar hakimliğimize ibrazedilmiştir. Evrakların incelenmesinde, itiraz eden hakkında güvenlik güçlerincedüzenlenen 26/8/2014 tarih ve 00.10 saatli tutanak içeriğine göre yerindegörülmeyen itirazın reddine karar verilmiştir.”

14. Karar, başvurucu vekiline 3/11/2014 tarihinde tebliğedilmiştir.

15. Başvurucu 3/12/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

16. Ankara Valiliği tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan28/6/2016 tarihli yazıda; hastane, okul gibi bazı kamu kurum ve kuruluşlarınınyakınında veya sokak ve caddelerde bulunan, fuhuş için otostop yapan kadın,travesti ve transseksüel şahıslara 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesininuygulanması kararı alındığı ancak bu kararın Danıştay kararıyla iptali üzerinebu tür davranışlarda bulunan şahıslara 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesine göreişlem yapıldığı bildirilmiştir.

17. Ankara Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü Fuhuşla MücadeleKomisyonunun (Komisyon) 15/6/2007 tarihli ve 23 sayılı kararıyla cadde vesokaklarda bulunan, fuhuş amaçlı otostop yapan kişiler hakkında 5326 sayılıKanun'un 32. maddesi gereğince idari yaptırım uygulanmasına karar verilmiştir.Bu karar Ankara 7. İdare Mahkemesince kabahat oluşturan fiillerin kanunlabelirlenmesi gerektiği, cadde ve sokaklarda fuhuş amaçlı otostop yapma fiilinin5326 sayılı Kanun'da kabahat olarak tanımlanmadığı ve bu konuda idareyedüzenleme yetkisi veren çerçeve hüküm de bulunmadığı gerekçeleriyle iptaledilmiştir. İptal kararı Danıştay 8. Dairesinin 14/3/2013 tarihli kararıylaonanmıştır.

18. Ayrıca Ankara Valiliği tarafından sunulan 28/6/2016 tarihliyazıda, Komisyonun 27/8/2008 tarihli ve 36 sayılı kararı ile kamu düzeni vetoplumun genel sağlığının korunması amacıyla fuhuşaaracılık eden veya yer temininde bulunan şüphelilerle birlikte suçüstüyakalanan bayanlar ile fuhuş yapan erkek müşteriler hakkında 5326 sayılı Kanun'un32. maddesi gereğince idari yaptırım uygulanmasına karar verilmiş olduğu, bukarar doğrultusunda kolluk görevlilerince gerekli işlemlerin yürütüldüğübildirilmiştir.

19. Anayasa Mahkemesinin 26/7/2017 tarihli yazısıyla İçişleriBakanlığından kayıt dışı ve denetimsiz olarak fuhuş yapan veya fuhuş amacıylasokak, cadde ve bazı semtlerde müşteri bekleyen travesti ve eş cinsel gibikişilerin bu eylemlerini suç veya kabahat olarak niteleyerek cezalandırılmasınıdüzenleyen bir mevzuat bulunup bulunmadığının bildirilmesi istenmiştir.

20. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/8/2017tarihli yazısında kayıt dışı ve denetimsiz olarak fuhuş yapan travesti gibikişiler hakkında özel bir mevzuat hükmü bulunmadığı bildirilmiştir. Ayrıcasokak, cadde veya yol üzerinde fuhuş amaçlı bekleyen şahıslara 10/6/1949tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasının(C) bendi dayanak gösterilerek alınan karar doğrultusunda 5326 sayılı Kanun'un "Emre aykırı davranış" kenarbaşlıklı 32. maddesi uyarınca idari para cezası uygulandığı belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "İnsan ticareti" kenar başlıklı80. maddesi şöyledir:

 “Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tâbikılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı,cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişilerüzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarakrızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokan, ülke dışına çıkaran,tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden ya dabarındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadarhapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir.

(2) Birinci fıkrada belirtilen amaçlarlagirişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızasıgeçersizdir.

(3) Onsekiz yaşınıdoldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarikedilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevkedilmeleri veya barındırılmaları hallerinde suça ait araç fiillerden hiçbirinebaşvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir.

(4) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkındada güvenlik tedbirine hükmolunur.”

22. 5237 sayılı Kanun’un"Hayasızca hareketler" kenar başlıklı 225. maddesişöyledir:

 “Alenen cinsel ilişkide bulunan veya teşhircilik yapan kişi, altı aydanbir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

23. 5237 sayılı Kanun’un"Fuhuş" kenar başlıklı 227. maddesi şöyledir:

 “(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatlatedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dörtyıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlîpara cezası ile cezalandırılır.

Bu suçun işlenişine yönelik hazırlıkhareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.

(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunukolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, ikiyıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlîpara cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancındanyararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.

(3) (Mülga: 6/12/2006 – 5560/45 md.)

(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile yada çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuşyapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısındaniki katına kadar artırılır.

(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlarıneş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici,bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya dakamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmaksuretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkiledilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralaragöre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişilerhakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veyapsikolojik terapiye tâbi tutulabilir.”

24. 5326 sayılı Kanun'un 2. maddesi şöyledir:

“Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığındaidarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır”

25. 5326 sayılı Kanun’un "Kanunilikilkesi" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu,kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımındanbelirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriylede doldurulabilir.

(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü,süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.”

26. 5326 sayılı Kanun’un "Emreaykırı davranış" kenar başlıklı 32. maddesinin birinci veikinci fıkraları şöyledir:

 “(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamugüvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygunolarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idarî paracezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.

(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkçahüküm bulunan hallerde uygulanabilir.”

27. 5326 sayılı Kanun’un "Rahatsızetme" kenar başlıklı 37. maddesi şöyledir:

“(1) Mal veya hizmet satmak için başkalarınırahatsız eden kişi, elli Türk Lirası idarî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu kabahat dolayısıyla idarî para cezasıvermeye kolluk veya belediye zabıta görevlileri yetkilidir.”

28. 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinin gerekçesi şöyledir:

“Tasarıya "Rahatsız etme" başlığıaltında mal veya hizmet satışı sırasında bu amaçla kişilerin taciz edilmesi veyüksek sesle müşteri daveti gibi uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla yeni 37nci madde ilave edilmiştir.”

29. 5442 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (C)bendi şöyledir:

“İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişidokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin,kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev vegörevlerindendir.

Bunları sağlamak için vali gereken karar vetedbirleri alır. Bu hususta alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymıyanlar hakkında 66 ncı maddehükmü uygulanır.”

30. 5442 sayılı Kanun’un 66. maddesi şöyledir:

“İl genel kurulu veya idare kurulları yahut enbüyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihazve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasınamuhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkîamir tarafından Kabahatler Kanununun 32 nci maddesihükmü uyarınca cezalandırılır. (Ek cümle: 27/3/2015 - 6638/16 md.) Ancak, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin canve mal emniyetini tehlikeye düşürecek toplumsal olayların baş göstermesihâlinde vali tarafından kamu düzenini sağlamak amacıyla alınan ve usulüne göreilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadarhapis cezasıyla cezalandırılır.”

31. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve SalahiyetKanunu’nun 8. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Polisçe kat’i delil elde edilmesi halinde;

…

C) Mevzuata aykırı faaliyet gösterengenelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler,

...

Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuzgünü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir.”

32. 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi HıfzıssıhhaKanunu’nun "Umumi kadınlar hakkındaahkam" kenar başlıklı 128. maddesi şöyledir:

“ Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve DahiliyeVekaletleri müştereken bir nizamname neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabiolacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassazührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tesbitve yine müştereken tatbik ederler. Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlarabenzer mahaller bu nizamnamede tarif ve tahdit olunacaktır.”

33. Anılan hüküm uyarınca çıkarılan 19/4/1961 tarihli ve 10786sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 30/3/1961 tarihlive 5/984 sayılı Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler veFuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün (Tüzük)"Komisyon ve kurullar" kenarbaşlıklı1. maddesi şöyledir:

 “Fuhuşu murakabe etmek, fuhuş sebebiylebulaşan zührevi hastalıkların yayılmasına ve bu yüzden amme nizamınınbozulmasına mani olmak üzere biri "Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla MücadeleKomisyonları" diğeri "Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla MücadeleKomisyonlarına Yardım Kurulları" olmak üzere iki teşekkül kurulmuştur.”

34. Tüzük'ün"Komisyonunvazifesi" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

 “Komisyonun vazifesi:

a) Fuhuş yüzünden bulaşan zührevihastalıkların yayılmasını önlemek için gereken tedbirleri almak,

b) Zührevi hastalıkların ve fuhuşun zararlarını ve yayılmasını önlemeğe dair olan kanunve tüzüklerin gereği gibi uygulanmasını sağlamak,

c) Teşkilatın hesaplarını denetlemek.”

35. Tüzük'ün "İcra kısmı" kenar başlıklı 8.maddesi şöyledir:

 “Komisyonun icra kısmı; genel kadınlarla, fuhuşusanat ve geçim vasıtası yapan 23 üncü maddedeki kadınların ve genel evlerin tesbit ve tescili, gizli fahişelerle gizli fuhuş yapılanyerlerin meydana çıkarılması, muayenesine lüzum görülen şahısların getirilmesi,kapanması gereken yerlerin kapatılması ve zührevi hastalıklar ve fuhuşlamücadele komisyonları tarafından alınan kararların uygulanması ve yürütülmesiiçin mahallin en yüksek polis amirinin gözetim ve sorumluluğu altında yeterikadar ahlak zabıtası memuru veya sivil polisle, katip ve dosya memurlarındanibarettir.”

36. Tüzük'ün "Komisyon toplantıları" kenar başlıklı9. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Komisyon en az haftada bir defa başkanındavetiyle toplanır. Kararlar çoğunlukla verilir. Oyların eşitliği halindebaşkanın bulunduğu tarafın oyuna itibar olunur. Kararlar, vilayetlerde valinin,kazalarda kaymakamın onayı ile tamam olur.”

37. Tüzük'ün"Komisyonkararları" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

“Komisyon kararları hususi bir deftere özetolarak yazılıp her toplantı sonunda üyeler tarafından imzalanır. Kararlara valiveya kaymakam tarafından onaylandıktan sonra komisyon üyeleri, kararlarınkendilerini ilgilendiren kısımlarını gelecek toplantıya kadar yapmak veyapamadıklarının sebeplerini bildirmek mecburiyetindedirler.”

38. Tüzük'ün "Valinin vazifeleri" kenarbaşlıklı 11. maddesi şöyledir:

“Valiler, vilayet merkezlerinde ve kazalardazührevi hastalıklar ve fuhuşla mücadele komisyonunun kurulmasını ve üyelerindenbazılarının ayrılmaları halinde bu Tüzüğe göre tamamlanmasını sağlamak,komisyonun muntazam toplantısını, üyelerin devamını ve işin intizam ileyürütülmesini denetlemekle mükelleftirler.

Kaymakamlar kazalarındaki komisyonlarındenetlenmesinde valilerin haiz oldukları yetkiye sahiptirler”

39. Tüzük'ün "Tarifler" kenar başlıklı İkinciKısım'ının "Genel kadınlar" kenarbaşlıklı15. maddesi şöyledir:

“Başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığıtatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunankadınlara (Genel kadın) denilir.”

40. Tüzük'ün "Genel kadınların tesbit,tescil, muayene ve tedavileri" kenar başlıklı Üçüncü Kısım'ının"Tesbit"kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

 “Mükerreren ve bir çok erkeklerle münasebette bulunması dolayısiyle bir kadının fuhşu sanat edindiğinden şüphe edilirve hakkında gizli ve etraflıca yapılan inceleme ile elde edilen müspetdelillerle kendisinin 15 inci maddede yazılı genel kadınlar vasıflarını haizolduğu meydana çıkarılırsa, evvela bu kadını fuhşa sürükleyen sebeplerkomisyonca araştırılır ve kendisinin tekrar namuslu bir hayata dönmesini sağlıyacak tedbirler düşünülür. Bu tedbirlerin faide vermediği hallerde bu kadın hakkında 21 incimaddedeki şartlar varsa Genel Kadınlar hakkındaki hükümler, bu şartlar yoksa 23üncü maddede yazılı sağlık tedbirlerine dair hükümler uygulanır.

Bir kadın hakkında bu hükümlerin uygulanmasıKomisyon kararına bağlıdır.”

41. Tüzük'ün21. maddesi şöyledir:

“Komisyonca bir kadının genel kadın olaraktesciline karar verilebilmesi için, aşağıdaki şartların bulunması lazımdır:

a) Fuhşu kendisine sanat edinmek veya 20 nci madde gereğince hakkında komisyonca karar verilmişolmak,

b) 21 yaşını bitirmiş olmak,

c) Yabancı tabiiyetinde bulunmamak,

d) Tabiiyetsiz olmamak”

42. Tüzük'ün25. maddesi şöyledir:

“Bütün genel kadınlar, izinli olsalar dahi,haftada iki defa,23 üncü maddede yazılı kadınlarda, on günde bir defakendilerini resmi tabibe muayene ettirmeye mecburdurlar.”

43. Tüzük'ün 88. maddesi şöyledir:

 “Teftiş sırasında kadınlarla beraber rastlanacak olan ve zührevihastalıklardan birine tutulmuş olduğundan şüphe ve endişe olunan erkeklerin deUmumi Hıfzıssıhha Kanununun 106 ncı maddesi gereğincebu hastalıkları bulunmadığına dair rapor göstermeleri veya kendilerini muayeneettirip zührevi hastalıkları olmadığını ispat eylemeleri için adresleri alınır.

Belirli ve açık adresleri olmıyanlarlakimliklerini ispat edemiyenler muayeneye sevk olunur.Hasta olduğu anlaşılanlar hakkında adı geçen kanunun 107 ve 108 incimaddelerine göre işlem yapılır.”

44. 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer VergisiKanunu’nun "Hizmet"kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“1. Hizmet, teslim ve teslim sayılan hallerile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir. Bu işlemler; bir şeyi yapmak veişlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek,hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi,şekillerde gerçekleşebilir.

2. Bir hizmetin karşılığının bir mal teslimiveya diğer bir hizmet olması halinde bunların her biri ayrı işlem olup, hizmetveya teslim hükümlerine göre ayrı ayrı vergilendirilirler.”

45. 26/4/2014 tarihli ve 28983 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği'nin "Hizmet" kenar başlıklı 4.maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Verginin konusunu teşkil eden işlemlerdenbiri olan hizmet, 3065 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “teslim ve teslimsayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir” şeklindetanımlanmıştır. Bu işlemler; bir şeyi yapmak, işlemek, meydana getirmek, imaletmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek,kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi şekillerde gerçekleşebilir.

Maddede hizmet dolaylı bir şekildetanımlanmış, hizmet sayılan bazı işlemler belirtilmiş ve bunlara benzeyenişlemlerin de hizmet sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle hizmet, bellibir tanım ve bilinen bazı işlemlerle sınırlandırılmamıştır. İleride değişikşekillerde ortaya çıkması muhtemel işlemler de genel tanım ve verilen örneklerenitelik ve mahiyet itibarıyla hizmet olarak değerlendirilebilir.”

46. 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun65. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğankazançlar serbest meslek kazancıdır.

Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyadeşahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticarimahiyette olmıyan işlerin iş verene tabi olmaksızınşahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.”

47. 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 9.maddesi şöyledir:

“Mükellefiyet ve vergi sorumluluğu için kanuniehliyet şart değildir.

Vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasakedilmiş bulunması mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmaz.”

48. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve GenelSağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalısayılanlar" kenar başlıklı 4. maddesinin ikinci fıkrasışöyledir:

 “Birinci fıkranın (a) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkinhükümler;

...

e) 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununda belirtilen umumî kadınlar,

...

hakkında da uygulanır.”

49. Gelir İdaresi Başkanlığı, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığının22/2/2012 tarihli ve B.07.1.GİB.4.35.16.01-176200-213 sayılı "Genelev işletmesinde çalışan kadınların ücretistisnası" hakkındaki özelgesinde,genelev işletmesinde çalışan kadınların bir işverene tabi ve belirli birişyerine bağlı olarak çalışmaları hâlinde elde ettikleri gelirin ücret olarakdeğerlendirilmesi ve ücret bordrosu düzenlenmek suretiyle 193 sayılı Kanunuyarınca vergilendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

B. Uluslararası Hukuk

50. 25/7/1951 tarihinde yürürlüğe giren Birleşmiş Milletlerİnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş Yoluyla Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi'ninbaşlangıç kısmı şöyledir:

“Fuhuş ve bunun beraberinde fuhuş amacıylainsan ticareti, insan onuru ve değeri ile bağdaşmamaktadır ve bireyin, aileninve toplumun refahını tehlikeye atmaktadır.”

51. 30/1/2003 tarihli ve 4804 sayılı SınıraşanÖrgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin,Özellikle Kadın Ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına veCezalandırılmasına İlişkin Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna DairKanun'la onaylanması uygun bulunan, Birleşmiş Milletler tarafından kabuledilmiş olan 12-13 Aralık 2000 tarihli SınıraşanÖrgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin,Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına veCezalandırılmasına İlişkin Protokol'ün 3. maddesi şöyledir:

 “Bu Protokol’un amaçları bakımından:

(a) “İnsan ticareti”, kuvvet kullanarak veyakuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile,aldatma, nüfuzu kötüye kullanma kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkasıüzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veyabaşkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini,bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslimalınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının fuhuşunun istismar edilmesini veya cinsel istismarın başkabiçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, esareti veya esaretbenzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerecektir.

(b) İnsan ticaretinin (a) bendinde belirtilenyöntemlerden herhangi biriyle yapılmış olması halinde, mağdurun bu istismararazı olup olmaması durumu değiştirmeyecektir.

(c) Bu maddenin (a) bendinde öngörülenyöntemlerden herhangi birini içermese bile, çocuğun istismar amaçlı temini, biryerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması“insan ticareti” olarak kabul edilecektir.

(d) Onsekiz yaşınınaltındaki herkes “çocuk” kabul edilecektir.”

52. 11/6/1985 tarihli ve 3232 sayılı Kanun'la uygun bulunan14/10/1985 tarihli ve 18898 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi UluslararasıSözleşmesi'nin 6. maddesi şöyledir:

"Taraf Devletler kadın ticareti vefahişeliğin istismarının her şekliyle önlenmesi için yasama dahil, gereklibütün önlemleri alacaklardır."

53. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), eş cinsel olan vefuhuş yapan kişinin hapis cezasıyla cezalandırılmasının şikâyet konusuyapıldığı başvuruda, ücret elde etme saiki ileyapılan ve profesyonel olarak yürütülen fahişeliğin 8. madde kapsamındaolmadığını belirterek konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlikkararı vermiştir (F./İsviçre (k.k.), B. No:11680/85, 10/3/1988).

54. Bir başka başvuruda ise icra etmekte olduğu fahişeliğibırakmak ve sigortalı olmak isteyen kişi, Sosyal Güvenlik Kurumunun kendisiniprim ödemeye zorlaması nedeniyle bu işi yapmaya devam etmek zorundabırakıldığını belirterek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. ve4. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. AİHM, söz konusu başvurudafuhşa zorlamanın insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele sayılacağınıbelirtmiştir. Ancak rızaya dayalı fuhuş için böyle bir kabul oluşturmamış,bunun nedenini de bu konuda bir Avrupa konsensüsünün oluşmamış olmasınadayandırmıştır (V.T./Fransa, B.No: 37194/02, 11/9/2007, § 24).

55. AİHM, fuhşu meslek edinen kişilerin kendi hür iradeleri ilerıza gösterip göstermediği konusu hakkında farklı görüşlerin bulunduğunu, bazıgörüşlerin sosyal ve ekonomik koşulların zorlamasıyla yapılan fuhşun aslagönüllü sayılamayacağını savunduklarını ancak somut olay bakımından butartışmaya girilmesinin gerekmediğini belirtmiş; bu tartışmaya girmektenkaçınmıştır (V.T./Fransa, § 26).AİHM, söz konusu kararda kamu makamlarının başvurucuyu fahişelik yapmayazorlamadıklarını ve başvurucunun sigorta primlerini ödemek için fuhuş dışındabaşka bir iş yapmasının mümkün olduğunu belirterek bu yönüyle 3. maddenin ihlaledilmediğini ortaya koymuştur (V.T./Fransa, §§33-35).

56. Başvuru konusuna doğrudan uymamakla birlikte insanın kendibedeni üzerinde tasarruf hakkıyla ilgili olarak AİHM'in"kişisel özerklik" kavramı doğrultusunda verdiği kararlarıincelenmelidir.

57. AİHM "kişisel özerkliğin" Sözleşme'nin 8. Maddesindedüzenlenmiş bir hak olmamakla birlikte bu maddede tanımlanan güvencelerinyorumlanmasında önemli bir ilke olduğunu belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, B. No: 2346/02, 29/4/2002, § 61).

58. AİHM, Sözleşme'nin özünün insan onuruna ve özgürlüğünesaygıya dayanmakta olduğunu vurgulamıştır (Pretty/Birleşik Krallık, § 65; Christine Goodwin, B. No: 28957/95,11/7/2002, § 90). AİHM, Sözleşme ile korunmuş olan "yaşamın kutsallığı ilkesi"ni yadsımaksızın "yaşamın kalitesi kavramı"nın 8. madde bakımından önem arz ettiğinibelirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, § 65). Busuretle AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinin kişisel özerklikve yaşam kalitesi unsurlarını da içerdiğini kabul etmiştir.

59. AİHM, kural olarak bireylerin bedenleri üzerinde fizikselzarara rıza göstermelerini kişisel özerklik içinde görmüş ancak rıza dâhilindekabul edilebilecek zararın derecesinin belirlenmesinde devletlerin geniş takdiryetkisine sahip olduğunu belirtmiştir. AİHM'e göre bukonuda çatışan hukuki menfaatler, kişisel özerklik ile genel sağlığınkorunmasıdır (Laskey, Jaggard ve Brown/BirleşikKrallık, B. No: 21627/93, 21826/93, 21974/93, 19/2/1997, § 44).

60. Laskey, Jaggard ve Brown/BirleşikKrallık kararlarında AİHM, kapalı kapılar ardında gerçekleştirilenher türlü cinsel aktivitenin mutlaka Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamındagörülemeyeceğini belirtmiştir. AİHM'e göre şüphesizcinsel yönelim ve cinsel aktiviteler özel yaşamın mahrem yönünü oluşturmaktadırancak olayda çok sayıda kişinin yer aldığı bir sadomazoşistgrup seksin söz konusu olması, gruba yeni üyelerin kazandırılmaya çalışılması,cinsel aktiviteye ait video kasetlerinin grup içinde dolaştırılması hususlarıdikkate alındığında başvurucuların söz konusu cinsel aktivitelerinin 8. maddekapsamında özel yaşam kavramı içine girip girmediği kuşkulu ve tartışmayaaçıktır (Laskey, Jaggard ve Brown/BirleşikKrallık, § 36).

C. Fuhuş Kavramı ve Bu Kavrama İlişkin TemelNormlar

61. Fuhuş, içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan biçimdebir veya birden fazla kişiyle maddi menfaat karşılığında cinsel ilişkiyegirilmesi olarak tanımlanmaktadır. Fuhuş çok boyutlu bir olgu olup günümüzdepek çok insan hakları hukuku belgesinde "modern anlamda kölelik"olarak kabul edilen insan ticaretinin de önemli bir parçasını teşkiletmektedir.

62. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin (AKPM) 4/10/2007tarihli ve 1579 sayılı "Fuhuş-HangiYaklaşım Kabul Edilmeli?" başlıklı kararında öncelikle insan ticaretininve kişilere zorla fuhuş yaptırmanın "modern anlamda kölelik" olarakkabul edildiği ve insan haklarının en ağır şekilde ihlali sayıldığıbelirtilmiştir. Çocukların fuhuş yoluyla sömürülmesi konusuna dikkat çekilmişve bununla mücadelede sıfır tolerans anlayışının benimsenmesi gerektiğivurgulanmıştır. Çocukların fuhşa rıza gösterdiği düşüncesinin asla kabuledilemeyeceği zira fiziksel ve psikolojik yönden çok ciddi sorunlara sebep olanfuhuş bakımından savunmasız ve mağdur edilebilir kategoride bulunan çocukların"özgür rıza" gösterme kapasitesinesahip olmadığı belirtilmiştir.

63. Kararda, yetişkin bireylerin isteğe dayalı olarakgerçekleştirdikleri fuhuş kavramına da yer verilmiştir. Bu kavram yetişkin,reşit kişilerin kendi tercihleriyle geçimlerini sağlamak için bir araç olarakfuhuş yapmaları olarak tanımlanmış; bu noktada öncelikle Avrupa Konseyinindayandığı temel değerlerin insan hakları ve insan onuruna saygı olduğuhatırlatılmış ve fuhuş sorununun da bu çerçevede ele alınması gerektiğivurgulanmıştır. "İnsanonuruna saygı" kavramına dayalı olarak yargıda bulunmanın ahlaki bir tavırtakınmak anlamına gelmediği ancak bireylerin kararlarına ve tercihlerine başkakişilerin haklarına zarar vermediği sürece saygı duymak anlamına geldiğibelirtilmiştir.

64. Kararda, yetişkin bireylerin gerçekleştirdiği isteğe dayalıfuhşun hukuki niteliği konusunda Avrupa Konseyine üye ülkeler arasında birmutabakat bulunmadığı ve tarihsel olarak üç farklı yaklaşımın benimsendiğibelirtilmiştir. Bunlardan yasaklayıcı (prohibitionist)görüş, fuhşu suç olarak kabul eder; gerek fuhuş yapan kişileri gerekse fuhşaaracılık eden kişileri cezalandırır. Üye ülkelerden on yedisi bu sistemibenimsemiştir.

65. Karara göre düzenleyici (regulationist) görüş, fuhşu yasaklamak yerinedüzenleyici normlar vasıtasıyla kontrol altına almayı amaçlar. Türkiye'nin dearalarında olduğu üye ülkelerden dokuzu bu sistemi uygulamaktadır.

66. İlga edici (abolitionist) görüş defuhşu yasaklar ancak fuhuş yapanları değil fuhşa aracılık eden ve yer temineden kişileri cezalandırır. Yirmi üye ülke bu yaklaşımı benimsemiştir. İsveçise neo-abolitionist yaklaşımı getirmiş ve cinselilişki satın alan kişileri cezalandıran normlar kabul etmiştir. İsveçuygulamasında fuhuş yapan kişiler cezalandırılmamaktadır. Fuhuştan kurtulmalarıiçin onlara gerekli rehabilitasyon, istihdam ve teşvik programlarıuygulanmakta; fuhşa aracılık edenler ile cinsel ilişki satın alan kişiler(müşteriler) cezalandırılmaktadır.

67. 1579 sayılı kararda yasaklayıcı yaklaşımların fuhşuyeraltına ittiği; fuhşun gizli yapılmasına yol açtığı, bu durumda suçörgütlerinin, insan ticareti yapanların daha rahat hareket edebildiği birsektöre dönüşmesi, fuhuş yapan kişilerin tamamen satıcıların ve müşterilerinmerhametine terk edilmesi, güvenli olmayan cinsel birliktelikler nedeniylesağlık yönünden AIDS gibi tedavisi olmayanbulaşıcı hastalıkların yaygınlaşması gibi ciddi sorunların ortaya çıktığıbelirtilmiştir. Düzenleyici yaklaşımın uygulandığı ülkelerde de durumun dahaiyi olmadığı, teori ile uygulama arasında uçurum bulunduğu, yasalarla tanınmışhakların uygulamada sağlanmadığı ifade edilmiştir.

68. Kararda kişilerin çocukluk döneminde taciz, ihmal ve kötümuameleye maruz kalma, özgüven düşüklüğü veya zihinsel sağlık sorunları,uyuşturucu bağımlılığı gibi sebeplerle zihinsel/duygusal yönden savunmasızdurumda olmaları, yoksulluk, savaş, göç, siyasi ve ekonomik istikrarsızlık,eğitim ve istihdam sorunları, cinsiyet ayrımcılığı, fırsat eşitsizliği gibiyapısal sorunlarınfuhşun oldukça artmasına sebepolduğu belirtilmiş; hiç kimsenin bu gibi sebepler yüzünden kendini fuhşa mecburhissetmemesinin önemi vurgulanmıştır. Bu noktada fuhuşla mücadelede sorunun arzyanından ziyadetalep yanının üstesinden gelmeyihedefleyen neo-abolitionist yaklaşımın daha avantajlıolduğu ifade edilmiştir.

69. AKPM'nin söz konusu kararında, isteğe dayalı fuhuşlamücadele konusunda çeşitli önerilerde bulunulmuştur. Bunlar arasındafahişeliğin suç olması ve fuhuş yapanların cezalandırılmasından kaçınılarakfahişeliği bırakmak isteyenlere yardım edici önlemlerin alınması, kişilerinkendilerini fuhşa mecbur hissetmelerine sebep olan yapısal ve diğer sorunlarınele alınması, polis ve kamu makamlarının fuhuş yapanlar üzerindeki güçlerinikötüye kullanmalarının önüne geçilmesi için meslek içi eğitim programları gibitedbirler alınması sayılabilir.

70. AİHM içtihadında, fuhşa zorlamanın insanlık dışı veaşağılayıcı muamele teşkil ettiği vurgulanmıştır (V.T/Fransa, § 25). Anılan kararda AİHM, fahişeliği bırakmakve sigortalı olmak isteyen başvurucunun Sosyal Sigorta Kurumunun kendisini primödemeye mecbur bırakması nedeniyle fuhuş yapmaya zorlandığını ileri sürerekSözleşme'nin 3. ve 4. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki iddialarıyla ilgiliolarak sınırlı inceleme yapmış vefuhşun hukukiniteliği konusunda üye ülkeler arasında görüş birliği bulunmadığına dikkatçekmiştir (V.T/Fransa, § 24).

71. Türkiye, 1956 yılında Birleşmiş Milletler tarafından kabuledilen "Köleliğin, Köle Ticaretinin ve Köleliğe Benzer Kurumların veUygulamaların Kaldırılması Hakkında Ek Sözleşme"yi1957 yılında imzalamış; 6/1/1964 tarihli Resmî Gazete'deyayımlanan 361 sayılı Kanun'la bu Sözleşme'nin onaylanmasını uygun bulmuştur.

72. Bunun yanı sıra "Birleşmiş Milletler Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş MilletlerSözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk TicaretininÖnlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol"imzalanmış ve 4804 sayılı Kanun ile bu Protokol'ün onaylanması uygun görülmüştür.Anılan Protokol'ün 3. maddesinde " 'İnsan ticareti', kuvvet kullanarakveya kuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile,aldatma, nüfuzu kötüye kullanma kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkasıüzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veyabaşkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini,bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslimalınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının fuhuşunun istismar edilmesini veya cinsel istismarın başkabiçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, esareti veya esaretbenzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerecektir."şeklinde tanımlanmıştır.

73. Söz konusu Protokol'e uygun olarak 5237 sayılı Kanun’un 80.maddesinde insan ticareti tanımlanmış ve suç olarak düzenlenmiştir. 19/12/2006tarihinde yapılan değişiklikle insan ticareti tanımına "fuhuşyaptırmak" da eklenmiştir.

74. Türk hukukunda fuhuş yapmak suç olarak kabul edilmemiştir.Ancak insan ticareti ve kişilere zorla fuhuş yaptırılması, çocukların veyetişkinlerin fuhşa teşvik edilmesi, fuhuş için aracılık edilmesi veya yertemin edilmesi suçtur.

75. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’un "Umumi kadınlar hakkında ahkam" kenarbaşlıklı 128. maddesinde, yayımlanacak bir tüzükle umumi kadınlar ve umumievlerin tabi olacakları hükümler ve fuhuş yüzünden yayılan hastalıkların-özellikle zührevi hastalıkların- yayılmasına engel olacak önlemleri tespiteden düzenlemeler yapılması öngörülmüştür.

76. Anılan hüküm doğrultusunda ilk olarak 12/11/1933 tarihindeyürürlüğe giren “Fuhuş Yüzünden Bulaşan Hastalıklarla Mücadele Nizamnamesi”kabul edilmiş daha sonra Nizamname yürürlükten kaldırılarak Tüzükçıkarılmıştır. Tüzük'e göre genel kadın; başkalarınıncinsî zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun içindeğişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara denir. Bir kadının genel kadınolarak tesciline karar verilebilmesi için fuhşu sanat hâline getirmesi, yirmi biryaşını bitirmesi, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması, evli olmaması gibikoşullar aranmaktadır. Genel kadın olarak tescil edilen kadınlar haftada ikikez muayene olmak koşulu ile komisyon tarafından ruhsatlandırılmış “genelev”lerde çalışmak zorundadır. Yirmi bir yaşındanküçük, on sekiz yaşından büyük olan ve komisyon tarafından kaydı uygungörülmeyen kadınlar “sağlık tedbiri uygulanacak kadın” kapsamındadeğerlendirilir ve Tüzük'ün 23. maddesi uyarıncakayıt altına alınır.

77. Anılan Tüzük'ün amacı fuhşukontrol etmek, denetlemek ve fuhuş nedeniyle bulaşan zührevi hastalıklarınyayılmasına ve bu yüzden kamu düzeninin bozulmasına engel olmak, genel sağlığıkorumak şeklinde belirtilmiştir.

78. Tüzük'e göre fuhuşla ilgili idariişleri, illerde valilikler tarafından oluşturulan fuhuşla mücadele komisyonuyürütür. Komisyonun amacı fuhşu denetlemek, fuhuş nedeniyle bulaşan zührevihastalıkların yayılmasını ve bu yüzden kamu düzeninin bozulmasınıengellemektir.

79. Hukukumuzda yetişkin bireylerin gerçekleştirdiği isteğedayalı fuhşu düzenleyen tek norm olan söz konusu Tüzük, sadece fuhşu meslekedinmiş "kadınlar" yönündendüzenlemeler içermektedir. Dolayısıyla Tüzük'te fuhşumeslek edinmiş erkekler veya eş cinsellere ilişkin herhangi bir düzenleyicinorm bulunmamaktadır ve bu kişilerin fuhşu yönünden hukuk boşluğu mevcuttur.

80. Söz konusu hukuk boşluğu nedeniyle kayıt dışı ve denetimsizolarak fuhuş yapılması durumuyla karşılaşılmaktadır. AKPM'nin 4/10/2007 tarihlive 1579 sayılı kararında da belirtildiği üzere kayıt dışı fuhuş hâlinde güvenliolmayan cinsel birliktelikler nedeniyle sağlık yönünden AIDS gibi tedavisiolmayan bulaşıcı hastalıkların yaygınlaşması gibi ciddi sorunlar ortayaçıkmaktadır. Ayrıca kayıt dışı fuhuş hâlinde fuhşun suç örgütlerinin, insanticareti yapanların daha rahat hareket edebildiği bir sektöre dönüşmesi, fuhuşyapan kişilerin tamamen satıcıların ve müşterilerin merhametine terk edilmesi,şiddet görmeleri gibi olumsuz sonuçlarla karşılaşılmaktadır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

81. Mahkemenin 18/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suç ve CezalarınKanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

82. Başvurucu; İdari Para Cezası Tutanağı'ndayer alan "fuhuş amacıylabaşkalarını rahatsız etmek fiili" ile 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesindetanımlanan ve idari para cezasına dayanak olarak gösterilen "mal veyahizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek" fiilinin birbiriyle uyuşmadığını,anılan Kanun'da fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığınıbelirtmiştir. Başvurucu; fuhuş yapmanın 5237 sayılı Kanun'da da suç olarakdüzenlenmediğini, dolayısıyla cürüm veya kabahat olarak nitelendirilemeyeneyleminin cezalandırılmasının Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suç vecezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıcabaşvurucu; ekonomik sebeplerle seks işçisi olması nedeniyle sürekli olarak aynıceza tehdidine maruz kalmasının kaçınılmaz olduğunu, kaldı ki hâlihazırda dörtadet aynı nitelikteki idari para cezasına karşı açtığı davalardan ikisininderdest olduğunu, aynı nitelikteki eylemler nedeniyle tüm ülke çapında uygulananidari para cezalarının ekonomik özgürlüğe ve özel hayatın gizliliğine yönelikbir müdahale oluşturduğunu iddia etmiştir. Bunun yanı sıra başvurucu, tesisedilen idari para cezası ve bu karara karşı yaptığı itirazın iddiaları dikkatealınmadan reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 10. maddesinde düzenleneneşitlik ilkesinin, 20. maddesinde tanımlanan özel hayata saygı hakkının, 36.maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ve 38. maddesinde düzenlenen suçve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalintespitiyle yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

83. Bakanlık görüşünde, Ankara ili Çankaya ilçesinde kamuya açıkbir alanda gerçekleştirdiği eyleminin başvurucunun "özel hayatı"kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin takdirinin AnayasaMahkemesine ait olduğu belirtilmiştir. Başvurucunun eyleminin özel hayatkapsamında değerlendirilmesi durumunda ise özellikle hassas ahlaki veya etikmeselelerin ortaya çıktığı olaylarda Avrupa Konseyine üye devletler arasındaçatışan menfaatlerin önemi veya menfaatleri en iyi koruyan aracın seçimikonusunda bir konsensüs bulunmuyorsa devletin takdir alanının daha da genişolduğu vurgulanmıştır.

84. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında "seksişçiliği" yaparak geçimini temin ettiğini, bir kişinin gece vakti sokaktaseks işçiliği yapmasının mevzuatta suç veya kabahat olarak düzenlenmediğini,üçüncü kişileri ne suretle rahatsız ettiği konusunda İdari Para Cezası Tutanağı'nda somut tespitlerin bulunmadığını, dolayısıylakanunla suç veya kabahat sayılmayan eylemin cezalandırılmasının suç vecezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini belirtmiştir.

2. Değerlendirme

85. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar"kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunankanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçuişlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezaverilemez.”

86. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

87. Başvurucunun, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırımbulunmadığı hâlde cezalandırıldığı ve bu yöndeki itirazlarının derece mahkemesikararında incelenmediği yolundaki iddialarının Anayasa'nın 38. maddesindegüvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında incelenmesigerekmektedir.

88. Başvurucu, geçimini fuhuş yoluyla sağladığından söz konusupara cezalarıyla sürekli karşılaşması ihtimali nedeniyle özel hayatıngizliliğinin ve ekonomik özürlüğünün zarar gördüğünü ileri sürmektedir. Olaydabaşvurucunun fuhuş yapmaktan tamamen alıkonulması, fuhuş yapmasınınyasaklanması veya fuhuş yaptığı için cezalandırılması hususları söz konusudeğildir. Zira İdari Para Cezası Tutanağı'nda"fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek" fiili belirtilmişolduğundan söz konusu idari yaptırımın salt fuhuş yapmaya yönelik değil ancakbu amaçla "başkalarını rahatsız etmek" fiiline dayandırıldığıanlaşılmaktadır. Bu nedenle fuhşun meslek edinilmesi olgusunun özel hayatasaygı hakkı çerçevesinde korunması gerekli hukuki bir menfaat olup olmadığıhususunun mevcut başvuruda tartışılmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıcabaşvurucu, söz konusu para cezalarıyla sürekli karşılaştığını belirtmişse deidari yaptırım işlemlerinin her birinin gerekçesi ve koşulları farklıolabileceğinden her somut olayın kendi koşulları içinde incelenmesi uygunolacaktır. Üstelik olağan kanun yolları incelemesinden sonra sadece bir idariyaptırım kararı yönünden bireysel başvuru yapılmıştır. Başvurucu söz konusuidari yaptırımın kanuni dayanağı olmadığını ileri sürmektedir ki başvurucununiddiaları zaten Anayasa'nın 38. maddesi çerçevesinde inceleneceğinden özelhayata saygı hakkı yönünden ayrıca bir inceleme yapılması gerekli değildir.

89. Bunun yanı sıra başvurucu, soyut olarak eşitlik ilkesininihlal edildiğini ileri sürmüşse de kendisine hangi temele dayalı olarakayrımcılık yapıldığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı gibi belirtileniddiasını temellendirecek herhangi bir somut bulgu ve kanıt da sunmamıştır. Busebeple somut başvuruda eşitlik ilkesine ilişkin şikâyetin temellendirilemediğianlaşıldığından bu iddia yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerekbulunmamaktadır.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

90. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin de bulunmadığı anlaşılan suçve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ,Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

91. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir (AYM, E.2017/103, K.2017/108,31/5/2017, §9).

92. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkinkurallar -Anayasa’nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla-ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatıngereksinimleri gözönüne alınarak saptanacak cezapolitikasına göre belirlenir. Kanun koyucu; cezalandırma yetkisini kullanırkentoplumda hangi eylemlerin suç ya da kabahat sayılacağı, bunların hangi tür veölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veyahafifletici sebep olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisine sahiptir(AYM, E.2014/124, K.2015/24, 5/3/2015).

93. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğugibi idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı,bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı vehafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdiryetkisine sahiptir. Bununla birlikte kanun koyucunun takdir hakkı kapsamındaöngördüğü yaptırımın adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir (AYM,E.2017/103, K. 2017/108, 31/5/2017, § 10).

94. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “suçta ve cezadakanunilik” ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlereverilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanundagösterilmesi; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.Suçlar kadar katı değerlendirilmemekle birlikte bu ilke ana hatlarıylakabahatler için de geçerli kabul edilmektedir. Kişilerin yasak eylemleriönceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak veözgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2017/103,K.2017/108, 31/5/2017, § 11).

95. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin kurucuunsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerindüzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezalarınbelirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerinkanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî birşekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanankişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanmasısağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).

96. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza vermeyetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi,kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Budoğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin builkeye saygılı hareket etmeleri, suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerinsınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütmeorganının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyiciişlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevliyargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluylagenişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

97. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukukigüvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylemve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerindebu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönündenherhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılırve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarınakarşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan kanunun metni,bireylerin gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem veolguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık vekesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır.Dolayısıyla kanunun uygulanması öncesinde muhtemel etki ve sonuçlarının yeterliderecede öngörülebilir olması gereklidir (AYM, E.2013/39, K.2013/65,22/5/2013; Karlis A.Ş., § 34). Belirlilik ilkesi hukuksalgüvenlikle bağlantılı olup birey, belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylemve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareyehangi müdahale yetkisini doğurduğunu kanundan öğrenebilme imkânına sahipolmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüpdavranışlarını düzenleyebilir (Karlis A.Ş.,§ 34).

98. Hukukun üstünlüğünün temel birleşenlerinden biri olan suç vecezaların kanuniliği ilkesi, amaçları ve ulaşmak istenilen hedefleri degözetilerek keyfî kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkiligüvenceleri temin edecek şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır. Aynı zamandakanuniliğin bir sonucu olarak suç olarak kabul edilmeyen bir eylemin “kıyas”yolu ile kişilerin aleyhine genişletilerek yorumlanması da ilkeye aykırılıkoluşturacaktır (Efendi Yaldız, B.No: 2013/1202, 25/3/2015, § 33).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

99. Somut olayda başvurucuya 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesindeyer alan "mal veya hizmet satmak içinbaşkalarını rahatsız etmek" hükmü esas alınarak idari paracezası uygulanmıştır. İdari para cezasına dair tutanakta başvurucunun fuhuşamacıyla başkalarını rahatsız etmek fiilini işlediği belirtilmiştir. Bireyselbaşvuru formunda başvurucu; "seks işçisi" olarak çalıştığını,26/8/2014 tarihinde B. Caddesi'nde müşteri beklerken polislerin gelerekkendisine idari para cezası uyguladıklarını beyan etmiştir.

100. Gerek 5237 sayılı Kanun'da gerekse 5326 sayılı Kanun'da"fuhuş yapmak" suç olarak düzenlenmemiştir. Kabahat, 5326 sayılıKanun’un 2. maddesinde “kanunun,karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık”olarak tanımlanmış olup 5326 sayılı Kanun'un hiçbir hükmünde fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmekfiili de kabahat olarak belirtilmemiştir. 5237 sayılı Kanun'un 225. maddesindealenen cinsel ilişkide bulunan veya teşhircilik yapan kişilerincezalandırılacağı belirtilmiş olmakla birlikte somut olayda başvurucunun buşekilde eylemi olduğu yönünde herhangi bir tespit yoktur.

101. İdari para cezasına dair tutanakta başvurucuya "fuhuşamacıyla başkalarını rahatsız etmek" fiili isnat edilmiş ve uygulanancezaya dayanak olarak 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinde yer alan "mal veya hizmet satmak için başkalarınırahatsız etmek" hükmü gösterilmiştir. Anılan hükmüngerekçesinde, mal veya hizmet satışı sırasında bu amaçla kişilerin tacizedilmesi ve yüksek sesle müşteri daveti gibi uygulamaların önüne geçilmesiamacıyla söz konusu hükmün getirildiği belirtilmektedir.

102. Başvurucuya isnat edilen eylemin anılan hüküm kapsamındaolup olmadığının anlaşılabilmesi için hükmün içerdiği unsurlara bakılmalıdır.Buna göre 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinde yer alan hükümde "mal vehizmet satmak amacıyla hareketetmek" ve "başkalarını rahatsız etmek" unsurları yer almaktadır.Başvurucuya isnat edilen eylemin bu unsurlarla uyumlu olup olmadığınınaraştırılması gerekmektedir.

103. Hükümdeki ilk unsur olan "mal ve hizmet satmakamacıyla hareket etmek"unsuru yönünden olaya bakıldığında kendi bedenini para karşılığında cinselilişki için "arz eden" kişinin bir "mal" sunduğunun kabulümümkün değilse de bir "hizmet" sunduğu iddia edilebilir. Hatta"İlgili Hukuk" kısmında yer verilen 3065 sayılı Kanun, 193 sayılıKanun ve5510 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri fuhşun ekonomik faaliyetkapsamında "hizmet" olarakkabul edilmesi gerektiği tezine delil olarak öne sürülebilir.

104. Ancak unutulmamalıdır ki ekonomi bilimi ve vergilendirmesiyaseti "vergiyi doğuran olay" kavramı bakımından bir eyleminkanunen yasak; hukuka, insan haklarına ya da genel ahlaka aykırı olupolmamasıyla ilgilenmez. Oysa bir eylemin insan haklarına aykırı olması,Anayasa'nın bir gereği olarak Anayasa Mahkemesinin görev alanını doğrudanilgilendirmektedir.

105. Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti devletinin insan haklarınasaygılı, demokratik bir hukuk devleti olduğunu belirtmektedir. AnayasaMahkemesi pek çok kararında hukuk devletinin; insan haklarına dayanan, bu hakve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, heralanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemenkılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olandevlet olduğunu vurgulamıştır.

106. Bu doğrultuda somut olaydaki meselenin Anayasa'nınöngördüğü ilkeler, temel hak ve özgürlüklerin korunması, suç ve cezalarınbelirlenmesine hâkim olan ilkeler ve devletin ceza siyaseti çerçevesinde elealınması gerekmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruincelemesinde bir kanun hükmünün "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesiyönünden değerlendirilmesi sırasında salt ekonomi biliminin ve vergilendirmesiyasetinin ilkeleri doğrultusunda hareket etmek yanlış sonuçlara ulaşılmasınasebep olacaktır.

107. Günümüzde insanların hiçbir ayrım gözetilmeksizin sadeceinsan olmaları sebebiyle insanlık onurunun gereği olarak hak ve özgürlükleresahip oldukları yaygın şekilde kabul edilmektedir. İnsan haklarının esas olarakbireylerin özgürlük, onur ve saygınlığını korumayı amaçladığını ifade etmekgerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarında "insan onuruna saygı"kavramı; insanın hangi durum ve şartlar altında bulunursa bulunsun sırf insanolması nedeniyle sahip olduğu değerin tanınması ve sayılması olarak ifade edilmiştir(AYM, E.2013/137, K.2014/94, 22/5/2014; E.2007/98, K.2010/33, 4/2/2010;E.2014/122, K.2015/123, 30/12/2015, § 55 ).

108. "İnsan onuruna saygı" kavramı "kişiselözerklik" ile birlikte ele alınmalıdır. İnsan onuruna saygı, bireylerinkararlarına ve tercihlerine başka kişilerin haklarına zarar vermediği sürecesaygı duymayı da gerektirmektedir.

109. Yukarıda belirtildiği üzere fuhuş olgusu, sadece bireyiilgilendiren bir olgu olmayıp sosyal ve ekonomik boyutları olan, aynı zamandatoplum sağlığı ve ahlaki değerleri de etkileyen çok boyutlu bir olgudur.Günümüzde fuhuş demokratik toplumlarda insan onuru ile bağdaşmayan bir olguolarak kabul edilmektedir. Nitekim Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin veİnsanların Fuhuş Yoluyla Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi'nin başlangıçkısmında fuhşun ve bunun beraberinde fuhuş amacıyla insan ticaretinin insanonuru ve değeri ile bağdaşmadığı, bireyin, ailenin ve toplumun refahınıtehlikeye attığı belirtilmiştir. Bu yaklaşım nedeniyle demokratik ülkeler fuhşumeslek edinmiş yetişkinleri cezalandırmaktan vazgeçmekte; bu kişilerin fuhuştankurtulmaları için onlara gerekli rehabilitasyon, istihdam ve teşvik programlarıuygulamakta; fuhşa aracılık edenler ile cinsel ilişki satın alan kişilericezalandırma yoluna gitmektedirler.

110. Belirtilen ilkeler ve özellikle insan onuru kavramıdoğrultusunda bakıldığında 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesi hükmünde belirtilenmal ve hizmet satışının insan bedeninin fuhuş için "satışasunulmasını" da içerdiği, bu durumun herkes tarafından açık ve net olarakböyle bilindiği ve anlaşıldığı yahut gerektiğinde hukuki yardım almak suretiylebireylerin bunu anlayabilecekleri sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Kamumakamlarının aksine yorumu, anılan hükmün amacını aşan zorlama ve öngörülemezbir yorum olup insan bedeninin meta olarak algılanması anlamına geleceğindeninsan onuru ile bağdaşmaz.

111. Yasa koyucunun kişilerin fuhuş amacıyla başkalarınırahatsız etmelerini önlemek için kanuni düzenleme yapması ve bu davranışıyaptırıma bağlaması elbette mümkündür. Ancak insan onurunun korunduğundan sözedilebilmesi için bu şekildeki bir kanun hükmünün açık ve net, öngörülebilir vesınırları belirli şekilde düzenlenmesi gereklidir.

112. Üstelik başvurucuya isnat edilen fuhuş amacıyla başkalarınırahatsız etmek fiilinin cezasını belirleyen kanuni dayanağın ne olduğukonusunda idarenin de tereddüt geçirdiği, dolayısıyla hangi somut eylem veolguya hangi hukuksal yaptırımın bağlandığı konusunun idare yönünden de açık,net ve anlaşılır olmadığı görülmektedir. Zira Ankara Valiliğinin 28/6/2016tarihli yazısından anlaşılacağı gibi (bkz. § 16) idare, aynı eyleme dahaönceden 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesini uygulamakta iken idari yargımercilerinin iptal kararı vermesi üzerine bu kez anılan Kanun'un 37. maddesini uygulamayabaşlamıştır.

113. Tüm bu açıklamalar ışığında 5326 sayılı Kanun'un 37.maddesinde yer alan "mal veya hizmetsatmak için başkalarını rahatsız etmek" hükmünün başvurucuyaisnat edilen "fuhuş yapmak içinbaşkalarını rahatsız etmek" fiili bakımından kanunilik unsurunutaşımadığı ve anılan fiili kapsamadığı sonucuna varılmıştır.

114. Anayasa'nın 6. maddesine göre hiç kimse veya organ,kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz. Kamumakamlarının kendilerince rahatsız edici buldukları hâl ve davranışları hukukboşluğu bulunduğunu öne sürerek yorum yoluyla cezalandırmaları, bu suretlekanunda öngörülmeyen bir kabahat ihdas etmeleri kabul edilemez. Buna göre 5326sayılı Kanun'da "fuhuş amacıylabaşkalarını rahatsız etmek" fiilini öngören bir kabahatdüzenlenmemiş olduğundan başvurucunun herhangi bir kanuni dayanak olmaksızıncezalandırıldığı sonucuna varılmıştır.

115. Kamu makamlarının 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesineilişkin zorlama ve öngörülemez şekildeki uygulaması somut olayda yorumlakabahat ihdas edilmesi sonucunu doğurmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa'nın38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesiile bağdaşmamaktadır.

116. Açıklanan nedenlerle başvurucunun 5326 sayılı Kanun'dakabahat olarak öngörülmemiş olan fiili nedeniyle kamu makamlarınca yorumadayalı olarak idari para cezası ile cezalandırılmasının suç ve cezalarınkanuniliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ,Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

B. Diğer İhlal İddiaları

117. Başvurucu, tesis edilen idari para cezası ve bu kararakarşı yaptığı itirazın iddiaları dikkate alınmadan reddedildiğini belirterekAnayasa'nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.

118. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğiyönündeki yukarıdaki tespit dikkate alındığında başvurucunun adil yargılanmahakkı kapsamındaki şikâyetinin incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

119. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin ilgilikısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine yada edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyailgili mahkemeye gönderilir. ...”

120. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılamayapılmasına hükmedilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucu, tazminat talepetmemiştir.

121. Başvuru konusu olayda Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenensuç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

122. İhlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yenidenyargılama yapılmak üzere Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine kararverilmesi gerekir.

123. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ,Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'inkarşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç vecezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE Celal Mümtaz AKINCI, M. EminKUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'inkarşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesininihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğine(Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin23/10/2014 tarihli ve 2014/2971 Değişik İş sayılı kararı ile ilişkilidir)GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE18/10/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucunun, kanunda eyleminin cezalandırılmasını öngören birhüküm bulunmamasına rağmen idarî para cezası ile cezalandırılması sebebiyle suçve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin bireyselbaşvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve anılan ilkenin ihlal edildiğine kararverilmiştir.

Başvurucu, işlediği fiilin, cezanın dayanağı olarak gösterilen5326 sayılı Kanunun 37. maddesinde tanımlanan fiille uyuşmadığını, idarî paracezası tutanağında belirtilen fiilin de 5326 sayılı Kanunda kabahat olarakdüzenlenmediğini, dolayısıyla Kanunda düzenlenmeyen ve kabahat olaraknitelendirilmeyen fiilinden dolayı cezalandırılmasının suç ve cezalarınkanuniliği ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Somut olayda, başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanunun 37.maddesine dayanılarak idarî para cezası uygulandığı ve başvurucunun ihlaliddiasına ilişkin itirazlarının kanunî düzenlemenin yorumundan kaynaklandığıanlaşılmaktadır.

Daha önce aynı konuya ilişkin olarak verilen birçok kararımızdada belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesinin görevi, kanun hükümlerinin nasılyorumlanması gerektiğini belirlemek değil, uygulamaya yansıyan yorumunbaşvurucu tarafından o tarihte geçerli olan hukuk kapsamında makul ölçüdeöngörülebilir olup olmadığını incelemektir. Buna göre, ceza yaptırımlarınailişkin düzenlemelerin öngörülebilirliği ve erişilebilirliği konusundaki temelkriter, kişilerin mahkemelerin yorumunu ve hangi fiillerin ne tür bir cezaylakarşılandığını, gerektiğinde hukukî bir yardımla bilebilmeleridir. Bu bağlamdabütün ayrıntıların düzenleme içinde yer alması şart olmayıp belirli ölçüdesoyutluk içermesi, muhtemel bazı belirsizliklerin uygulamayla ve yargısalyorumla açıklanıp aydınlatılması mümkündür. Bu noktada önemli olan, yorumlaulaşılan sonucun, fiilin özü açısından tutarlı, makul ve kabul edilebilirolmasıdır (Efendi Yaldız, B. No: 2013/1202, 25/3/2015, § 34).

Kanunların belli bir açıklıkta ve kesinlikte kaleme alınmışolması ve yukarıda da belirtildiği gibi muhtemel etki ve sonuçları konusundayeteri kadar öngörülebilir olması gerekmekle birlikte kanun metninin bütün etkive sonuçları göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, öngörülebilirliğinmutlak olması aranmamakta; aranan açıklığın ölçüsü, düzenlemenin konusuna vemuhtevasına göre değişebilmektedir. Kanunun açıklığı bazen aşırı bir katılığıda getirebilmekte, bu da hukukun zamanla ortaya çıkan değişikliklere veihtiyaçlara uyarlanmasında güçlüklere yol açabilmektedir (Ercanlar Otomotiv, B.No: 2013/2477, 20/4/2016, § 34). Bu itibarla kanunlar, işin doğası gereği,yorumlanması ve uygulanması pratik gerçekliğe bağlı olan yoruma açık formülleriçermektedir (Murat Daş, B. No: 2013/3063, 26/6/2014,§ 41; Rıza Gençoğlu, B.No. 2013/3543, 7/5/2015, § 53.Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz. Kayasu/ Türkiye,B. No: 64119/00, 76292/01, 13/11/2008, § 83).

Ceza hukuku normları açısından bile geçerli olan bu tespitler,kuşkusuz kabahat cezaları başta olmak üzere idarî cezaları düzenleyen kanunlariçin de öncelikle geçerlidir. Genelkamu düzenini,başka bir ifadeyle asayişi, genel sağlığı ve genel toplumsal huzuru korumakamacıyla genel kolluk mevzuatını ihlal edenlere verilen cezaları ifade eden vesonuçları itibariyle nisbeten daha hafif olan kabahatcezaları (Ali Ulusoy, İdari Yaptırımlar, İstanbul 2013, s.12-13) bakımındangeçerli olan ilkelerin cürümler için geçerli olan ceza hukuku güvenceleriyleaynı olmadığı, bunlara ceza hukukunun bütün ilke ve kurallarının değil,bireyler için vazgeçilmez sayılan “çekirdek” güvencelerin uygulanacağı,“tipiklik” gibi bazı ceza hukuku güvenceleri açısından ise daha esnek birşekilde uygulanabileceği bilinmektedir (Ulusoy, age., s. 26 ve 49).

AİHM kararlarında da, şüphesiz kabahatler hukukunun yukarıdabelirtilen genel amacı itibariyle zorunlu olan pratiklik, esneklik ve derhalmüdahale zorunluluğu da gözönünde bulundurularak,muhatapları üzerinde ağır ve çok önemli sonuçlar doğurmayan kabahat cezalarıaçısından genel ceza hukuku güvencelerinin aynı kapsamda geçerli olmadığı kabuledilmektedir (Ulusoy, age., s. 28). Bu itibarla, kabahat eylemleri nedeniyleuygulanan cezalarda, genel ceza hukuku güvencelerinin adlî suç ve cezalara göredaha esnek uygulanması ve bu kapsamda “tipiklik” unsuru da dahil olmak üzeresuçun unsurlarına ve ispata ilişkin standartların daha düşük olması söz konusuolabilir (Ulusoy, age., s.26. Aynı yönde bkz. Famekaİnş. Plastik San. ve Tic. Ltd. Şirketi, B. No: 2014/3905, 19/4/2017, § 31).Zira idare, adlî soruşturma makamlarına benzer üstün kamusal yetkilere sahipolmadığı gibi (Fameka, § 31) asayişi, genel sağlığıve toplumun huzurunu sağlamak amacıyla öngörülen kabahat cezalarının etkili olabilmesiiçinmevzuat ihlali üzerine anında, hiçbekletilmeden ve peşinen uygulanmasında zorunluluk bulunmaktadır (Ulusoy, age.,s. 147).

Bu sebeplerle, çoğunluğun kararında esasa ilişkin incelemeyapılırken “Genel İlkeler” başlığı altında suç ve cezaların kanuniliği ilkesibakımından yer verilen ve kabahatler başta olmak üzere idarî suç ve cezalarınyasal düzenlemelerinde ve uygulanmasında yukarıda belirtilen özelliklerini gözönünde bulundurmayan değerlendirmelere de, bunlarınsomut olaya uygulanmasına ilişkin tespitlere de katılmamız mümkün değildir.

Diğer taraftan, idarenin -kararda atıf yapılan- yazısından (§16), söz konusu fiilin cezasını belirleyen kanunî dayanak konusunda tereddütyaşandığının ve bu hususun idare yönünden de açık ve net olmadığınınanlaşıldığı belirtilmekte ise de (§ 112) sokak, cadde ve yol üzerinde fuhuşamacıyla bekleyen kişilere 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11. maddesinedayanılarak alınan karar doğrultusunda 5326 sayılı Kanunun “Emre aykırıdavranış” başlıklı 32. maddesi, bu kişilerden başkalarını rahatsız edenlere de “Rahatsızetme” başlıklı 37. maddesi uyarınca idarî para cezası uygulandığıanlaşılmaktadır (§ 16,18 ve 20).

Çoğunluğun kararında ilgili komisyonun kararı idarî yargıtarafından iptal edildiğinden 5326 sayılı Kanunun 32. maddesinin uygulanamazhâle geldiği belirtilmediği gibi, iptal edilen komisyon kararının yerineyetkili makamlar tarafından kamu düzeninin ve genel sağlığın korunması amacıyla32. maddenin uygulanmasını gerektirecek yeni bir emir verilip verilmediği deanlaşılamamaktadır. Ancak başvuruya konu olayda verilen idarî para cezasınakarşı yapılan itirazın yetkili yargı merciince incelenerek yerinde görülmediğive reddedildiği açıktır.

Kuşkusuz bireysel başvuruya konu olaylarda kabahatin oluşupoluşmadığının değerlendirilmesi, bu konudaki deliller ve olgular ile hukukkurallarının yorumlanması derece mahkemelerinin takdirindedir. Bu nedenle,idarenin aynı eyleme iki ayrı maddeyi uygulayarak tutarsız davrandığı yönündekitespitin isabetli olmadığı düşünülmektedir.

Kararda, kamu makamlarının rahatsız edici bulduklarıdavranışları, hukuk boşluğu bulunduğunu öne sürerek yorum yoluylacezalandırmalarının kanunda öngörülmeyen bir kabahat ihdas etmeleri anlamınageleceği yönündeki değerlendirmeye katılmakla birlikte, somut olayda bunun sözkonusu olmadığını ve başvurucuya isnad edilen fiilin5326 sayılı Kanunda bir kabahat olarak düzenlenmediği şeklindeki tespitte de (§114) isabet bulunmadığını düşünmekteyiz.

Anayasa Mahkemesi, 5326 sayılı Kanunun 32. maddesini de, mülga765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526. maddesinde düzenlenen aynı yöndeki hükmü desuç ve cezaların kanuniliği ilkesine ve Anayasaya aykırı bulmamıştır (4/5/2017tarihli ve E.2015/41, K.2017/98 sayılı; 7/6/1973 tarihli ve E.1973/12, K.1973/24 sayılı kararlar).

Her iki kararda da kanunların, bazı kabahatlerin cezasını vekonusunu belirleyerek kabahat oluşturan fiili idarenin düzenleyici işlemlerinebırakmasının mümkün olduğu belirtilerek, bu tür açık ceza hükmüdüzenlemelerinin suç ve cezalarda kanunilik ilkesine aykırı olmayacağı kabuledilmiştir.

Bireysel başvuru üzerine verilen bir kararımızda da, 5442 sayılıKanunun 11. maddesi ile valilere il sınırları içinde huzurun, güvenliğin vekamu esenliğinin sağlanması için gereken karar ve tedbirleri alma yetkisiverildiği, bu karar ve tedbirlere aykırı davranışların 5326 sayılı Kanunun 32.maddesi uyarınca kabahat oluşturacağı ve bu kabahati işleyenlere ceza verilebileceğibelirtilerek, anılan hükmün erişilebilir ve öngörülebilir bir kanun hükmüolduğu ve başvuru konusu cezanın “kanunilik” şartını taşıdığı kabul edilmiştir(Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası [Eğitim Sen] ve Diğerleri, B. No:2014/920, 25/5/2017 §§ 52-69).

Aksinin kabulü ve yukarıda da açıklanmaya çalışıldığı üzere suçve cezaların kanuniliği ilkesinin kabahatler bakımından cürümler gibi anlaşılıpbunlara ilişkin ceza hukuku güvencelerinin esas alınması Kabahatler Kanunundayüzlerce maddelik düzenlemelerin bile yetersiz kalacağı anlamına gelecektir.

İncelenen başvuruya konu somut olayda, başvurucu hakkındadüzenlenen idarî para cezası tutanağında fiilin niteliği belirlenmek suretiyle5326 sayılı Kanunun 37. maddesinin uygulandığı, mezkûr hükmün kişilerindavranışlarının sonuçlarını öngörebilmelerine izin verecek bir açıklıktaolduğu, başvurucunun yorum yoluyla cezalandırılmasının ve Kanunda öngörülmeyenbir kabahat ihdas edilmesinin söz konusu olmadığı, nitekim başvurucununitirazlarını yargı makamlarına da ulaştırdığı ve itirazın reddedildiği, sonuç olarakiddiaların kanunun yorumundan kaynaklandığıanlaşılmaktadır.

Bu sebeplerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmasısebebiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden,kabul edilebilir bulunarak esas incelemesine geçilmesi yönündeki çoğunlukgörüşüne ve aynı sebeplerle çoğunluğun ihlal kararına katılmıyoruz.

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

KARŞIOY

1. Başvurucu; kendisinin “seks işçisi” olduğunu ifade ederek26.08.2014 tarihinde gece 00.00-00.30 sıralarında BülbülderesiCaddesi üzerinde müşteri beklerken kolluk görevlilerinin yanına gelip kendisinikarakola götürüp ceza yazacaklarını söylediklerini, başvurucuya 91 TL paracezası kestiklerini, kesilen idari para cezası tutanağında “fuhuş yapmakamacıyla rahatsızlık vermek” yazdığını, avukatı aracılığıyla Ankara 5. SulhCeza Mahkemesi nezdinde açtığı davanın kabul edilmediğini ve bunun üzerineAnayasa Mahkemesine bireysel başvuru yaptığını belirtmiştir.

2. Bireysel başvuru formunda başvurucu, idarenin İdari ParaCezası Tutanağında yer verdiği “fuhuş yapmak amacıyla rahatsızlık verme” ibaresinin5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 37. maddesindeki “mal veya hizmet satmak içinrahatsızlık etme” fiiliyle uyuşmadığını zira ilgili maddede “fuhuş”tan bahsedilmediğini, bu nedenle Anayasa’nın 38.maddesindeki suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

3. Anayasa Mahkemesi kararında, başvurucunun kanunda fuhuşeylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığı hâlde cezalandırıldığı ve bu yöndekiitirazlarının derece mahkemesi kararında incelenmediği yolundaki iddialarınınAnayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliğiilkesi kapsamında incelenmesi gerektiği (§ 87), geçimini fuhuş yoluylasağladığından söz konusu para cezalarıyla sürekli karşılaşması ihtimalinedeniyle özel hayatın gizliliğinin ve ekonomik özgürlüğünün zarar gördüğünüileri sürmesine rağmen olayda başvurucunun fuhuş yapmaktan tamamenalıkonulması, fuhuş yapmasının yasaklanması veya fuhuş yaptığı içincezalandırılması hususlarının söz konusu olmadığı, bu nedenle İdari Para CezasıTutanağı'nda "fuhuş amacıyla başkalarınırahatsız etmek" fiili belirtilmiş olduğundan söz konusu idari yaptırımınsalt fuhuş yapmaya yönelik değil ancak bu amaçla "başkalarını rahatsızetmek" fiiline dayandırıldığı anlaşıldığından fuhşun meslek edinilmesiolgusunun özel hayata saygı hakkı çerçevesinde korunması gerekli hukuki birmenfaat olup olmadığı hususunun mevcut başvuruda tartışılmasına gerek olmadığı(§ 88), eşitlik ilkesi yönünden ise bu şikâyetin temellendirilemediğigerekçesiyle ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir (§88,89).Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine kararverilmesini gerektirecek başka bir nedeninin de bulunmadığı anlaşılan suç vecezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın ise kabuledilebilir olduğuna karar verilmiştir (§ 90).

4. Mahkeme, esas yönünden yaptığı değerlendirmede isebaşvurucunun 5326 sayılı Kanun'da kabahat olarak öngörülmemiş olan fiili nedeniylekamu makamlarınca yoruma dayalı olarak idari para cezası ilecezalandırılmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği sonucunaulaşmıştır (§ 115).

5. Kanaatimce de somut başvurunun kabul edilebilirlik yönündensadece suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bağlamında incelemesi gerekir.Başvuru formunda belirtilenlere bakıldığında başvurucunun da idari para cezasınedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği iddiasınaodaklandığı görülmektedir Bu nedenle Anayasa Mahkemesi kararında özel hayatasaygı ve eşitlik ilkesi yönünden kabul edilemezlik kararı verilmesi görüşünekatılmaktayım. Ancak somut başvurudaki temel mesele olan suç ve cezalarınkanuniliği ilkesi ile ilgili bugüne kadarki bireysel başvurular sonucunda verdiğikararlarla Anayasa Mahkemesinin bu konunun farklı yönlerini belirlemiş olması,kesilen cezanın miktarı ve bu cezanın başvurucuya kişisel etkisi birliktedeğerlendirildiğinde başvurunun anayasal ve kişisel önemden yoksunlukgerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği için çoğunlukgörüşüne katılmamaktayım.

6. Bilindiği gibi 6216 Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göreAnayasa Mahkemesi, Anayasa’nın uygulanması ve yorumlanması veya temel haklarınkapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan vebaşvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvuruların kabul edilemezliğinekarar verebilmektedir. (Bu yöndeki ilk karar için bkz.: K.V. [GK], B. No: 2014/2293,1/12/2016). Anayasa Mahkemesine göre bu hükümle anayasal ve kişisel önemdenyoksun başvuruların esastan incelenmemesine imkan tanıyan ek bir kabuledilebilirlik kriteri getirilmiş olup, diğer tüm kabul edilebilirlikkriterlerini taşısa hatta esas hakkında incelemeye geçildiğinde ihlal kararıverilebilecek nitelikte olsa bile Kanun'da belirtilen nitelikteki bir başvurukabul edilemez bulunabilecektir (K.V. [GK],B. No: 2014/2293, 1/12/2016, § 55). Bu aşamada anayasal ve kişiselönemden yoksun olması nedeniyle başvurunun kabul edilemezliğine kararverilebilmesi için başvurunun Anayasa’nın uygulanması ve yorumlanması veyatemel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önemtaşımaması ve başvurucunun önemli bir zarara uğramaması koşullarının birliktesağlanması gerekmektedir (K.V. [GK], B. No:2014/2293, 1/12/2016, § 57).

7. Somut başvuruda da esasında bu iki koşulun birliktesağlandığı görülmektedir. Zira Anayasa Mahkemesi kendisine yapılan bireyselbaşvurular neticesinde daha önceki birçok kararında suç ve cezada kanunilikilkesinin kapsamı ve sınırlarının belirlemesini yaparak konuya ilişkiniçtihadını ortaya koymuştur. (Bu yöndeki Anayasa Mahkemesi kararları için bkz.:Serhat Aktuğ, B. No: 2013/5199, 14/4/2016; Abdurrahim Balur, B. No:2013/5467, 7/1/2016; Efendi Yaldız, B. No: 2013/1202, 25/3/2015; Fikriye Aytin ve Diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014; Karlis A.Ş.,B. No: 2013/849, 15/4/2014; Sedef Ural [GK], B.No: 2013/5876, 4/6/2015; Ali Rıza Sümbül, B. No: 2014/2328, 14/9/2017; SüleymanAkbağ, B. No: 2014/15072, 24/6/2015;Mahmut Başar, B.No: 2014/4481, 19/7/2017; Öztaş Hafriyat Kum Çakıl Sanayi ve Ticaret A. Ş., B.No: 2014/1128, 22/3/2017; Mehmet Güzeloğlu, B. No: 2014/3134, 7/5/2015).Anayasa Mahkemesi bu ilke kapsamında hiç kimsenin kanunen yasaklanmamış veyayaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanıpcezalandırılamayacağını, idari para cezasını gerektiren kabahatlerin de diğercezalar gibi kanunla düzenlenmesi gerektiğini içtihadında ifade etmiştir.

8. Esasında somut başvuruda Kabahatler Kanunu’nda, kesilen 91TL’lik cezaya dayanak olarak gösterilen hükmün bu fiile tam olarak karşılıkgeldiği ve belirlilik açısından sorun taşımadığı kolaylıkla söylenemez. Ancaksomut başvuruda başvurucu “cürüm” ya da “kabahat” olarak nitelendirilmeyen bireylem nedeniyle cezalandırılmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlalettiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi de bugüne kadarki içtihatlarıylakonuya ilişkin yaklaşımını net bir biçimde ortaya koymuştur. Bu başvurudaanılan içtihatların ötesinde farklı bir yorum yapmayı gerektirecek sistematikbir soruna işaret eden bir yön de bulunmamaktadır.

9. Öte yandan başvurucunun uğradığını ileri sürdüğü kişiselzararın da 2014 yılı rakamları ile 91 TL olduğu dikkate alındığında bu miktarınbaşvurucu açısından ne derece önemli bir kişisel zarar oluşturduğu ortayakonulabilmiş değildir.

10. Yukarıda açıklanan gerekçelerle başvurunun anayasal vekişisel önemden yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk kararına katılamamaktayım.

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Full & Egal Universal Law Academy