TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
CEM RAMAZAN NİNEK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/13760)
Karar Tarihi: 18/7/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör
:
Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucu
:
Cem Ramazan NİNEK
Vekili
:
Av. Mert YALÇIN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, mutad meskeni yurt dışındabulunan müşterek çocuğun yurt dışında mukim olan başvurucuya iade edilmemesinedenleriyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 6/8/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
8. Fransa vatandaşı olan başvurucu ile Türk vatandaşı olan S.Ç.8/8/2009 tarihinde evlenmişler ve Fransa'da ikamet etmeye başlamışlardır.18/11/2010 tarihinde çocukları I.D.N. dünyaya gelmiştir.
9. 2011 yılı Eylül ayında Türkiye'ye tatil amacıyla gelenbaşvurucu ve eşi tartışmışlar; başvurucu 15/10/2011 tarihinde Fransa'ya yalnızdönmüştür. Başvurucu ile eşi bu tarihten itibaren ayrı yaşamaya başlamıştır.
A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci
10. Başvurucu, kızının kendisiyle birlikte Fransa'ya dönmesigerektiği hâlde eşi S.Ç.nin müşterek çocuklarınıTürkiye'de alıkoymak suretiyle mutad meskeninedönmesini engellediğini iddia ederek 25/11/1980 tarihli Uluslararası ÇocukKaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey Sözleşmesi) kapsamında iadeişlemlerinin başlatılması talebiyle Fransa makamlarına başvurmuştur.
11. Söz konusu talep, Fransız makamları tarafından LaheySözleşmesi kapsamında Türk merkezî makamı konumunda olan Adalet BakanlığıUluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne (Genel Müdürlük)iletilmiştir.
12. Talep, Genel Müdürlük tarafından çocuğun iadesi işlemlerininbaşlatılması için İnegöl Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmiştir. Başsavcılığın20/4/2012 tarihinde -aile mahkemesi sıfatıyla-İnegöl 2. Asliye HukukMahkemesine (Mahkeme) sunulan davanamesi ile LaheySözleşmesi ve ilgili mevzuat uyarınca I.D.N.nin mutad meskeninin bulunduğu Fransa'ya iade edilmesi talepedilmiştir.
13. Mahkemece yapılan yargılama esnasında başvurucu ve eşininyanı sıra tarafların tanıkları dinlenilmiş, I.D.N. ile ilgili sosyal incelemeraporu alınmıştır. Tanıklar genel olarak tarafların tatil amacıyla Türkiye'yegeldikleri zaman havaalanında tartıştıklarını ve ayrıldıklarınıbelirtmişlerdir. Sosyal hizmet uzmanı tarafından düzenlenen 2/6/2012 tarihliraporda, yaşı gereği anne ilgisine ve bakımına muhtaç olduğu yaşta olmasındandolayı müşterek çocuğun anne yanında kalmasının menfaati bakımından daha uygunolacağı yönünde görüş bildirilmiştir.
14. Mahkeme 29/6/2012 tarihli kararıyla, babanın bulunduğu ülkemakamına başvuru anında çocuğun haksız olarak alıkonulmasından itibaren biryıldan az bir süre Türkiye'de bulunduğu ve babanın velayet hakkı ihlal edilerekmüşterek çocuğun davalı anne tarafından Türkiye'de haksız olarak alıkonulduğu gerekçesiyletalebin kabulüne veçocuğun Fransa'da bulunan mutad meskenine iadesine karar vermiştir.
15. Başvurucunun eşi tarafından temyiz edilen karar; Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin (Daire) 13/12/2012 tarihli ilamıyla, Mahkemenin davaya ailemahkemesi sıfatıyla bakması gerekirken asliye hukuk mahkemesi olarak yargılamayaptığı gerekçe gösterilerek bozulmuştur.
16. Bozmaya uyan Mahkeme, bu kez aile mahkemesi sıfatıyla28/2/2013 tarihinde davanın kabulüne karar vermiştir. Mahkeme gerekçesinde;çocuğun babasının rızası dışında annesi tarafından Türkiye'de tutulduğu, davacıbabanın süresinde müşterek çocuğun Fransa'ya iadesi hususunda talepte bulunduğuve çocuğun mutad meskenine dönmesi durumunda fizikiveya psikolojik bir tehlikeye maruz kalacağının anne tarafından kanıtlanamadığıhususlarına yer vermiştir.
17. Temyiz edilen karar, Daire tarafından 9/7/2013 tarihindeonanmış; karar düzeltme talebi ise 14/11/2013 tarihinde reddedilerekkesinleşmiştir.
B. Çocuğun İadesiKararıyla Başlatılan İcra Süreci
18. Başvurucu, çocuğun iadesi kararının icra edilmesi içinAnkara 11. İcra Müdürlüğünün 2014/6 numaralı dosyasıyla ilamlı icra takibibaşlatmıştır.
19. Başvurucunun eşi S.Ç., icra emrinin iptali amacıyla Ankara7. İcra Mahkemesine şikâyet yoluna başvurmuştur.
20. Ankara 7. İcra Mahkemesi 25/3/2014 tarihli kararıyla şikâyetinkabulüne karar vererek icra emrini iptal etmiştir. İcra Mahkemesi gerekçesinde;çocuğun mutad meskenine iadesine ilişkin kararınvelayet hakkına ilişkin olmayıp iadeye yönelik olduğunu, sonrasında çocuğunvelayetinin anneye bırakıldığını ifade etmiştir. Mahkeme, bu durumda çocuğuniadesinin hukuken mümkün olmayacağını belirttikten sonra karar kesinleşmedençocuğun Fransa'ya iadesi durumunda anneye verilmiş olan velayet hakkınınkullanılmasının neredeyse yok hükmünde olacağından ortada çelişkili bir durumunsöz konusu olduğunu açıklamıştır. Mahkeme ayrıca, şikâyete konu icra dosyasındaçıkarılan icra emrinin çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasınailişkin olmakla beraber velayet hakkına dayalı olarak ya da çocukla kişiselilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararına dayalı olarak çıkarılabileceğini,ancak şikâyete konu takip dayanağı ilamın çocuğunmutad meskenine iadesi davasına ilişkinolduğunu, bu nedenle kararın icrasının icra müdürlüğü eliyle yapılamayacağınıvurgulamıştır.
21. Başvurucu tarafından temyiz edilen karar, Yargıtay 8. HukukDairesinin 16/1/2015 tarihli kararıyla onanmıştır.
22. Başvurucu, bireysel başvuru tarihinden (6/8/2015) sonra3/6/2016 tarihinde bu kez İnegöl 1. İcra Müdürlüğünün 2016/2778 numaralıdosyasıyla yeniden takip başlatarak iade kararının icrasını talep etmiştir.
23. Başvurucunun eşi S.Ç. tarafından yeniden İnegöl İcra HukukMahkemesine şikâyet yoluna başvurulması üzerine 16/6/2017 tarihli kararlatakibin iptaline karar verilmiştir. Mahkeme, çocuğun iadesi kararı verildiktensonra velayet hususunda verilen ilamın uygulanması konusunda bir hükümbulunmadığından hukukiboşluk olduğunu dilegetirmiştir. Kararda mutad meskene iade kararınınicrası içindaha önce takip yapıldığı,Ankara 7. İcra Hukuk Mahkemesinin kararıylayalnızcaicra emrininiptaledildiği, takip iptal edilmediğinden takibin açık olduğu belirtilerek Bursa 2.Aile Mahkemesinin velayetin anneye verilmesi hükmüyle İnegöl 2. AsliyeMahkemesi tarafından verilen iadekararının söndüğünün(itfa)kabul edilmesi gerektiği açıklanmıştır.
24. Söz konusu karar hakkında başvurucu istinaf yolunabaşvurmuş, ancak istinaf incelemesi henüz sonuçlanmamıştır.
C. Boşanma Davasınaİlişkin Süreç
25. S.Ç. tarafından başvurucu aleyhine 9/12/2011 tarihinde Bursa2. Aile Mahkemesinde (Aile Mahkemesi) boşanma ve velayet davası açılmıştır.
26. Bu arada başvurucu tarafından başlatılan çocuğun iadesiişlemleri hususunda Aile Mahkemesine bilgi verilmiş, yargılama devam ederkençocuğun mutad meskenine iadesine dair kararınkesinleştiğinden Aile Mahkemesi haberdar edilmiştir.
27. Aile Mahkemesi tarafından tanıklar dinlenildikten sonra27/12/2013 tarihinde davanın kabulüne ve tarafların şiddetli geçimsizliknedeniyle boşanmalarına karar verilmiştir. Müşterek çocuğun yaşı itibarıylaannenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğu gerekçesiyle velayeti anneye verilmiş,başvurucu baba ile çocuk arasında şahsi ilişki tesis edilmesine hükmedilmiştir.
28. Başvurucu tarafından temyiz edilen karar, Yargıtay 2. HukukDairesinin 10/2/2015 tarihli kararıyla onanmış, karar düzeltme talebi de aynıDairenin 9/6/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
29. Başvurucu 4/8/2015 tarihinde Aile Mahkemesine başvurarakLahey Sözleşmesi kapsamında müşterek çocuğun Fransa'ya iadesine kararverildiğini, kararın kesinleştiğini, ancak velayetin anneye verilmesi sebebiyleiadesi işleminin yapılamadığını belirterek velayet hususunda yargılamanınyenilenmesini talep etmiştir.
30. Aile Mahkemesi 5/11/2015 tarihinde -bireysel başvurutarihinden sonra- Lahey Sözleşmesi hükümlerine göre sadece iade talebi hakkındaverilecek kararın sonucunun bekletici mesele yapılacağını ve Sözleşmehükümlerinin Aile Mahkemesinin velayet konusunda önceki iade kararına uygunkarar vermesi gerektiği şeklinde bir düzenleme getirmediğini belirterekyargılamanın yenilenmesi şartlarının bulunmadığı gerekçesiyle talebin reddinekarar vermiştir.
31. Başvurucu bu kararı temyiz etmiştir. Dosya, Yargıtay'datemyiz aşamasındadır.
32. Başvurucu 6/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
D. Başvurucunun KızıylaKişisel İlişki Kurmasına Yönelik Tedbirler
33. Başvurucu, Aile Mahkemesinin boşanma ve velayet kararıylabirlikte kızıyla arasında şahsi ilişki tesis edilmesi kararına rağmen S.Ç.nin şahsi ilişki kurulmasına engel olduğunu belirterekİstanbul 34. İcra Müdürlüğünden çocuğun teslimini talep etmiştir.
34. İstanbul 34. İcra Müdürlüğünün talimatı doğrultusunda İnegöl1. İcra Müdürlüğü refakatiyle S.Ç. tarafından bildirilen adrese gidilmişse deçocuğun annesiyle şehir dışında olduğunun belirtilmesi üzerine çocukbaşvurucuya teslim edilememiştir.
35. Adreste çocuğun bulunamaması nedeniyle S.Ç. hakkında çocukteslimi emrine muhalefet ettiği iddiasıyla İstanbul 21. İcra Ceza Mahkemesindedava açılmıştır.
36. İcra Ceza Mahkemesi; icra emrinde çocuğun teslim edileceğiyer, gün ve saatin belirtilmemiş olması nedeniyle S.Ç. hakkında iddia edilensuçun oluşmadığı gerekçesiyle S.Ç.nin beraatine karar vermiştir.
37. Başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, İstanbul 22. İcraCeza Mahkemesince 28/3/2016 tarihinde reddedilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
38. 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası ÇocukKaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
“BuKanunun amacı; velâyet hakkı ihlâl edilerek Sözleşmeye taraf bir ülkeden diğerbir taraf ülkeye götürülen veya alıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğuülkeye iadesine veya şahsî ilişki kurma hakkının kullanılmasına dair 25/10/1980tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmenin uygulanmasınısağlamaya yönelik usûl ve esasları düzenlemektir.”
39. 5717 sayılı Kanun’un “Kapsam”kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
“Bu Kanun, bir kişiye veya bir kuruma tekbaşına veya birlikte kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan ve yerdeğiştirmenin veya alıkonulmanın gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta olanvelâyet veya şahsî ilişki kurulması haklarının ihlâlinden hemen önce mutatmeskeninin bulunduğu taraf ülkelerden birinde bulunan çocuklara uygulanır.”
40. 5717 sayılı Kanun’un "Tanımlar"kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“(1) Bu Kanunda geçen;
a) Merkezî Makam: Adalet Bakanlığını,
..
f) Sözleşme: 25/10/1980 tarihli UluslararasıÇocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmeyi,
g) Genel Müdürlük: Adalet BakanlığıUluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünü,
..
ı) Mahkeme: Aile mahkemesini, ifade eder.”
41. 5717 sayılı Kanun’un "MerkezîMakamın görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
“(1) Merkezî Makam, mahallî Cumhuriyetbaşsavcılığı aracılığı ile;
a) Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veyaşahsî ilişki kurulma hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasınımüteakip çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması içinkolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gereklibütün tedbirleri alır.
b) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişininrızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminen gerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlar.
c) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişininrızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözümün bulunmasımümkün değilse, çocuğun iade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkınınkullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açar.”
42. 5717 sayılı Kanun’un "Geçicikoruma tedbirleri" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:
“1)Mahkeme, talep üzerine veya re'sen çocuğun yüksekyararının tehlikeye düşmesini önlemek için dava sonuna kadar aşağıda belirtilengeçici tedbirlere, gerektiğinde çocuğun görüşünü ve uzmanlardan rapor almaksuretiyle karar verebilir:
a) Bakım ve gözetimi üzerine alan akrabalardanbirine teslim.
b) Bakım ve gözetimi üzerine alan güvenilirbir aile yanına yerleştirme.
c) Çocuk bakımı ve yetiştirme veya benzeriresmî yahut özel kurumlara yerleştirme.
d) Resmî veya özel bir hastaneye veya tedavievine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirme.”
43. 5717 sayılı Kanun’un "İadedavasında velâyet" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:
“(1)Çocuğun iadesine dair bir karar verilmiş ise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkinkarar verilmez. Ancak, çocuğun iadesi talebinin reddine karar verilmesihalinde, velâyet hakkına dair bir karar verilebilir.”
44. 5717 sayılı Kanun’un "Bekleticimesele" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:
“(1) Görülmekte olan bir iade davası sırasındavelâyet davası da açılmış ise velâyete ilişkin dava bekletilir.”
45. 5717 sayılı Kanun’un "Çocuğunyerinin değiştirilmemesi" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:
“(1) Mahkemece, talep üzerine veya re'sen iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemlerisonuçlanıncaya kadar çocuğun yerinin takibiiçinaşağıdaki geçici tedbirlerden birine ya da birden fazlasına karar verilebilir:
a) Çocuğun yurt dışına çıkışının geçici olarakdurdurulması.
b) Çocuk adına pasaport alınması veyayenilenmesi işlemlerinin durdurulması.
c) Çocuğun okul, muhtarlık veya nüfuskayıtlarının alınması veya değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması.
d) Pasaport veya kimlik kayıtlarına davasüresince el konulması.
e) Çocuğun tayin edilen sürelerde yetkilimakamlarca kontrol edilmesi.
f)Bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirler.”
46. 5717 sayılı Kanun’un "Yaptırım"kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:
“(1) Çocuğun iadesine veya şahsî ilişkikurulmasına dair ilâmların icrası sırasında çocuğu gizleyen veya ilâmınicrasından sonra tekrar kaçıran taraf ile bu fiillere iştirak edenler ve buKanuna göre yapılan tebliğ, tedbir ve emirlere uymayanlar hakkında, İcra veİflâs Kanununun 341 inci maddesi hükümleri uygulanır.”
47.9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "Çocuk Teslimi Emrine Muhalefetin Cezası" kenarbaşlıklı 341. maddesi şöyledir:
“Çocukteslimi hakkındaki ilâmın veya ara kararının gereğini yerine getirmeyen veyayerine getirilmesini engelleyen kişinin, lehine hüküm verilmiş kimseninşikâyeti üzerine, altı aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikinebaşlandıktan sonra ilâmın veya ara kararının gereği yerine getirilirse, kişitahliye edilir.”
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
48. Lahey Sözleşmesi'nin 1. maddesi şöyledir:
“İşbu sözleşmenin amacı:
a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardangötürülen veya alıkonan çocukların derhalgeridönmelerini sağlamak;
b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyarethaklarına, diğer taraf Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek.”
49. Lahey Sözleşmesi’nin 3. maddesi şöyledir:
“Birçocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi:
a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geridönmemesinden hemen önce mutat ikametgahının bulunduğu Devlet kanunutarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veyamüştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve
b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmemeanında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylarmeydana gelmese kullanılacak idi ise,
Kanuna aykırı addedilir.
(a) dasöz konusu edilen koruma hakkı, özellikle, kanuni bir yetkiden, adli veya idaribir karardan veya bu Devletin kanununa göre yürürlükte olan bir anlaşmadandoğabilir.”
50. Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci ve ikincifıkraları şöyledir:
“Birçocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yerideğiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf Devletin adliveya idari makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibarenbir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geridönmesini emreder.
Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllıksürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idarimakamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeniçevresine intibak ettiği tespit edilmesin.”
51. Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi şöyledir:
“Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, taleptebulunulan Devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurumveya örgüt:
a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunankişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkınıetkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymayamuvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,
b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veyapsikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamahaedilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorundadeğildir.
Adli veya idari makam keza çocuğun, geridönmek istemediğini ve görüşünün gözönünde bulundurulmasınınuygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geridönmesini emretmeyi reddedebilir.
Bu maddede yer alan şartlarındeğerlendirilmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumunailişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğerherhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönündebulundurması gereklidir.”
52.Lahey Sözleşmesi’nin 16. maddesi şöyledir:
“Birçocuğun 3. madde çerçevesinde, kanuna aykırı olarak yer değiştirdiği veya geridönmediğinden haberdar edilmesini müteakip, çocuğun götürüldüğü veyaalıkonulduğu Taraf Devletin adlî veya idarî makamları, çocuğun geri dönmesikonusunda işbu sözleşmedeki şartların bir araya gelmediği tespit edilinceyekadar veya sözleşme uyarınca bir talepte bulunulmadan makul bir süre geçinceyekadar, koruma hakkının esasına ilişkin karar veremezler.”
53.Lahey Sözleşmesi’nin 19. maddesi şöyledir:
“Sözleşmeçerçevesinde verilen, çocuğun geri dönmesine ilişkin bir karar, koruma hakkınınesasını etkilemez.”
54. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarakyürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesişöyledir:
“(1)Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veyayasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütünfaaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.
(2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının,vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak veödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği içingerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal veidari önlemleri alırlar.
(3)Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların,hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı veuygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulanölçülere uymalarını taahhüt ederler.”
55. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:
“(1)Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendiniilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlereçocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmeksuretiyle tanırlar.
(2) Buamaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun yadoğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesifırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa,özellikle sağlanacaktır.”
56. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"1. Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerininkorunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumdagerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahaleyapılamaz."
2. Uluslararası İçtihat
57. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre, ebeveyn ileçocukların birlikte yaşama istekleri, aile yaşamının vazgeçilmez bir unsuruolup anne ve baba arasındaki ortak yaşamın hukuken veya fiilen sona ermişolması, aile yaşamını ortadan kaldırmaz (Berrehab/Hollanda, B. No: 10730/84, 21/6/1988, § 21). Ebeveyn veçocuk arasındaki aile yaşamının, anne ve babanın birlikte yaşamaya sonvermelerinin ardından da devam edeceği açık olup anne babanın ve çocuğun ailehayatına saygı hakkı, belirtilen durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesineyönelik tedbirleri de içermektedir. Söz konusu yükümlülük, yalnızca çocuklarınkamusal makamlarca koruma altına alınması bağlamındaki uyuşmazlıklar açısındandeğil, ebeveyn veya diğer aile bireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişkitesisine ilişkin uyuşmazlıklar açısından da geçerlidir (Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/2011§§ 56-57).
58. Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusuolan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmaklasınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile yaşamınaetkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri deiçermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkileralanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasınızorunlu kılar ( X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985,§ 23).
59. AİHM, ebeveynin çocuk ile birlikte yaşamaya devam etmesininSözleşme’nin 8. maddesinin birinci paragrafı kapsamında aile hayatının temelbir unsurunu oluşturduğunu vurgulamaktadır. Sözleşme’nin 8. maddesi, ebeveyninçocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep etmehakkının yanı sıra ulusal makamların bu önlemleri alma yükümlülüğünü dekapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici husus, ulusal makamların uygulamadakimevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya dabirlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırmada kendilerinden beklenen bütünmakul önlemleri alıp almadığıdır (Hokkanen/Finlandiya,B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 55).
60. AİHM'e göre ebeveyn ile çocukarasındaki şahsi ilişkinin konu edildiği davalarda çocuğun menfaatlerinin diğertüm hususlardan üstün tutulması gereklidir. Mahkemeye göre bu menfaatin ikiyönü bulunmaktadır. İlk olarak çocuğun üstün menfaati sağlıklı bir ortamdagelişmesinin sağlanmasını içermektedir. Bu nedenle Sözleşme'nin 8. maddesihiçbir koşulda ebeveynin çocuğun sağlığına ve gelişimine zarar verebilecekdavranışlarını korumaz. İkinci olarak çocuğun üstün menfaatlerine aykırıolmadıkça ailesi ile bağlarını sürdürmesi çocuğun hakkıdır. Bu bağlamda çocuğunaile bağları ancak istisnai durumlarda koparılabilir ve aile bağlarının koptuğudurumlarda çocuğun üstün menfaati, kişisel ilişkinin sürdürülmesi ve koşullaruygun olduğunda ailenin yeniden bir araya gelmesi için gerekli tüm tedbirlerinalınmasını gerektirir (Gnahore/Fransa, B. No: 40031/98,19/9/2000, § 59).
61. AİHM önüne gelen birçok davada aile yaşamına saygının kamumakamlarına, ebeveyn ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif birgörev yüklediğini ve bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkileralanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış vehem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeveoluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasınıgerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Finlandiya,§ 58; Glaser/BirleşikKrallık, B. No: 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006, § 52).
62. Bununla birlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındakipozitif yükümlülüklerin hangi koşullarda olumlu edimde bulunmayıgerektirdiğinin kesin çizgilerle belirlenmesi, söz konusu hak kapsamındakiilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de özellikle pozitifyükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesin bir tanımınınbulunmadığını, taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenenuygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın gereklerininolaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Abdulaziz, Cabales ve Balkani/BirleşikKrallık [GK], B. No: 9214/80, 28/5/1985, § 67).
63. AİHM ayrıca, uluslararası çocuk kaçırma meselelerindeSözleşme’nin 8. maddesinin aile hayatına saygı hakkı kapsamında sözleşmecidevletlere yüklediği yükümlülüklerin Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkatealınarak yorumlanması gereğine işaret etmektedir (Neulinger ve Shuruk/İsviçre [BD], B. No:41615/07, 6/7/2010, §§ 131, 132).
64. Bu kapsamda AİHM'in LaheySözleşmesi’ni özellikle pozitif yükümlülükler bağlamında yorumladığıgörülmektedir. Bu kapsamda AİHM, örneğin Lahey Sözleşmesi çerçevesindekimükellefiyetler uyarınca çocuğun ivedi olarak iadesinin sağlanması hususundayeterli önlemlerin alınmasında başarısız olunması, çocuğun mutadikametine dönüşünün sağlanmasında özenli davranılmaması ve iadeye ilişkin talephakkında yürütülen yargılamanın gereğinden uzun sürmesi nedeniyle Sözleşme’nin8. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmektedir (Iglesias Gil ve A.U.I./İspanya, B. No:56673/00, 29/4/2003, §§ 56-63; Sylvester/Avusturya, B. No: 36812/97, 40104/98,24/4/2003, §§ 67-72; Carlson/İsviçre, B. No: 49492/06, 6/11/2008, §§70-82; Serghides/Polonya, B. No: 31515/04, 2/11/2010, §§68-75).
65. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkindeğerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmeklebirlikte uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililerebütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmektedir.AİHM; ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi vetıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyipincelemediğini ve kaçırılmış çocuğun iadesine ilişkin başvuru bağlamındaçocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin deyararlarına ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulupbulunulmadığını belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir (İlker Ensar Uyanık/Türkiye, B. No:60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre,§§ 138, 139).
66. AİHM ayrıca -geçen zaman, beraber yaşamadığı ebeveyn ileçocuk arasındaki ilişkilerde geri dönüşü olmayan olumsuz etkilerdoğurabileceğinden- çocuğun iadesiyle ilgili davaların dava sonunda alınankararların infazı dâhil acil bir uygulama gerektirdiğini belirtmektedir. (Carlson/İsviçre, § 69).
67. Bu bağlamda AİHM, Lahey Sözleşmesi’nin uygulama koşullarıbir araya geldiğinde -özellikle hukuka aykırı durumların kalıcı olmasınınengellenmesi amacıyla- Lahey Sözleşmesi’nin 19. maddesi gereği velayet ve bakımhakkına ilişkin sorunların çözümünü çocuğun daimî ikametgâhında bulunanmahkemelerin yetkisine bırakılması gerektiğini belirtmektedir (Maumousseau ve Washington/Fransa, B. No: 39388/05,6/12/2007, § 69; Eskinazive Chelouche/Türkiye (k.k.), B. No: 14600/05, 6/12/2005; Özmen/Türkiye, B. No: 28110/08, 4/12/2012,§ 96).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
68. Mahkemenin18/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
69. Başvurucu, kızının mutad meskeniolan Fransa'ya iadesine karar verilmiş ise de iade kararı icra edilmeden Bursa2. Aile Mahkemesi tarafından kızının velayetinin annesi S.Ç.ye verildiğini vebu aşamadan sonra kızının iadesinin gerçekleşmediğini belirterek özel hayatasaygı hakkının ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuştur. Başvurucu ayrıca kızıylaarasında şahsi ilişki tesis edilmesine rağmen dört yılı aşkın süredir kızınıgöremediğini ifade etmiş; öte yandan velayet hususundaki mahkeme kararlarınıngerekçesiz olduğunu iddia ederek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
70. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Devletintemel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin vetoplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak vehürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanınmaddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır.”
71. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir ... ailehayatının gizliliğine dokunulamaz."
72. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşlerarasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikleananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasınısağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudanilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşıçocukları koruyucu tedbirleri alır.”
73. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
74. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında çocukla şahsi ilişkikurulmasına yönelik şikâyetler aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde elealınmıştır (Marcus Frank Cerny[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; SerpilToros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016; SelimAdıyaman, B. No: 2013/8846, 9/3/2016; Dalga Eda Yıldırım ve Özgün Yıldırım, B. No: 2014/5974,26/12/2017; Sezen Acar Özfidan,B. No: 2014/16746, 25/1/2018; Levent Aşıklar,B. No: 2014/13936, 8/3/2018).
75. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararları uyarınca ebeveynve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda sürecin ivediolarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili idari ve yargısal işlemlere dairşikâyetlerinbir bütün hâlinde aile hayatına saygıhakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910,5/11/2015, § 137; Levent Aşıklar,§ 59).
76. Adil yargılanma ve aile hayatına saygı hakları ile sağlanangüvencelerin öngördüğü amaçlardaki farklılık durumuna göre içlerinden biri veyadiğeri uyarınca birtakım olguların incelenmesini gerekebilir. Başvurucununileri sürdüğü gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiası, aynı zamandaaile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınacak yargısal kararların bireyselmenfaat dengelemesinde yeterli gerekçe ihtiva edip etmediği hususuna da ilişkinolduğundan başvurunun sadece aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesigerekmektedir. Bu nedenle mevcut başvuruda şahsi ilişki kurulmasına yönelikşikâyetlerin incelenmesinde, Anayasa Mahkemesinin bu iddiaların aile hayatınasaygı hakkı içinde inceleneceğine dair önceki kararlarından ayrılmaya gerekbulunmamaktadır. Dolayısıyla konusu çocuğun ailesiyle yaşadığı mutad meskene iade edilmesi olan başvurunun Anayasa'nın 20.ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı bağlamında elealınması gerekir.
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
77. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ailehayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
78. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesininbirinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme,Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkınınAnayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin-Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkınailişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınmasıgerektiği açıktır (Murat Atılgan,B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, § 36).
79. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusundaAnayasa’nın 20. ve 41. maddeleri, ebeveynin çocuğuyla bütünleşmesininsağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamlarınbu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. Anayasa'nın 41. maddesinde,her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel vedoğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir.Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarakalınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilmektedir (Marcus Frank Cerny, §41).
80. Bu bağlamda ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararasıçocuk kaçırma vakaları, aile hayatına saygı hakkı bağlamında değerlendirmeyapılmasını gerektiren önemli bir dava grubudur. Uluslararası çocuk kaçırmavakaları, uluslararası anlamda ciddi bir işbirliğinigerektirmekte olup bu işbirliği bakımından en önemli vasıtalardan biri LaheySözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi en basit ifadeyle yasa dışı kaçırılan veyataraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde iadesini öngörerekebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakalarınınçözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmekte olup Lahey Sözleşmesi’ne tarafbir devlette mutad olarak ikamet eden çocuğun diğerbir taraf devlete kaçırılması veya orada yasadışı alıkonulması durumunda -LaheySözleşmesi’nde yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında- çocuğunbulunduğu ülke yetkili makamlarının çocuğu mutadikametgâhı olan ülkesine ivedi şekilde iade etmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§ 44, 46, 47).
81. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler, ülke sınırlarıiçinde Lahey Sözleşmesi’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygunbütün önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere başvurmaklayükümlüdür. Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı hakkınınöngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukçaönemlidir (Marcus Frank Cerny, §55).
82. Bu kapsamda Lahey Sözleşmesi çerçevesinde çocuğun iadesineilişkin olarak verilen kararın koruma hakkının esasını etkileyen bir kararolamayacağı, Lahey Sözleşmesi kapsamındaki iade taleplerinin bir velayet/korumahakkı davası olmadığı, iade kararının da koruma hakkı/velayet kararı olmayıp bukararın yalnızca çocuğun korunması ve ziyaret hakkının esasına ilişkin kararvermesi en uygun olan yargı alanına iadesini sağlamayı amaçladığı kabuledilmektedir. İade kararının koruma hakkının esasına ilişkin bir kararolmadığı, Lahey Sözleşmesi’nin 19. maddesinde açıkça ifade edildiği gibi 5717sayılı Kanun’un 12. ile 15. maddelerinde de dile getirilmektedir. Bu bağlamdakoruma hakkıyla ilgili uyuşmazlığın esasına dair ilave prosedür, çocuğuniadesini müteakip mutad meskeni yetkili makamlarıncayerine getirilecektir. Zira mutad mesken, çocuğun yerdeğişikliğinden önce belirli bir süre yaşadığı ve bu kapsamda çocuk için enuygun koruma hakkı süjesinin belirlenmesi hususundaki delillerin birçoğununbulunduğu yerdir (Marcus Frank Cerny, §61; Levent Aşıklar, § 67).
83. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek önceliklederece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarakuluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde dedurum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumununAnayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır.Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derecemahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin LaheySözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41.maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, §62; Levent Aşıklar, § 68).
84. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun anne, babanın vekamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında, kendisine tanınan takdir alanıiçinde devletin bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu dengekurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocuklarınmenfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır.Bununla birlikte söz konusu haklararasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide bulunması gereğide dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus Frank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).
85. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni iledoğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir.Çocuğun menfaati bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç-ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğunsağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynıdüşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Lahey Sözleşmesi, çocuğun geridöndürülmesi çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruzbırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kuralolarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aileilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, § 75; Levent Aşıklar, § 77).
86. Kamu makamları somut olay benzeri uyuşmazlıklarda anne vebaba arasındaki iş birliğini kolaylaştıracak tedbirleri almakla yükümlüdür.Çocuğun, anne babanın ve kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasındaki dengeninkurulmasında ilgili kamu makamları belirli bir takdir alanına sahip olmakla birlikteburada önemli olan husus, ilgili makamların ailenin yeniden bütünleşmesinikolaylaştırmak için olayın özel şartlarının gerektirdiği her türlü tedbiri alıpalmadığıdır (Marcus Frank Cerny, §79).
ii. İlkelerin OlayaUygulanması
87. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce Marcus Frank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarındavurgulandığı gibi çocuk ile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasındadevletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurupkurmadığı yönünden incelenecektir.
88. Söz konusu inceleme yapılırken elbette her ebeveynin çocuklakişisel ilişki kurması zorunluluğu dikkate alınacak ve geçen zamanın çocuk ileyanında bulunmayan ebeveyn arasındaki ilişkide geri dönüşü olmayan olumsuzetkiler doğurabileceği hususu gözden uzak tutulmayacaktır.
89. Somut başvuruda belirleyici nokta, başvurucunun kızıyla enkısa sürede bir araya gelmesini sağlamak amacıyla idari ve yargısal makamlarınkendilerinden beklenen gerekli tüm makul tedbirleri alıp almadığıdır.
90. Başvurucu ile ailesi tatil amacıyla Türkiye'yegeldiklerinde, başvurucunun eşi S.Ç. tarafından başvurucunun kızı alıkonulmaksuretiyle başvurucuya karşı boşanma ile birlikte velayet davası açılmıştır.Bu esnada başvurucu,Lahey Sözleşmesi kapsamında kızının mutad meskeniolan Fransa'ya iadesini talep etmiş; Türk idari veyargımakamlarınca yasal süreç işletilmek suretiyle söz konusu talep kabul edilmiş veçocuğun iadesine karar verilmiştir.
91. İade kararının kesinleşmesinden yaklaşık bir ay sonra AileMahkemesince tarafların boşanmalarına ve velayetin anne S.Ç. ye verilmesinehükmedilmiştir.
92. Başvurucu, iade kararının yerine getirilmesini iki kez icramüdürlükleri vasıtasıyla devletten talep etmiş ise de her iki talebine de eskieşi tarafından itiraz edilmiştir. İtirazlar sonucu başvurucunun birinci talebi,çocuğun velayetinin annede olması ve iade kararının velayet hükmünde olmamasınedeniyle tesliminin yapılamayacağı gerekçesiyle yerine getirilmemiş, ikincitalebi ise ilk talebine konu takibin halen iptal edilmemiş olması ve mutad meskene iadenin icra müdürlüğü vasıtasıylayapılamayacağı ifade edilerek reddedilmiştir.
93. Yine ortak çocuğun velayetinin anneye verilmesiyle birliktebaşvurucu ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına yönelik olarak AileMahkemesince karar verilmiş ise de başvurucu icra marifetiyle dahi kızını göremememiş hatta bu nedenle eski eşi hakkında suçduyurusunda bulunmuştur. Başvurucunun şikâyeti sonucu yargılanan S.Ç. usuleilişkin eksiklikler nedeniyle suçun oluşmadığı gerekçesiyle beraat etmiştir.
94. Başvurucunun iade talebinden itibaren tüm süreçincelendiğinde öncelikle belirtmek gerekir ki mahkemelerce talep doğrultusundaçocuğun iadesinekarar verilmişse de bu kararıntalepten yaklaşık iki yıl gibi uzun bir süreden sonra verildiğianlaşılmaktadır. Talep hakkında ilk karar iki ay gibi kısa bir süredeverilmesine rağmen kararın temyiz incelemesinde yargılamanın esasına etkisianlaşılamayacak şekilde yapılan yorumla ''yargılamayapan mahkemenin sıfatının hatalı belirtilmesinden'' dolayı kararınbozulduğu ve sonrasında ikinci kez aynı kararın verildiği görülmektedir. LaheySözleşmesi kapsamında kalan uluslararası çocuk kaçırma davalarında yetkilimakamlarca alınan tedbirlerin başında iade talepleri hakkında ivedi şekildekarar verilmesi gerekir. Çocuğun üstün menfaati gereği bir an önce alışkınolduğu ortama dönmesini amaçlayan bu yaklaşım karşısında iade kararınınkesinleşmesinin şeklî eksikler nedeniyle yaklaşık iki yıl sürmesi önemlidir.
95. Öte yandan iade kararının kesinleşmesinin hemen sonrasındaçocuğun velayetinin anneye verilmesi hususu da tartışmaya değerdir. Çocuğungeri verilmesi ile ilgili karara kadar velayet hakkının esası hakkındakidavanın ertelenmesi zorunluluğu hem Lahey Sözleşmesi'nde hem de 5717 sayılıKanun'da düzenlenmiştir. Bu kurallar velayet davasının, çocuğun geri alınışınailişkin davada alınacak kararı etkilemesinden kaçınılmasını sağlamayayöneliktir. Bu bağlamda velayetle ilgili uyuşmazlığın esasına dair prosedürün,çocuğun iadesini müteakip, mutad meskeni yetkilimakamlarınca yürütülmesi amaçlanmaktadır. Zira mutadmeskenin çocuğun yer değişikliğinden önce belirli bir süre yaşadığı yer olmasısebebiyle aynı zamanda velayet hususunun belirlenmesine yönelik delillerin debulunduğu yer olması muhtemeldir. Buna rağmen velayet kararının iade kararınınkesinleşmesinden hemen sonra verilmiş olması, Lahey Sözleşmesi ve 5717 sayılıKanun'daki düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.
96. Ayrıca, verilen velayet kararının 2014 yılının başından başlatılaniade kararının icrasının uygulanmasındaengelteşkil ettiği anlaşılmaktadır. Kararın infazı aşamasında yargısal mercilervelayet hakkının anneye verildiğini, karar kesinleşmese de çocuğun iadesidurumunda velayet kararının yok hükmünde sayılacağını ifade ederek infazişlemlerini durdurmuşlardır. Ayrıca infaz işlemleri esnasında usul kurallarısert yorumlanmak ve hatta kapsamları daraltılmak suretiyle başlatılan icrai süreçleri durdurulmuş,başvurucuyaçocuk teslimi yapılmamıştır.
97. Değerlendirmeye esas başka bir unsur ise annenin tutumukarşısında devletin aldığı tedbirlerdir. Başvurucu baba ile çocuk arasındaşahsi ilişki tesis edilmiş olmasına rağmen başvurucunun ancak icra marifetiyleçocuğunu görmeye çalıştığı, buna rağmen başarı elde edememesi üzerine anne S.Ç.hakkında şikâyetçi olduğu gözlemlenmiştir. Şikâyet sonucu anne, icratebliğindeki şekil eksiklikleri sebebiyle beraat etmiş ve dolayısıylabaşvurucu, bu girişiminden de sonuç alamamıştır. İşbirliğinden yoksun tutumunedeniyle anne hakkında herhangi bir yaptırım uygulanmamıştır.
98. Başvuruya ilişkin tüm bu unsurlar bir araya getirildiğindeçocuğun mutad meskenine iadesinekararverilmiş ise de yaklaşık dört yıldır kararın infaz edilemediği ortadadır. Somutolayda idari ve yargısal makamların çocuğun iadesine yönelik bazı tedbirleraldığı şüphesizdir. Ancak bu tedbirler özellikle kararın infazı aşamasındayetersiz kalmaktadır. Çocuğun iadesine ilişkin kararın icra edilmemesindebaşvurucunun eski eşinin tutumu önemli rol oynasa da bu tutum iade kararınınmevcut olmasına rağmen çocuğun velayetinin verilmesine ilişkin kararladesteklenmiştir. Bu nedenle devletin başvurucunun aile hayatına saygı hakkınınkorunması için makul tedbirleri almadığı sonucuna varılmaktadır.
99. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvencealtına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
100. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1)numaralı fıkrasışöyledir:
“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir."
101.Başvurucu 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
102. Başvuruda, aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna varılmıştır.
103. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevizararları karşılığında başvurucuya net 34.000 TL manevi tazminat ödenmesinekarar verilmesi gerekir.
104. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan ailehayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Başvurucuya net 34.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
D. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin İnegöl 2. Asliye Hukuk Mahkemesine(E.2013/27, K.2013/129 sayılı dava dosyasına) GÖNDERİLMESİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE18/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.