Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - CENGİZ TURGUT Başvurusuna İlişkin Karar - 4/7/2019

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Raportör

:

Özgür DUMAN

Başvurucu

:

Cengiz TURGUT

Vekilleri

:

Av. Adem SANSAR

Av. Resul MARAŞLIOĞLU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru bir tablonun suça konu olmamakla birlikte yanıltıcınitelik taşıdığı gerekçesine dayalı olarak müzede alıkonulması nedeniylemülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/4/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. Başvurucu 1973 doğumlu olup İstanbul’da ikamet etmektedir.

9. Beyanına göre yaklaşık yedi yıl önce İstanbul’da eski eşyasatan bir pazardan satın aldığı tabloyu dört yıl kadar evinin duvarında asılıtutan başvurucu, A.K.G. ve A.K., A.K.G.ye ait araçla tabloyu da yanlarınaalarak 15/1/2015 tarihinde Ordu’ya gitmişlerdir. Başvurucu ayrı bir araçla,diğer şahıslar ise A.K.G.ye ait araçla aynı gün Tokat’a doğru yolaçıkmışlardır.

10. Tokat İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize SuçlarlaMücadele Şube Müdürlüğü 15/1/2015 tarihinde İstanbul’dan Tokat’a çok değerlitarihi bir tablo getirilerek pazarlanacağı yönündeki ihbar üzerine A.G.K.ya ait 34 EN 7596 plakasayılı aracı saat 16.45’te Tokat ili girişinde durdurmuştur. Tokat CumhuriyetBaşsavcılığınca verilen arama kararı doğrultusunda yapılan aramada anılan tabloyael konulmuştur. Bu tablonun özellikleri tutanakta şu şekilde belirtilmiştir:

“1 adet 44x64 cm ebatlarında kahverengi arkayüzünde arma ve Mexico P997168 ibareleri bulunan, önyüzünde metal plaka üzerinde Vincent Van Gogh 1882 OrphanMen Standingi ibareleri bulunan kaşe ve farklıebatlarda 8 adet mühür bulunan tablo”

11. El konulan tablo hakkında Gaziosmanpaşa ÜniversitesiFen-Edebiyat Fakültesi Sanat Tarihi Bölümü Başkanlığından rapor alınmıştır.Bölüm Başkanı tarafından düzenlenen ekspertiz raporunda özetle;

i. İncelenen eserin tuval üzerinde yapılan yağlı boya bir resimve ahşap çerçeve olarak iki ayrı parçadan oluştuğu ve resmin çerçevesizboyutlarının 55x45 santimetre, resme ait ahşap çerçevenin boyutlarının ise64,5x45 santimetre olduğu belirtilmiştir.

ii. Dikey bir kompozisyona sahip olan tabloda tam boyut tasviredilen bastonlu palto ve şapka giymiş yaşlı bir erkek figürünün yer aldığı,resimde başka bir objenin ise bulunmadığı açıklanmıştır.

iii. Tuval bezinin arka yüzünde okunamayan çeşitli mühürlerinbulunduğu, çerçevenin uzun kenarlarından birinde yapıştırılmış kağıt parçası üzerinde “Dalhem Museum, orphan Man Standing, Ultra-Violet Rays”ibaresinin ve resmin sağ alt köşesinde “Vincent”imzasının yer aldığı ifade edilmiştir.

iv. Ayrıca tuval bezinin arka yüzünde mühürlerin basıldığı yerdedikdörtgen bir çerçeve içinde yazılar bulunan bir damganın göze çarptığı, tablohakkında Amsterdam Van Gogh Müzesi ve HermitageMüzesi ile yapılan yazışmalardan bir sonuç elde edilemediği, eserin orjinal olup olmadığının özel bir laboratuvarda kimyasalçalışmalarla yapılacak incelemeyle belirlenebileceği görüşü bildirilmiştir.

12. Bu defa Mimar Sinan Üniversitesi Güzel Sanatlar FakültesiResim Bölüm Başkanlığından söz konusu tablo ile ilgili bir uzman raporualınmıştır. Bu raporda özetle;

i. Vincent Van Gogh’a atfedilen bu resmin gerçek bir Vincent VanGogh resmi olmadığına dair çok sayıda emarelerin bulunduğu, Van Gogh’un ayaktaduran Orphan Man adlı deseninden yararlanılarakyapılmış bu çalışmada Van Gogh’un tarzının taklit edildiği belirtilmiştir.

ii. Resimdeki figürün çevresinin tuş şeklinde çalışılırkenfigürün kendisinin daha düz boyama şeklinde resmedildiği, iki farklı boyamayapısının ise Van Gogh’un üslubunda görülmediği açıklanmıştır.

iii. Ayrıca Van Gogh’un resimlerindeki her elemanda, figürde veobjede Van Gogh’un tavrının belirgin bir şekilde hissedildiği, gerek teknik,fırça ve boya kullanımı gerekse de resimsel üslup açısından bu çalışmanın VanGogh’a ait olmadığı belirtilmiştir. Tabloyu inceleyen komisyona göre bu tablodeğeri olmayan bir çalışma niteliği taşımaktadır.

13. Yapılan soruşturma neticesinde Tokat Cumhuriyet Başsavcılığı(Cumhuriyet Başsavcılığı) 1/3/2016 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına kararvermiştir. Kararın gerekçesinde, hazırlanan uzman raporuna göre tablonun VanGogh’a ait olmadığı ve değeri olmayan bir çalışma niteliğini taşıdığıbelirtilerek şüpheli başvurucu, A.K.G. ve A.K.ye isnadedilen suçun kanuni unsurlarının oluşmadığı ve olayda başkaca bir suç unsurunada rastlanılmadığı açıklanmıştır. Bununla birlikte el konulan sahte tablonun20/4/2009 tarihli ve 272063 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tasnifi,Tescili ve Müzelere Alınmaları Hakkında Yönetmelik’in (Yönetmelik) 9. Maddesininbirinci fıkrasına göre müzede alıkonulması için Tokat Sulh Ceza Hâkimliğindentalepte bulunulmasına karar verilmiştir.

14. Cumhuriyet Başsavcılığı 3/3/2016 tarihinde söz konusutablonun müzede alıkonulması talebinde bulunmuş, Tokat Sulh Ceza Hâkimliği aynıtarihli kararla bu talebi reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, müsadere veya elkoyma kararı verilebilmesi için suç veya suç şüphesinin bulunması gerektiğinevurgu yapılmıştır. Hâkimlik, talebin dayanağı olan Yönetmelik maddesinin idaribir işlem niteliğinde olduğunu, buna göre Cumhuriyet Başsavcılığı veya MüzeMüdürlüğü tarafından Yönetmelik gereği sahte olduğu tespit edilen söz konusutablonun alıkonulabileceğini belirterek talebin usule ve kanuna uygun olmadığısonucuna varmıştır.

15. Cumhuriyet Başsavcılığının karara karşı yaptığı itiraz ZileSulh Ceza Hâkimliğince 9/3/2016 tarihinde kabul edilmiştir. Kararıngerekçesinde, tablo hakkında alınan ilk raporda ve Kültür ve Turizm BakanlığıGüzel Sanatlar Müdürlüğünce kesin bir yargıya varılamayıp ancak Mimar SinanGüzel Sanatlar Üniversitesinden alınan ikinci rapora göre tablonun Van Gogh’aait olmadığı ve bir değerinin bulunmadığının anlaşılabildiği vurgulanmıştır.Hâkimliğe göre söz konusu tablonun bir suç unsuru teşkil etmese dahi sahte veyataklit eserlerin yanıltıcı niteliği sebebiyle ve herhangi bir suçtakullanılmaması için ilgili Yargıtay içtihadına göre müsaderesi gerekmektedir.Buna göre itirazı kabul eden Hâkimlik itiraza konu kararı kaldırmış ve tablonunmüsaderesi ile gereği yapılmak üzere Tokat Müze Müdürlüğüne gönderilmesinekarar vermiştir.

16. Nihai karar başvurucu vekiline 25/3/2016 tarihinde tebliğedilmiştir.

17. Başvurucu 18/4/2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Kanun Hükümleri

18. 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve TabiatVarlıklarını Koruma Kanunu’nun “Korunmasıgerekli taşınır kültür ve tabiat varlıkları” kenar başlıklı 23. Maddesininilgili kısmı şöyledir:

 “ Korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarışunlardır:

G) (Değişik: 17/6/1987 – 3386/9 md.) Jeolojik,tarih öncesi ve tarihi devirlere ait, jeoloji, antropoloji, prehistorya,arkeoloji ve sanat tarihi açılarından belge değeri taşıyan ve ait olduklarıdönemin sosyal, kültürel, teknik ve ilmi özellikleri ile seviyesini yansıtanher türlü kültür ve tabiat varlıkları;

Her çeşit hayvan ve bitki fosilleri, insaniskeletleri, çakmak taşları (sleks), volkan camları (obsidyen), kemik veya madeni her türlü aletler, çini,seramik, benzeri kab ve kacaklar, heykeller, figürinler, tabletler, kesici, koruyucu ve vurucu silahlar,putlar (ikon), cam eşyalar, süs eşyaları (apirüs),yüzük taşları, küpeler, iğneler, askılar, mühürler, bilezik ve benzerleri,maskeler, taçlar (diadem), deri, bez, apirüs, parşümen veya madenüzerine yazılı veya tasvirli belgeler, tartı araçları, sikkeler, damgalı veyayazılı levhalar, yazma veya tezhipli kitaplar, minyatürler, sanat değerine haizgravür, yağlıboya veya suluboya tablolar, muhallefat(religue’ler), nişanlar, madalyalar, çini, toprak,cam, ağaç, kumaş ve benzeri taşınır eşyalar ve bunların parçaları,

…”

19. 2863 sayılı Kanun’un “Yönetimve gözetim” kenar başlıklı 24. Maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Devletmalı niteliğini taşıyan korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarınınDevlet elinde ve müzelerde bulundurulması ve bunların korunupdeğerlendirilmeleri Devlete aittir. Bu gibi varlıklardan gerçek vetüzelkişilerin ellerinde bulunanlar, değeri ödenerek Bakanlık tarafından satınalınabilir.”

20. 2863 sayılı Kanun’un 25. Maddesinin “Müzelere alınma” kenar başlıklımaddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Dördüncümaddeye göre Kültür ve Turizm Bakanlığına bildirilen taşınır kültür ve tabiat varlıklarıile 23 üncü maddede belirlenen korunması gereklitaşınır kültür ve tabiat varlıkları, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafındanbilimsel esaslara göre tasnif ve tescile tabi tutulurlar. Bunlardan Devletmüzelerinde bulunması gerekli görülenler, usulüne uygun olarak müzelerealınırlar.

Korunması gerekli taşınır kültür ve tabiatvarlıklarının tasnifi, tescili ve müzelere alınmaları ile ilgili kıstaslar,usuller ve esaslar yönetmelikte belirlenir.

…

Tasnif ve tescil dışı bırakılan ve müzelere alınmasıgerekli görülmeyenler, sahiplerine bir belge ile iade olunurlar. Belge ile iadeolunan kültür varlıkları üzerinde, sahipleri her türlü tasarruftabulunabilirler. Bir yıl içinde sahipleri tarafından alınmayanlar, müzelerdesaklanabilir veya usulüne uygun olarak Devletçe satılabilir.”

21. 2863 sayılı Kanun’un 65. Maddesinin birinci fıkrasında,korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarınınyıkılması, bozulması, tahribi veya zarar görmesine kasten yol açılması; ikinci fıkrasındaKanun’a aykırı olarak yıkma veya imar izni verilmesi; dördüncü fıkrasında iseizin almaksızın veya izne aykırı tadilat veya tamirat yapılması suç olarakdüzenlenmiştir. Bu Kanun’un 66. Maddesinde usulsüz belge verilmesi ile ilan vetebligat yapılması; 67. Maddesinde haber verme sorumluluğuna ve kültür varlığıticaretine aykırı hareket edilmesi; 68. Maddesinde yurt dışına çıkarma yasağınaaykırı hareket edilmesi; 69. Maddesinde tetkik ve kontrole muhalefet edilmesi;70. Maddesinde aynı Kanun’un 24. Maddesine aykırı hareket edilmesi; 71. Maddesindekazı, sondaj ve araştırmaya ilişkin hükümlere aykırı hareket edilmesi; 73. Maddesindeözel müze ve koleksiyonculara ilişkin hükümlere aykırı hareket edilmesi; 74. Maddesindede izinsiz araştırma, kazı ve sondaj yapılması suç olarak düzenlenmiştir.

22. 2863 sayılı Kanun’un “Elkoyma ve müzeye teslim” kenar başlıklı 75. Maddesininbirinci fıkrası şöyledir:

 “BuKanun kapsamında kalan suçlar nedeniyle elkonulantaşınır kültür ve tabiat varlıkları müzeye teslim edilir.”

2. YönetmelikDüzenlemeleri

23. Yönetmelik’in “Tasnif vetescil dışı bırakılan kültür ve tabiat varlıkları” kenar başlıklı 9.Maddesi şöyledir:

“(1) Değerlendirme Komisyonu tarafından,korunması gerekli görülmeyerek tescil dışı bırakılan kültür ve tabiatvarlıkları, sahiplerine bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-1 sayılı Tescil DışıTaşınır Kültür ve Tabiat Varlığı Belgesi ile iade edilir. Ancak yanıltıcınitelikleri sebebiyle piyasada dolaşımı uygun görülmeyen tescil dışı bırakılankültür varlıkları müzede alıkonulur. Müzeyi yanıltmak amacıyla sahte kültürvarlığı getirdiği tespit edilenler hakkında suç duyurusunda bulunulur.

(2) Mahkemeler tarafından iade edilmesinekarar verilen sahte kültür varlıkları için müze müdürlüklerininbilgilendirilmesi amacıyla masrafları getiren tarafından karşılanması kaydıylavarlığın bilgi ve görüntülerini içeren yeteri kadar malzeme temin edildikten sonratescil dışı bırakılan varlık sahibine iade edilebilir.”

3. Yargıtay Kararları

24. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 8/2/2018 tarihli ve E.2016/624,K.2018/1237 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“… İmitasyon ve yanıltıcı özelliği haizeserlerin de 2863 sayılı Kanunun 75. Maddesi uyarınca müzeye teslimine kararverilmesi gerektiği gözetilmeksizin sanığa iadesine dair hüküm tesisi kanunaaykırı[dır.]…”

25. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 10/11/2016 tarihli veE.2015/4752, K.2016/12616 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“… 2863 sayılı Kanunun 23. Maddesi kapsamındatasnif ve tescile tabi taşınır kültür varlıkları ile yanıltıcı özelliği haiztaklit eserlerin, aynı Kanunun 75. Maddesi uyarınca Müze Müdürlüğü’ne tesliminekarar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, 5237 sayılı TCK’nın 54. Maddesiuyarınca müsaderesine hükmedilmesi kanuna aykırı[dır.]…”

26. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 22/2/2016 tarihli veE.2015/2728, K.2016/2579 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“… Tarafsız arkeolog bilirkişi tarafındandüzenlenen raporun sonuç kısmında, dava konusu objenin profesyonel bir taklitolduğunun belirtilmesi karşısında, yanıltıcı nitelikleri sebebiyle piyasadadolaşımı mümkün görülmeyen sahte sikkenin Korunması Gerekli Taşınır Kültür veTabiat Varlıklarının Tasnifi, Tescili ve Müzelere Alınmaları hakkındakiyönetmelik hükümleri gereğince işlem yapılmak üzeremüzeyeteslimi yerine, sanığa iadesine karar verilmesi kanuna aykırı[dır.]…”

27. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 10/11/2015 tarihli veE.2015/14128, K.2015/17385 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“… 30/05/2014 tarihli bilirkişi raporundaincelenen ve imitasyon olduğu belirlenen 10 adet varlığınpiyasayıyanıltıcı özellikleri nedeniyle başka bir suçta kullanımlarını engellemekamacıyla Müze Müdürlüğü’ne teslimine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin,sahiplerine iadesine karar verilmesi kanuna aykırı[dır.]…”

28. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 26/5/2015 tarihli veE.2014/17239, K.2015/8988 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“… 2863 sayılı Kanun kapsamında bulunaneserlerin anılan Kanunun 75. Maddesi uyarınca Müze Müdürlüğü’ne teslimine,kültür varlığı niteliğini haiz bulunmayan varlıkların ise sahte ve piyasayıyanıltıcı olmamak kaydıyla sahibine iadesine karar verilmesi gerektiğigözetilmeksizin, suça konu varlığın akıbetiile ilgiliherhangi bir hüküm tesis edilmemesi kanuna aykırı[dır.]…”

29. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 25/12/2014 tarihli veE.2014/4307, K.2014/26637 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“… Yanıltıcı nitelikleri sebebiyle piyasadadolaşımı uygun görülmeyen taklit sikkelerin, Korunması Gerekli Taşınır Kültürve Tabiat Varlıklarının Tasnifi, Tescili ve Müzelere Alınmaları HakkındaYönetmelik hükümleri gereğince işlem yapılmak üzere müzeye teslimine kararverilmesi gerektiği gözetilmeksizin sanıklara iadesine hükmedilmesi kanunaaykırı[dır.]…”

B. Uluslararası Hukuk

30. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) ek 1 No.luProtokol’ün 1. Maddesi şöyledir:

“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülkdokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancakkamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukungenel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetinkamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya dabaşka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekligördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre mülkiyethakkını güvence altına alan Sözleşme’nin anılan maddesinin ilk ve en önemlikoşulu, kamu makamları tarafından mülkiyet hakkına yapılan herhangi birmüdahalenin hukuka dayalı olması gerekliliğidir (Iatridis/Yunanistan [BD], B. No: 31107/96, 25/3/1999, § 58). Bumaddenin birinci paragrafının ikinci cümlesi, devletlere yalnızca hukukun öngördüğü koşullar dâhilindemülkiyetten yoksun bırakma yetkisi vermiş; ikinci paragraf ise devletlere ancakhukuk kuralları uygulanarak mülkiyeti kamu yararına kontrol etme yetkisitanımıştır. AİHM, hukuka dayalı olma ilkesini yalnızca bu maddede yer alan hükümlerdençıkarmamaktadır. Kararlarda sıklıkla demokratik bir toplumun temel ilkelerindenbiri olan hukukun üstünlüğü ilkesinin Sözleşme’nin bütün maddeleri için geçerliolduğu ifade edilmektedir (Iatridis/Yunanistan, § 58).

32. AİHM’e göre hukukilik ilkesi,müdahalenin ilk olarak iç hukukta bir temelinin olması gerektiği anlamınagelmektedir (Shchokin/Ukrayna, B. No: 23759/03-37943/06,14/10/2010, § 51). AİHM, Sözleşme’de geçen hukuk ya da hukuka aykırı terimlerine sadece iç hukuka atıfta bulunmaklakalmayıp aynı zamanda bu terimlerin hukukun üstünlüğü ile ilgili olduğunubelirtmektedir. Buna göre uygulanan iç hukuktaki düzenlemelerin hukukunüstünlüğü ilkesiyle de uyumlu olması gerektiği ifade edilmektedir (James ve diğerleri/Birleşik Krallık [GK],B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 67). Hukuka dayalı olma ilkesi, ayrıca iç hukuktauygulanan kanun hükümlerinin yeterli derecede erişilebilir, belirli veöngörülebilir olmasını da içermektedir (Beyeler/İtalya[BD], B. No: 33202/96, 5/1/2000, § 109; Hentrich/Fransa, B. No: 13616/88, 22/9/1994, § 42; Spaček, s.r.o./Çek Cumhuriyeti,B. No: 26449/95, 9/11/1999, §§ 56-61).

33. Beyeler/İtalya kararınakonu olayda başvurucu bir koleksiyoncudan müzayedeci aracılığıyla ünlü ressamVincent Van Gogh’un bir tablosunu satın almıştır. Bu satış ilgili mevzuatçerçevesinde kamu makamlarına bildirilmiş ancak ilgili bakanlık iki aylıkzamanaşımı süresi içinde ön alım hakkını kullanmamıştır. Ancak başvurucunun butabloyu yurt dışına satması engellenmiş ve kamu makamlarınca ön alım hakkıçerçevesinde bu tablo satın alınmıştır. AİHM, İtalyan kanunlarına ve somutolaydaki uygulamalara işaret ederek ön alım hakkı kullanılmadan önce bu tabloyönünden mülkiyet hakkı kapsamında başvurucunun bir menfaatinin olduğunu vetablonun satışından ön alım hakkının kullanıldığı tarihe kadar bu tablonunmaliki olduğunun kamu makamlarınca tanındığını vurgulamıştır (Beyeler/İtalya, § 105).

34. AİHM, olayın karmaşıklığı ve başvurucunun hukuki durumununmüdahalenin belirli bir kategori içinde değerlendirilmesini önlediğinibelirterek müdahaleyi mülkiyetten barışçıl yararlanmaya ilişkin genel kuralçerçevesinde incelemiştir (Beyeler/İtalya,§ 106). AİHM, somut olayda zamanaşımı süresinden sonra da ön alım hakkınınkullanılmasının müdahaleyi kanunilik ölçütü yönünden öngörülemez ve keyfîolmasına yol açtığını belirtmiştir. Bununla birlikte AİHM müdahaleninsonuçlarını ölçülülük bağlamında incelemeyi tercih etmiştir (Beyeler/İtalya, §§ 109, 110). Kararda,kültürel mirasın korunması yönündeki meşru amaca vurgu yapılmakla birlikte kamumakamlarının zamanında harekete geçmemesi ve piyasa değerinin altında tabloyusatın alması nedeniyle başvurucunun mülkiyet hakkı ile müdahalenin taşıdığıkamu yararı arasındaki adil dengenin bozulduğu sonucuna varılmıştır (Beyeler/İtalya, §§ 117-122).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

35. Mahkemenin 4/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

36. Başvurucu satın aldığı ve bulundurulması kanunen yasak daolmayan tablosunun müsaderesine karar verildiğinden yakınmaktadır. Başvurucumüsadere kararının hukuka uygun olmadığı gibi mülkiyet hakkının korunmasınıngerekliliklerine de uygun olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca sözkonusu tablonun müsaderesini gerektirir bir durumun da söz konusu olmadığınıbelirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

37. Anayasa’nın “Mülkiyethakkı” kenar başlıklı 35. Maddesi şöyledir:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararınaaykırı olamaz.”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılanmülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Mülkün Varlığı

39. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse,önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır (Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri, B. No:2013/1178, 5/11/2015, §§ 49-54). Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa’nın35. Maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahipolup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, §26; İhsan Vurucuoğlu,B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

40. Anayasa’nın 35. Maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyethakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü malvarlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Somutolayda başvuruya konu tablonun ekonomik bir değerinin olduğu açık olup butablonun başvurucuya ait olduğu konusunda da bir tartışma bulunmamaktadır.Dolayısıyla somut olay bağlamında başvurucunun Anayasa’nın 35. Maddesianlamında mülkünün mevcut olduğu sonucuna varılmıştır.

b. Müdahalenin Varlığı veTürü

41. Anayasa Mahkemesi daha önce bir eşyanın müzeye teslimedilerek alıkonulmasının mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğini kabul etmişve müdahaleyi niteliği gereği mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrolüveya düzenlenmesine ilişkin kural çerçevesinde incelemiştir (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017,§§ 46-48). Somut olayda ise başvurucunun tablosunun müsadere edilerek müzeyeteslimine karar verilmiştir. Müsadereye karar verilmesi mülkten yoksun bırakmasonucuna yol açtığı için mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir. Bununlabirlikte tablonun yanıltıcı niteliği gerekçe gösterilerek suçta kullanılmasınıve yeni suç işlenmesini önlemek amacıyla müsadere edildiği gözetildiğindebaşvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin mülkiyetin kamu yararınakullanımının kontrolüne ilişkin kural kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

c. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

42. Anayasa’nın 13. Maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

43. Anayasa’nın 35. Maddesinde, mülkiyet hakkı sınırsız bir hakolarak düzenlenmemiş; bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunlasınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurkentemel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleridüzenleyen Anayasa’nın 13. Maddesinin de gözönündebulundurulması gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahaleninAnayasa’ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararıamacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No:2014/1546, 2/2/2017, § 62).

i. Genel İlkeler

44. Anayasa’nın 35. Maddesinin ikinci fıkrasında, mülkiyethakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmeksuretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gerektiğiifade edilmiştir. Öte yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasınailişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. Maddesi de hak ve özgürlüklerin ancak kanunlasınırlanabileceğini temel bir ilke olarak benimsemiştir. Buna göremülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde dikkate alınacak öncelikli ölçüt,müdahalenin kanuna dayalı olmasıdır (FordMotor Company, B. No: 2014/13518,26/10/2017, § 49).

45. Hak ve özgürlüklerin, bunlara yapılacak müdahalelerin vesınırlandırmaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfîmüdahaleyi engelleyen, hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletininen önemli unsurlarından biridir (TahsinErdoğan, B. No: 2012/1246, 6/2/2014, § 60).

46. Müdahalenin kanuna dayalı olması öncelikle şeklî manada birkanunun varlığını zorunlu kılar. Şeklî manada kanun, Türkiye Büyük MilletMeclisi (TBMM) tarafından Anayasa’da belirtilen usule uygun olarak kanun adıaltında çıkarılan düzenleyici yasama işlemidir. Mülkiyet hakkına müdahaleedilmesi ancak yasama organınca kanun adı altında çıkarılan düzenleyiciişlemlerde müdahaleye imkân tanıyan bir hükmün bulunması şartına bağlıdır. TBMMtarafından çıkarılan şeklî anlamda bir kanun hükmünün bulunmaması mülkiyethakkına yapılan müdahaleyi anayasal temelden yoksun bırakır (Ali Hıdır Akyol ve diğerleri [GK], B. No:2015/17510, 18/10/2017, § 56).

47. Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının dabireylerin davranışlarının sonucunu öngörebileceği ölçüde hukuki belirliliktaşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik koşulununsağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No:2013/1301, 30/12/2014, § 55). Bu bağlamda müdahalenin kanuna dayalı olması, içhukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir ve öngörülebilir kurallarınbulunmasını gerektirmektedir (Türkiye İşBankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44).

48. Hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri, hukukdevletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayıamaçlayan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin deyasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasınıgerekli kılar (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013; E.2014/183, K.2015/122,30/12/2015, § 5). Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem deidare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık,net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını; ayrıca kamu otoritelerinin keyfîuygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM,E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013; E.2010/80, K.2011/178, 29/12/2011).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Başvurucu kendisine ait tablonun herhangi bir suça da konuolmadığı hâlde müsadere edildiğinden yakınmaktadır. Somut olayda başvurucuhakkında 2863 sayılı Kanun’a Muhalefetsuçundan yürütülen ceza soruşturması neticesinde kovuşturmaya yer olmadığınakarar verildiği görülmektedir. Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucunun üzerineatılı suçun unsurlarının oluşmadığı ve başka bir suça da rastlanılmadığıgerekçesine dayanmıştır.

50. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi daha önce müsaderenin birsuç isnadına bağlı olarak uygulandığı durumlarda yöntemince yapılan cezasoruşturması ve kovuşturması neticesinde müsadere kararı verilebilmesi içindavanın mahkûmiyet ile sonuçlanması gerekmekle birlikte mülkün kanun dışıyollarla ele geçirildiği veya kanuna aykırı faaliyetlerde kullanıldığı gibikimi durumlarda mahkûmiyetten bağımsız olarak da elkoymaveya müsadere tedbirlerinin uygulanabileceğini kabul etmiştir (Semra Başaran, B. No: 2015/3309,25/12/2018, § 66).

51. Ancak Anayasa Mahkemesi Genelİlkeler bölümünde de belirtildiği üzere daha önce bireysel başvurukapsamında verdiği çeşitli kararlarında mülkiyet hakkına yapılacakmüdahalelerin ancak mutlak manada şeklî bir kanuna dayanması gerektiğini açıkolarak belirtmiştir (Torsan Orman San. VeTic. Ltd. Şti., B. No: 2014/13677, 20/9/2017, § 74; Üças Gıda Pazarlama ve Tekstil San. Ve Tic. Ltd. Şti., B.No:2014/16633, 6/12/2017, § 57). Torsan Orman San. Ve Tic. Ltd. Şti. kararında,kanuni bir düzenleme olmadan yönetmeliğe dayalı olarak kabahate konu eşyanınkaim bedelinin müsaderesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahaleninkanunilik ölçütü yönünden ihlale yol açtığı sonucuna varılmıştır (Torsan Orman San. Ve Tic. Ltd. Şti., §§60-78). Üças Gıda Pazarlama ve Tekstil San. Ve Tic. Ltd. Şti.kararında da el konulan eşyanın, iadesine karar verilmesine rağmen kanuni birdayanağı olmadan yönetmelik düzenlemesi çerçevesinde başvurucuya iadeedilmemesi kanunilik ölçütü yönünden sorunlu görülmüştür (Üças Gıda Pazarlama ve Tekstil San. Ve Tic. Ltd. Şti., §§ 57,58). Son olarak Cevdet Timur (B.No: 2015/3742, 10/1/2019, §§ 68-81) kararında da bir kültür varlığıkoleksiyonunun devrine yol açacak şekilde koleksiyonculuk izin belgesinin iptaledilmesine ilişkin müdahalenin kanuni dayanağı bulunmadığı için mülkiyethakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

52. Başvuru konusu olayda başvurucunun tablosu Zile Sulh CezaHâkimliğinin kararıyla yanıltıcı nitelik taşıdığı gerekçe gösterilerek suçtakullanılmasını önlemek amacıyla müsadere edilmiştir. Ancak müsadereye ilişkinSulh Ceza Hâkimliğinin bu kararında herhangi bir kanuni dayanakgösterilmemiştir. Benzeri nitelikte sahte veya taklit olup yanıltıcı niteliğigerekçesiyle el konulan eşyanın akıbeti ile ilgili olarak Yargıtay, bu eşyanınmüsadere edilemeyeceğini ancak müzede alıkonulması için müzeye teslimine kararverilmesi gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu Yargıtay içtihadında kanunidayanak olarak ise 2863 sayılı Kanun’un 75. Maddesi gösterilmiştir (§§ 24-29).Bununla birlikte anılan hükmü Kanun kapsamında yer alan suçlar nedeniyle elkonulan taşınır kültür ve tabiat varlıklarının müzeye teslimine ilişkindir.Somut olayda ise el konulmakla birlikte sahte olduğu tespit edilen tablonunkorunması gerekli bir taşınır kültür ve tabiat varlığı niteliğinde olmadığıkamu makamlarınca tespit edilmiş durumdadır. Bazı Yargıtay kararlarında iseherhangi bir kanun hükmü zikredilmeden doğrudan anılan Yönetmelik’in 9. Maddesindekidüzenleme dayanak olarak gösterilmektedir (§ 29). Kanunla düzenlenmiş olmadıkçasalt yönetmelik düzenlemelerinin mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerinkanuniliğini sağlamayacağı ise kuşkusuzdur.

53. Bireysel başvuru kapsamında 2863 sayılı Kanun hükümlerininyorumlanması ve buna dayalı olarak delillerin değerlendirilmesi kural olarakderece mahkemelerinin görevidir. Anayasa Mahkemesinin hukuk kurallarınınyorumuna veya delillerin değerlendirilmesine ilişkin görevi açıkça keyfîlik veya bariz takdir hatası durumları ile sınırlıdır.Bununla birlikte yukarıda da değinildiği üzere müsadere tedbirinin Anayasa’nın13. Ve 35. Maddelerinde öngörülen güvencelere uygun olabilmesi öncelikle şeklîanlamda kanuni bir dayanağının olması zorunludur. Diğer bir deyişle önceliklemülkiyet hakkına müdahaleye imkân tanıyan yorumlanabilecek bir kanuni dayanakmevcut olmalıdır.

54. Sahte veya taklit eserlerin yanıltıcı özellik taşımakkaydıyla dolandırıcılık gibi suçlarda kullanılmasını önlemek amacı çerçevesindemüzelerde alıkonulması konusunda kanun koyucunun belirli bir takdir yetkisininolduğu kabul edilmelidir. Ancak bu açıklamalar ışığında somut olayabakıldığında 2863 sayılı Kanun’da veya başka bir kanunda taşınır kültür vetabiat varlığı niteliğinde olmayan sahte veya taklit olduğu anlaşılan eşyanınmüzede alıkonulabilmesi veya müsadere edilebilmesine yönelik herhangi bir hükmeyer verilmediği görülmektedir. Nitekim olayda Sulh Ceza Hâkimliğinin müsaderekararında ve konuya ilişkin Yargıtay Dairesinin kararlarında da böyle birkanuni dayanak gösterilememiştir. Buna göre söz konusu tablonun suç konusuolmadığı gibi ilgili kanun hükümlerine göre bulundurulmasının da yasak olmadığıanlaşılmaktadır.

55. Üstelik benzeri olaylara ilişkin Yargıtay içtihadındayanıltıcı özelliği haiz eserlerin müzeye teslimine karar verilmesi gerekirkenmüsadereye karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu belirtilmiş olmasına rağmensomut olayda Sulh Ceza Hâkimliği müsadere kararı vermiştir (ilgili Yargıtayiçtihadı için bkz. § 25).

56. Sonuç olarak başvuru konusu olayda anılan Yönetmelik’in 9. Maddesiçerçevesinde şikâyete konu orijinal olmadığı tespit edilen tablonun yanıltıcıözellik taşıdığı gerekçesiyle müsaderesine karar verilmiştir. Ancak belirtilendüzenleyici işlemin tek başına müdahalenin kanuniliği unsurunu sağlamayacağıkuşkusuzdur. Hâlbuki Anayasa’nın 35. Maddesinde bir temel hak ve hürriyetolarak düzenlenen mülkiyet hakkının en temel güvencelerinden biri olanmüdahalenin kanuna dayalı olması ölçütü, bireyleri kamu makamlarının keyfî veöngörülemez müdahalelerinden korumayı amaçlamaktadır. Somut olay bakımından iseYargıtay içtihadına aykırı olarak müzede alıkonulma yerine müsadere kararıverildiği anlaşılmaktadır. Mülkiyet hakkına müdahaleye yol açan yanıltıcıözellik taşıyan eşyanın müzede alıkonulması veya müsaderesi gibi tedbirlerinise kanunla düzenlenmemiş olup öngörülebilir biçimde de uygulanmadığı dikkatealındığında belirtilen kanunilik güvencesinin sağlanmadığı sonucunavarılmıştır. Buna göre mevcut hâliyle somut olay bağlamında başvurucununmülkiyet hakkına yapılan müdahale Anayasa’nın 13. Ve 35. Maddelerinde öngörülenkanunilik ölçütünü karşılamamaktadır.

57. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespitedildiğinden Anayasa’nın 13. Ve 35. Maddelerinde öngörülen diğer unsurlar olanmeşru amaç ve ölçülülük kriterlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

58. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. Maddesinde güvencealtına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un50. Maddesi Yönünden

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. Maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlaledildiğineya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

60. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetinihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işleminve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebepolduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülendiğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (MehmetDoğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, § 55).

61. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Bunagöre ihlal; idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasamaişlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderimyolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

62. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216sayılı Kanun’un 50. Maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak içinyeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeyegönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §58).

63. Buna göre Anayasa Mahkemesince ihlalin tespit edildiğihâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derecemahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesinebırakılmıştır. Derece mahkemeleri ise Anayasa Mahkemesinin ihlal kararındabelirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleriyapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan,§ 59).

64. Başvurucu, yeniden yargılama yapılması talebindebulunmuştur.

65. Anayasa Mahkemesi kanuni bir dayanağı gösterilmediği hâldeyargı kararıyla başvurucunun tablosunun müsaderesine karar verilmesi nedeniylemülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla somutbaşvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

66. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasınayöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikleihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlalsonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere müsadere kararını veren Zile SulhCeza Hâkimliğine (2016/166 D. İş) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.Ayrıca benzer ihlallerin önlenmesi bakımından kararın bir örneğinin Kültür veTurizm Bakanlığına da gönderilmesi gerekir.

67. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 2.475TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL tutarındaki yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 35. Maddesinde güvence altına alınan mülkiyethakkının İHLAL EDİLDİĞİNE M. Emin KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA ,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere ZileSulh Ceza Hâkimliğine (2016/166 D. İş) GÖNDERİLMESİNE,

D. Kararın bir örneğinin Kültür ve Turizm BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE,

E. 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.714,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE4/7/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOYGEREKÇESİ

Suça konu olmamakla birlikte yanıltıcı nitelik taşıdığıbelirtilen bir tablonun müzede alıkonulması sebebiyle mülkiyet hakkının ihlaledildiğine karar verilmiştir.

Çoğunluğun kararında, Anayasanın 35. maddesine göre mülkiyethakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği, müdahaleninkanuna dayalı olmasının öncelikle şeklî bir kanunun varlığını gerekli kıldığı,kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerindavranışlarının sonucunu öngörebileceği ölçüde hukukî belirlilik taşımasıgerektiği, bir başka deyişle müdahalenin kanuna dayalı olmasının, iç hukuktamüdahaleye ilişkin ulaşılabilir ve öngörülebilir kuralların bulunmasınıgerektirdiği belirtilerek (§§ 44-48), somut olayda başvurucunun mülkiyet hakkınayapılan müdahalenin Anayasanın 13. ve 35. maddelerinde öngörülen kanunîlik ölçütünü karşılamadığı sonucuna varılmıştır.

Kararın yukarıda belirtilen paragraflarında yer verilen genelilkelere katılmakla birlikte, “İlkelerin Olaya Uygulanması” başlığı altındayapılan bazı tespitlere, özellikle de 2863 sayılı Kanunun hükümleri ile“Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tasnifi, Tescili veMüzelere Alınmaları Hakkında Yönetmelik”in 9.maddesinin kanunîlik ölçütü bakımından yeterli olmadığınailişkin değerlendirmelere (§§ 52-57) katılmıyorum.

Anayasada yer alan kanunîlik ilkesiile Sözleşmedeki “kanunla öngörülmüş olma” şartının aynı olmadığı, AİHM’in hukukîliği genişyorumlayarak yasama tasarrufları dışındaki mevzuatın ve istikrar kazanmış yargıkararlarına dayanan ilkelerin de hukukîlik şartınıkarşılayabildiğini kabul etmesine karşılık, bu konuda Anayasanın Sözleşmedendaha geniş bir koruma sağladığı bilinmektedir.

Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin ancakkanunla sınırlanabileceği belirtilerek temel hak ve hürriyetlere yapılanmüdahalenin bir kanuna dayanması zorunlu kılınmakla birlikte, bu zorunluluğungereği olarak kanun hükümlerinin içermesi gereken asgari unsurlar, hakkıgüvence altına alan Anayasa hükmü ile Anayasada öngörülen sınırlama sebeplerineve koruduğu değerlerin mahiyeti ile müdahalenin niteliğine göre değişiklikgösterebilmektedir.

Başka bir anlatımla, müdahalenin kanunî dayanağının bulunmasıgerekmekle birlikte kanunîlik şartının sağlandığınınkabul edilebilmesi için aranacak kanunun niteliği yukarıda belirtilen hususlar gözönünde bulundurularak belirlenmelidir.

Anayasanın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkınınancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği; üçüncü fıkrasında damülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükmebağlanmaktadır. Böylece Anayasanın 12. maddesinin ikinci fıkrasında yerverilen, temel hak ve hürriyetlerin kişinin topluma ve diğer kişilere karşıödev ve sorumluluklarını da ihtiva ettiğine ilişkin temel ilke Anayasanın 35.maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında özel olarak vurgulanmaktadır.

Bu çerçevede, Anayasanın 35. maddesine göre mülkiyet hakkınınsınırlanmasına ilişkin kanun hükmünün içermesi gereken asgari unsurlar, yanimüdahalenin dayandığı kanunun niteliği belirlenirken -35. maddede kamu yararıamacı dışında bir sınırlama sebebine yer verilmese de- bu sınırlama sebebininAnayasanın başka maddelerinde sayılan kamu düzeni, kamu güvenliği, suçlarınönlenmesi, suçluların cezalandırılması ve başkalarının haklarının korunmasıgibi sınırlama sebeplerini de kapsayacak genişlikte olduğu gözönündebulundurularak (mülkiyet hakkına örneğin Anayasanın 73. maddesine göre vergi,resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler yoluyla yapılan bir müdahale sözkonusu değilse) ilgili kanunun genel nitelikte hükümler içermesi hâlinde de-erişilebilir, bilinebilir ve öngörülür olma şartlarını sağlayan düzenleyiciişlemler ve yargısal içtihatlarla birlikte kanunîlikşartının sağlandığı kabul edilmelidir.

Bu çerçevede birçok kararımızda, genel nitelikteki kanunhükümleri (örneğin genel ifadelerle idarenin görevlerini sayan kanun hükümleri)düzenleyici işlemlerle ve yargısal içtihatlarla birlikte değerlendirilerek kanunîlik ilkesi açısından sorun görülmemiştir (örn. olarak bkz. Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,10/12/2015, §§ 82-98; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§62-64; Adem Yüksel [GK], B. No: 2013/9045, §§ 67-70; Bülent Kaya [GK], B. No:2013/2941, §§ 71-78; E. Ç. A. [GK], B. No: 2014/5671, 7/6/2018, § 48).

Yargıtay içtihadında somut başvurudakine benzer müdahalelerinkanunî dayanağı olarak gösterilen 2863 sayılı Kanunun “El koyma ve müzeyeteslim” başlıklı 75. maddesinde bu Kanun kapsamında kalan suçlar nedeniyle elkonulan taşınır kültür ve tabiat varlıklarının müzeye teslim edileceği hükmebağlanmakta; ilgili Yönetmeliğin “Tasnif ve tescil dışı bırakılan kültür vetabiat varlıkları” başlıklı 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise“yanıltıcı nitelikleri sebebiyle piyasada dolaşımı uygun görülmeyen tescil dışıbırakılan kültür varlıkları[nın] müzede alıkonu[lacağı]”belirtilmektedir.

Esasen sözü edilen Yönetmeliğin kanunî dayanağını 2863 sayılıKanunun 75. maddesi değil, “Müzelere alınma” başlıklı 25. maddesioluşturmaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında, “Haber verme zorunluluğu”başlıklı 4. maddeye göre Kültür ve Turizm Bakanlığına bildirilen taşınır kültürve tabiat varlıkları ile “Korunması gerekli taşınır kültür ve tabiatvarlıkları” başlıklı 23. maddede belirlenen taşınır kültür ve tabiatvarlıklarından Devlet müzelerinde bulunması gerekli görülenlerin usulüne uygunolarak müzelere alınması; ikinci fıkrasında ise bunlara ilişkin usul veesasların yönetmelikle belirlenmesi öngörülmektedir.

Çoğunluğun kararında, Yargıtay kararlarında “sahte veya taklitolup yanıltıcı niteliği gerekçesiyle elkonulaneşyanın … müzede alıkonulması için müzeye teslimine karar verilmesi gerektiği”belirtilmekte ise de bunun kanunî dayanağı olarak gösterilen 2863 sayılıKanunun 75. maddesinin “Kanun kapsamında yer alan suçlar nedeniyle elkonulan taşınır kültür ve tabiat varlıklarının müzeye teslimineilişkin” olduğu, somut olayda ise el konulan tablonun bir taşınır kültür vetabiat varlığı niteliğinde olmadığının kamu makamlarınca tespit edildiği, Yargıtayın bazı kararlarında ise “herhangi bir kanun hükmüzikredilmeden doğrudan anılan Yönetmelik’in 9. maddesi”nindayanak olarak gösterildiği ve “Kanunla düzenlenmiş olmadıkça salt yönetmelikdüzenlemelerinin mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin kanunîliğinisağlamayacağı” belirtilmektedir (§ 52).

Gerçekten de kararda aktarılan Yargıtay kararlarında, sadecetaşınır kültür ve tabiat varlıklarının değil, yanıltıcı özellikleri sebebiylepiyasada dolaşımı uygun olmayantaklit eserlerin debaşka suçlarda kullanılmasını engellemek amacıyla 2863 sayılı Kanunun 75.maddesi uyarınca müzeye teslimine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizinsahibine iadesine karar verilmesinin kanuna aykırı bulunduğu(§§ 24-28)belirtilmekte ise de, anılan kararların söz konusu eserlerin sahibine iadeedilmesi veya Türk Ceza Kanununun 54. maddesine göre müsaderesine hükmedilmesisebebiyle verilen bozma kararları olduğu ve başka bir kararda ifade edildiğigibi anılan Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan mezkûr yönetmelik hükmüne dedayanıldığı (§ 29) anlaşılmaktadır. Kuşkusuz mülkiyet hakkına yapılanmüdahalenin kanunîlik şartı açısından Yargıtayın 2863 sayılı Kanunun başka bir hükmüne dayanmışolmasının önemi bulunmamaktadır.

Müdahalenin kanunîlik şartı açısından,2863 sayılı Kanunun kültür ve tabiat varlıklarının korunması amacıyla getirdiğidiğer düzenlemeler ile “Müzelere alınma” başlıklı 23. maddesinin konuyla ilgiliusul ve esasların yönetmelikle belirleneceğine ilişkin ikinci fıkrasının, ResmîGazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve ilgilileri bakımından alenîleşen mezkûr Yönetmeliğin 9. maddesi ve Yargıtayın içtihadı ile birlikte değerlendirildiğinde,müzeye alma şeklindeki müdahalenin kanuna dayandığının kabulü için yeterliolduğu ve söz konusu tedbirin ilgililerince erişilebilir, bilinebilir veöngörülebilir olma şartının gerçekleştiği görülmektedir.

Böylece Yargıtay uygulamasından 2863 sayılı Kanunun hükümleriile söz konusu Yönetmeliğin 9. maddesinin birlikte değerlendirilerek, yanıltıcınitelikleri sebebiyle piyasada dolaşması uygun görülmeyen taşınır varlıklarında -başka bir suçta kullanılmalarının engellenmesi amacıyla- müzeye teslimedilmesine karar verilmesi gerektiği yönünde hukukî belirliliğin sağlandığıanlaşılmaktadır.

Kanunda, kültür ve tabiat varlıkları yanında yanıltıcınitelikleri sebebiyle tescil dışı bırakılan kültür varlıklarının da müzede alıkonulmasınıöngören açık bir hükme yer verilmesi daha uygun olmakla birlikte, mevzuatın buhâliyle de -Yargıtayın yerleşik içtihadı ile birliktedeğerlendirildiğinde- ilgilerin davranışlarının sonucunu öngörebileceklerişekilde kanunîlik şartını sağladığı düşünülmektedir.

Diğer taraftan, somut olayda söz konusu tablonun müzedealıkonulması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan talebin Tokat SulhCeza Hâkimliği tarafından reddedilmesine ilişkin itirazı kabul eden Zile SulhCeza Hâkimliğince sahte veya taklit eserlerin yanıltıcı niteliği sebebiyle veherhangi bir suçta kullanılmaması için Yargıtay içtihadına göre “müsaderesi”gerektiği belirtilerek itirazın kabulüne ve tablonun Tokat Müze Müdürlüğünegönderilmesine karar verilmişse de, “müsadere” kavramının kullanılmasının maddîbir hata olarak değerlendirilmesi gerekir. Söz konusu Hâkimlik kararının-Yargıtay içtihadına yaptığı atıf da dikkate alınarak- TürkCeza Kanununun 54. maddesine dayanılarak verilmiş bir müsadere kararıdeğil, tedbir niteliğinde müzede alıkoyma kararı olduğu açıktır.

Bu sebeplerle, yukarıda açıklandığı gibi müdahalenin meşru amacıda bulunduğundan, ölçülülük kriteri açısından bir değerlendirme yapılmadan, kanunîlik şartını sağlamadığı gerekçesiyle ulaşılan ihlalsonucuna katılmıyorum.

Üye

M. Emin KUZ

Full & Egal Universal Law Academy