Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - CEYDA SUNGUR Başvurusuna İlişkin Karar - 3/4/2019

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Hüseyin KAYA

Başvurucu

:

Ceyda SUNGUR

Vekili

:

Av. İlkay BAHÇETEPE

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen bir gösteriyekatılana karşı kolluk görevlisince orantısız güç kullanılması ve bununla ilgiliolarak yürütülen yargılama sonucunda kolluk görevlisi hakkında hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi nedenleriyle kötü muameleyasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 25/11/1986 doğumlu olup İstanbul TeknikÜniversitesi Mimarlık Fakültesi Şehir Planlamacılığı Bölümünde araştırmagörevlisi olarak çalışmaktadır. Başvurucu kamuoyunda Gezi Parkı eylemleriolarak bilinen protestoya katılmak amacıyla 28/5/2013 tarihinde Gezi Park'ınagitmiştir.

9. Anayasa Mahkemesi, Türkiye İnsan Hakları Kurumu tarafındanEkim 2014'te yayımlanan Gezi Parkı olayları raporunda yer alan bazı tespitlere Özge Özgürengin(B. No:2014/5218, 19/4/2018, § 10) kararında yer vermiştir.

10. Başvurucu 28/5/2013 tarihinde şiddete yönelik herhangi birdavranışta bulunmadan ve üzerinde şiddette kullanılabilecek herhangi bir cisimtaşımadan protesto eylemine katılmasına rağmen olay yerinde bulunan PolisMemuru F.Z.nin öncesinde herhangi bir uyarıdabulunmaksızın yakın mesafeden yüzüne sıktığı sıvı gaz nedeniyle yaralandığınıiddia etmektedir.

11. Olay anında orada bulunan basın mensuplarınca iddia konusueylem kamera ve fotoğrafla kayda alınmış ve ulusal basında "Kırmızılı Kadın" başlığıylakolluğun orantısız güç kullanması bağlamında haber yapılmıştır.

12. Basına yansıyan bu görüntülerden sonra İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı) tarafından Polis Memuru F.Z. hakkındagörevi kötüye kullanma suçundan resen tahkikat başlatılmıştır.

13. Aynı zamanda İstanbul Valiliğince (Valilik) Polis MemuruF.Z. hakkında idari tahkikat başlatılmış ve 24/9/2013 tarihinde görevi kötüyekullanma suçu yönünden soruşturmaizni verilmesine karar verilerek bu karar Cumhuriyet Başsavcılığınabildirilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı cevap yazısında söz konusu eyleminsoruşturma iznine tabi olmadığını ve adli soruşturmanın genel hükümlere görehâlihazırda yürütüldüğünü Valiliğe bildirmiştir. Öte yandan başvurucu hakkında6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'namuhalefet suçundan adli tahkikat yapıldığına ilişkin bir şikâyet başvurucutarafından ileri sürülmemiştir.

14. Valilikçe yapılan idari tahkikat kapsamında olay anına ilişkinMOBESE kayıtları ile haber ajanslarına ait kamera kayıtları ve polis telsizkayıtları temin edilmiş, şikâyete konu olayda sıvı gaz kullanan polis memurununF.Z. olduğu tespit edilmiştir. Polis Memuru F.Z.ninameliyat olması ve akabinde üç ay süre ile sağlık raporu alması nedeniyle idarisoruşturma kapsamında ifadesine başvurulamadığı da ön inceleme raporundabelirtilmiştir. Söz konusu ön inceleme raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"...

28.05.2013 günü Taksim Gezi ParkındaBüyükşehir Belediyesi çalışmaları nedeni ile alınan emniyet tedbirlerisırasında, görevlendirilen Çevik Kuvvet ekibinden model 5 kullanıcısı PolisMemuru F.Z.nin, çok yakın mesafeden önce kamuoyunda'kırmızılı kadın' olarak simgeleşen, polise karşı herhangi bir saldırıda ya dadirenişte bulunmayan şahsa karşı gereksiz yere ve 1 metreden az ve çok yakınmesafeden defaatle, peşinden grubundan ayrılarak vekoşarak çevrede bulunan göstericilere benzer şekilde gaz kullandığı, bu esnadabir gösterici ile karşılıklı olarak birbirlerine tekme attığı ve gaz kullanmayadevam ederek gezi parkının bir başka yerinde bulunan diğer Çevik Kuvvet ekibinekadar koşarak eylemini devam ettirdiği, olayın öncesinde polisin göstericilerkarşı su kullanmadığı, direniş olmadığı, böylece Toplumsal Olaylarda GörevlendirilenPersonelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönergenin ve Göz Yaşartıcı GazSilahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatına aykırı hareket ettiği, eyleminkamuoyunda tepki yaratarak olayların ivme kazanmasına neden olduğu,

..."

15. Adli soruşturma kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığıncabaşvurucunun ifadesinin alınması için 15/11/2013 tarihinde başvurucuya çağrıkâğıdı gönderildiği, başvurucunun ifadeye gelmemesi üzerine 4/12/2013 tarihindezorla getirme kararı kapsamında kolluğa müzekkere yazıldığı görülmektedir.Zorla getirme kararının infaz edilemediği de 27/12/2013 tarihinde kollukgörevlisince düzenlenen tutanaktan anlaşılmaktadır. Nihayetinde CumhuriyetBaşsavcılığınca başvurucunun ifadesi ancak 2/1/2014 tarihinde müşteki sıfatıylaalınabilmiştir. Söz konusu ifadede başvurucu, barışçıl bir biçimde demokratikprotesto hakkını kullanmak için olay yerine gittiğini ancak kollukgörevlilerince herhangi bir uyarı dahi yapılmadan göz yaşartıcı gazkullanılmaya başlandığını, çok yakın mesafeden yüzüne gaz sıkıldığını, yüzündeve gözlerinde yanma meydana geldiğini ve bu suretle yaralandığını, olaydansonra bir sağlık kuruluşuna gitmediğini belirtmiştir. Soruşturma dosyasında dabaşvurucu hakkında düzenlenmiş bir sağlık raporuna rastlanmamıştır. Polis MemuruF.Z. ise Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde, kamera görüntülerineyansıyan ve başvurucuya sıvı gaz sıkan kişinin kendisi olmadığını belirtereküzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini belirtmiştir.

16. Cumhuriyet Başsavcılığınca Polis Memuru F.Z. hakkındagerekmediği hâlde yakın mesafeden ilgili mevzuata da aykırı olacak şekildebaşvurucunun yüzüne sıvı gaz sıkıldığı gerekçesiyle 9/1/2014 tarihinde görevikötüye kullanma suçlamasıyla iddianame düzenlenmiştir.

17. İstanbul 4. Asliye Ceza Mahkemesince 4/2/2014 tarihindeiddianame kabul edilmiş ve 15/1/2014 tarihinde görevsizlik kararı ile dosyaİstanbul 18. Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Ancak sulh cezamahkemelerinin yasal düzenleme ile kapatılması nedeniyle dosya 30/6/2014 tarihindeİstanbul 73. Asliye Ceza Mahkemesine (Mahkeme) devredilmiştir.

18. Mahkemece yapılan yargılamada başvurucunun katılansıfatıyla, polis memuru F.Z.nin ise sanık sıfatıylaifadeleri alınmıştır. Ayrıca olaya dair bilgisi bulunduğu değerlendirilenEmniyet Müdürü R.E., Komiser Yardımcıları M.Z.B. ve M.K.nında tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulmuştur. Başvurucu, kovuşturma aşamasındaverdiği ifadede Cumhuriyet savcısına verdiği ifadeye benzer mahiyetteşikâyetlerde bulunmuş ve olay nedeniyle bir saat kadar gözlerinde yanma meydanageldiğini, olayın şoku ile herhangi bir sağlık kuruluşuna gitmediğinibelirtmiştir. Kovuşturma aşamasında 13/5/2014 tarihinde verilen ara kararıuyarınca başvurucunun olay nedeniyle yaralanmasına ilişkin olarak hakkında birsağlık raporu düzenlenmesine karar verilmiş ancak başvurucunun 23/9/2014tarihli celse de bu ara kararından dönülmesi talebinde bulunduğu ve 11/12/2014tarihli celsede de bu talebini yinelediği görülmüştür. Başvurucunun talebidoğrultusunda kendisi hakkında olay nedeniyle Mahkemece herhangi bir sağlıkraporu alınmamıştır. F.Z. ise Mahkemeye yazılı savunma vermiştir. F.Z. busavunmasında, olay anında omzundaki sağlık problemi nedeniyle yaşadığı acıdan,gaz maskesinin yeterli olmamasından ve olaya müdahale etmek için yeterincekolluk personeli bulunmamasından ötürü sağlıklı bir şekilde karar veremediğinibelirtmiştir. F.Z. savunmasında devamla göstericilerin delil olarak sunulanvideo kaydından önce fiilî saldırıda bulunduklarını, göstericilere sözlü olarakbirçok kez uyarıda bulunulduğunu, olay yerinde su püskürten kolluk araçlarınınbulunmadığını ve amirleri R.E. ile M.K.nın gazkullanması yönünde tekrar eden emirler verdiğini, bu nedenle orantılı şekildegaz kullandığını ifade etmiştir.

19. Mahkemece dinlenen R.E. ifadesinde; olay yerinde bulunduğunuve şantiye alanı ile göstericiler arasında güvenlik amaçlı setoluşturduklarını, bu sete münferiden fiilî saldırıda bulunan göstericiler olsada toplu bir saldırının olmadığını ve bu nedenle gaz kullanılmasının gerekliolmadığını belirtmiştir. R.E. ayrıca Polis Memuru F.Z.ye gaz sıkma emrivermediğini, verecek olsa bile hiyerarşi kuralı gereği bu emri önce grupamirine vereceğini, doğrudan memura emir veremeyeceğini ifade etmiştir. TanıkM.Z.B. ise ifadesinde; olay yerine ekibi ile takviye olarak gittiklerini, F.Z.nin diğer ekipte görevli olduğunu, küçük gruplarhâlindeki göstericilerin polis tarafından oluşturulan seti yarmayaçalıştıklarını, gaz sıkma talimatını R.E.ninverdiğini, olayın anlık gelişmesi nedeniyle gaz sıkma mesafesininayarlanamadığını belirtmiştir. Tanık M.K. ifadesinde; olay yerine gittiklerindegöstericilerin iş makinelerine mani olmaya çalıştıklarını, bu nedenle güvenlikamacıyla göstericiler ile iş makineleri arasında bir set oluşturduklarını, dahasonra takviye ekip olarak M.Z.K.nın amiri olduğuekibin geldiğini, F.Z.nin kendi grubunda gaz kullanmagörevlisi olduğunu, gaz sıkılması yönünde herhangi bir talimatının olmadığını, F.Z.nin gaz sıkma anını görmediğini belirtmiştir.

20. Mahkemece olaya dair görüntü kayıtları üzerinde bilirkişiincelemesi de yaptırılmıştır. Bilirkişinin olay anına ilişkin video ve fotoğrafkayıtları üzerinden yaptığı inceleme sonucunda üniforması üzerinden numarasıbelirlenemeyen bir polis memurunun başvurucu da dâhil olmak üzere birçok kişiyekarşı rastgele sıvı gaz sıktığı yönünde tespitlerde bulunduğu anlaşılmaktadır.

21. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 10/6/2015 tarihinde başvurucuyakarşı gerçekleştirdiği eylemi nedeniyle Polis Memuru F.Z. hakkında kastenyaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve alt sınırdan da uzaklaşılarakneticeten F.Z.ye 10 ay hapis cezası verilmiştir. Mahkeme olay yerindeki diğergöstericilere yönelik eylemi nedeniyle F.Z. hakkında görevi kötüye kullanmasuçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurmuş ve neticeten 10 ay hapis cezasınahükmetmiştir. Mahkeme yasal şartları oluştuğu gerekçesiyle söz konusumahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) kararvermiştir. Ayrıca Mahkeme HAGB kararını F.Z.nin heriki suçtan ayrı ayrı olmak üzere üç yüzer ağaç dikme ve 6 ay süreyle buağaçların bakımını yapma yönünde bir denetime de bağlamıştır. Kararın ilgilikısımları şöyledir:

"...müşteki CeydaSungur'a [Başvurucu] ve etraftabulunan açık kimliği tespit edilemeyen diğer bir kısım şahıslara herhangi biruyarı yapılmadan sanık polis memuru F.Z. tarafından biber gazı sıkıldığı,sanığın söz konusu biber gazını kullanırken Toplumsal Olaylarda GörevlendirilenPersonelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge ile Göz Yaşartıcı GazSilahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatına aykırı hareket ettiği, dosyakapsamında bulunan bilirkişi raporlarında yer alan fotoğraf ve videogörüntülerinden açıkça tespit edildiği üzere, sanık polis memuru F.Z.nin müşteki Ceyda Sungur'a bir metreden daha azmesafeye kadar yaklaşarak yüzünü hedef almak sureti ile biber gazı sıktığı...

...mahkememizce sanığın adli görevi kapsamındayaptığı müdahalelerde görev sınırının aşılması suretiyle müşteki Ceyda ilebirlikte, kimliği tespit edilemeyen 2 kişiye daha etkili eylemde bulunduğu,müşteki Ceyda bakımından eylemin basit tıbbi müdahale ile giderilebileceknitelikte kasten yaralama eylemi olduğundan müşteki Ceyda'da maruz kaldığıetkili eylem neticesinde herhangi bir iz veya yaralanma bulgusu kalmadığından,bu nedenle müşteki Ceyda bakımından görev sınırının aşılması nedeniyle TCK256/1 md yollamasıyla kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanarak;TCK 86/2, 86/3-e, 86/3-d maddeleri kapsamında eylemin değerlendirilmesigerektiği, TCK 6.1-f-5Md kapsamında maddelerden biber gazınınınYargıtay'ın yerleşik içtihatları gereği silah olarak kabul edildiği, ayrıcakamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle atılı suçuişlediği anlaşılmakla birden fazla fıkra hükümlerin uygulanması nedeniyle TCK61. Maddesi kapsamında bir kişinin kasten yaralanması suçundan alt sınırdanuzaklaşılması gerektiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır...

...ayrıca gaz sıkılmasından önce o yerdekimasum insanların uzaklaşması için yeterli çağrı ve uyarının yapılmadığı, gazsıkılmadan önce su sıkılması ve kalkan kullanmak suretiyle kalabalığınuzaklaştırılması vedağıtılması yönünde yeterliönlemlerin alınmadığı, bu girişimler olmadan gaz sıkıldığını sanığında kabulettiği, sanığın amirlerinin 2 kez gaz sıkması yönünde talimatı üzerine cihazıntutukluk yapması, stres ve panik olmaları, omuzundaki ağrılar, yoğunçalışmaları nedeniyle oluşan yorgunluk ve bitkinlik gibi başka faktörlerindeetkisiyle ölçülü şekilde gaz sıkamadığını savunduğu, kanunsuz suç teşkil edenemirlerin dinlenmeyeceği gibi, diğer faktörlerinde sanığın sorumluluğunuortadan kaldıracak nitelikte olmadığı, olaydan önce meydana gelen başkasataşmalarında eylemi mazur göstermeyeceği, bu yöndeki sanık savunmalarınaitibar edilmediği, çünkü; müşteki ve mağdurlarının bariyerleri yıkanlar, yıkımmakinelerini engellemeye çalışanlar, kalkan hattına yüklenen, saldırılardabulunanlar içinde görülmediği gibi, sanığında böyle bir iddiada bulunmadığı,sanığın kontrolsüz bir şekilde yakın mesafeden birden fazla kişiye bir hathalinde kendini kaybetmiş şekilde uzun bir mesafede gaz sıkmaması gerektiğinin,ilgili mevzuat yönergeler ve gördüğü kurslar itibariyle bilincinde olduğu, tevilli olarak suçunu kısmi olarak kabullendiği, ancakmazeretler göstermeye çalıştığı kanaatine varılmışı, sanığın amirlerine vekendileri geleno yerin boşaltılmasına yönelikdirektifler nedeniyle, atılı suçun sanıkça işlendiği; ayrıca amirlerinde emrialtındaki personeli hiyerarşik teşkilat çerçevesinde aralarında sağlanacakkoordinasyonla hareket ettirmedikleri, gaz sıkma emir ve talimatlarının neşekilde, kim tarafından verileceği konusunda Çelişkili beyanlara yansıyankarmaşanın- anlaşmazlığın bulunduğu, amirlerin kontrol ve insiyatiflerinitam olarak kullanamadıkları, personelin yorgunluk ve sağlık sorunlarının dadeğerlendirilmediği yönündeki iddiaların araştırılması bakımından, en azındanihmalleri suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan haklarında gereğinin takdirve ifası bakımından suç duyurusunda bulunması gerektiği sonucuna varılarak buyönde karar verilmiştir.

Sanığın kısmi ikrarı, sabıkasız geçmişi,duruşmadaki tutumuna göre yeniden suç işlemeyeceği hususunda oluşan kanaatitibariyle; YCGK'nın 03.02.2009 gün ve 08/250-09/13sayılı kararında belirtildiği üzere; CMK'nın 231/6-cmaddesindeki zarar kavramının yalnız basit bir araştırma ile belirlenebilecekmaddi, somut ve belirlenebilir nitelikteki zararı kapsaması ve sanığayükletilen zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle yaralamave görevi kötüye kullanma suçundan dolayı maddi nitelikte bir zararınoluşmaması karşısında, CMK'nın 231 md kapsamındayapılan değerlendirmeyle atılı suçlardan sanık hakkında hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararı verilmiştir.. CMK 231/8-c md gereği bir yıldan fazlaolmamak üzere mahkememizce belirlenmiş süre için işlenen suçla ilgili biryükümlülük belirlenmiş, sanığın ıslahını sağlayabilecek şekilde katılanın,mağdurların anayasal temel hak ve özgürlüklerine, yaşam hakkına yapılan saldırıboyutu göz önünde bulundurularak mantıklı şekilde tarafları tatmin edebilecekve denetime elverişli, sanığında ıslahını sağlayabilecek şekilde bir yükümlülükyüklenmesi de uygun görülmüştür.

..."

22. Başvurucu söz konusu HAGB kararına itiraz etmiştir. İtirazıinceleyen İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesi 9/7/2015 tarihli kararında HAGBkararının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek bu itirazı reddetmiştir. Retkararı başvurucuya 24/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Başvurucu 18/8/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

24. Mahkeme gerekçeli kararında ayrıca karar kesinleştiğindetanıklığına müracaat edilen polis amirleri hakkında görevi kötüye kullanmasuçundan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına dahükmetmiştir. Bu karar kapsamında Mahkeme 15/7/2015 tarihinde CumhuriyetBaşsavcılığına R.E., M.Z.K. ve M.K. hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

25. Ayrıca başvurucu da 24/6/2014 tarihinde CumhuriyetBaşsavcılığına suç duyurusunda bulunarak Polis Memuru F.Z.ninamirleri ve gaz kullanma talimatı veren kişiler hakkında da şikâyetçi olmuştur.Cumhuriyet Başsavcılığınca bu şikâyete dair ayrıca soruşturma yürütülmüştür.

26. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Mahkemenin yaptığı suçduyurusu üzerine adli soruşturma açılmış ve açılan bu soruşturma başvurucunun F.Z.nin amirleri hakkında şikâyetçi olduğu soruşturmayla21/10/2015 tarihinde birleştirilmiştir. Bu soruşturma kapsamında CumhuriyetBaşsavcılığınca M.K. hakkında delil yetersizliği gerekçesiyle 23/11/2015tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. R.E. ve M.Z.K.hakkında ise görevi kötüye kullanma ve zor kullanma yetkisine ilişkin sınırınaşılması suçlarından aynı tarihte iddianame düzenlenmiştir. Söz konusu iddianameninİstanbul 18. Asliye Ceza Mahkemesince kabul edilmesiyle başlayan kamu davasıkovuşturma aşamasında derdesttir.

27. Anayasa Mahkemesince ayrıca başvurucuya karşıgerçekleştirdiği belirtilen eylemi nedeniyle Polis Memuru F.Z. hakkında idaribir ceza verilip verilmediği İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünden24/10/2018 tarihinde sorulmuştur. İdarenin 13/11/2018 tarihinde verdiği cevapyazısında Polis Memuru F.Z. hakkında "görevsırasında veya dışında yasaklanan tutum ve davranışlarda bulunmak"yasak fiilini işlediğinden bahisle ilk olarak kınamacezası verildiği ancak F.Z.nin olumlu sicilinedeniyle bir alt ceza olan uyarmadisiplin cezasıyla cezalandırıldığı belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve SalâhiyetKanunu'nun "Zor ve silah kullanma"kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis, göreviniyaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracakölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmeninmahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekildekademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartlarıgerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilerekarşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşıveya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlıve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polisköpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeyedevam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır.Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtaryapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamındadirenmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağızorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarakmüdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç vegereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

..."

29. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86.maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Madde 86- (1) Kastenbaşkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğininbozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindekietkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olmasıhalinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlipara cezasına hükmolunur.

 (3)Kasten yaralama suçunun;

…

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzkötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silahla,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın,verilecek ceza yarı oranında artırılır."

30. 5237 sayılı Kanun'un "Zorkullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı256. maddesi şöyledir:

"(1) Zor kullanmayetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşıgörevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kastenyaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."

31. 5237 sayılı Kanun'un "Görevikötüye kullanma" kenar başlıklı 257. maddesinin (1) numaralıfıkrası şöyledir:

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlananhaller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerinmağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız birmenfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır."

32. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun"Hükmün açıklanması ve hükmünaçıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231.maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenensuçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha azsüreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmünaçıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuçdoğurmamasını ifade eder.

 (6)Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmolmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ileduruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suçişlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamununuğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyletamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde,hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

...

 (8)Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beşyıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…

…

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

 (10)Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestliktedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geribırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

 (11)Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestliktedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmüaçıklar…

 (12)Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."

33. 24/4/1979 tarihli ve 16618 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan, 26/6/2015 tarihinden önceki ismiyle Emniyet Örgütü DisiplinTüzüğü'nün "Uyarma"kenar başlıklı 3. maddesi, "Kınama"kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı, "Bir alt ceza verilmesi" kenar başlıklı 15. maddesinin26/6/2015 tarihinden önceki hâli ve ek 1. maddenin ilgili kısmı şöyledir:

"Madde 3- Uyarmacezasını gerektiren tutum ve davranışlar şunlardır:

1 - Silahını, araç ve gerecini, giysi vekuşamını pis tutmak, çalıştığı yerin temizliğine özen göstermemek,

2 - Zorunlu bir neden olmaksızın günlük sakaltıraşı olmamak.'

'Madde 4- Kınamacezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar şunlardır:

1 - (Değişik : 28/5/1988 - 88/12992 K.) Görevsırasında veya dışında yasaklanan tutum ve davranışlarda bulunmak,

...'

'Madde 15- Kararınverildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlarabu Tüzükte gösterilen cezanın bir alt derece aşağısı uygulanabilir.'

'Ek Madde 1- EmniyetTeşkilatı memurlarından, Devlet memurluğundan ya da meslekten çıkarmacezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olanlar hakkında, uyarma vekınama cezalarının uygulanmasından başlayarak beş yıl, diğer cezalarınuygulanmasından başlayarak on yıl geçtikten sonra, ilgili, atamaya yetkiliamire başvurarak verilmiş olan disiplin cezalarının özlük dosyasındansilinmesini isteyebilir.

İlgilinin yukarıda yazılı süreler içerisindekidavranışları bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerinegetirilmesine karar verilerek, bu karar, özlük dosyasına işlenir.

..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Belgeler

34. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlileri tarafından toplumsal olaylaramüdahale sırasında kullanılan biber gazı ile ilgili olarak Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§31-35) başvurusunda ilgili uluslararası belgelere yer vermiştir.

2. Uluslararası Mevzuat

35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı3. maddesi şöyledir:

"Hiçkimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabitutulamaz."

36. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medenive Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye yada zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmayamaruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya dabilimsel deneylere tabi tutulamaz."

3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

37. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötümuamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunuvurgulamıştır. Terörle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahiSözleşme'nin mağdurların davranışlarından bağımsız olarak işkence, insanlıkdışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiği belirtilmiştir. Kötümuamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesinde belirtilen toplum hayatını tehditeden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbir istisnaya yer vermediği içtihatlarındahatırlatılmıştır (birçok karar arasından bkz. Selmouni/Fransa [BD],B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD],B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

38. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin inandırıcı kötü muamele iddialarının etkin biçimdesoruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131). AİHM’iniçtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanınbağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamlarıntitizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov (Jalaloglu)/Azerbaycan, B. No:34445/04, 11/1/2007, § 73; benzer yöndeki karar için bkz. Çelik ve İmret/Türkiye,B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

39. AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamınınSözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet görevlisiolmasına veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına görefarklılık gösterdiğini kabul etmektedir (Beganović/Hırvatistan, B. No: 46423/06, 25/6/2009,§ 69).

40. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialardasoruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancakiddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usullesoruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05,45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

41. AİHM, bir devlet görevlisinin işkence veya kötü muameleylesuçlandığı durumlarda etkili başvurununamaçları çerçevesinde cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımınauğramamasının, genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığınaişaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevliningörevinin askıya alınmasının, hüküm alırsa meslekten men edilmesinin öneminedikkat çekmiştir (Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96,2/11/2004, § 55).

42. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin Türkiye'deyürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanaksağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini, ilgili eylemlere hiçbirşekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade ciddi birsuç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak içinkullandıklarını belirtmektedir (Kasap vediğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 60; hâkimlerin takdirhaklarını kullanmalarına ilişkin benzer yöndeki eleştiriler için bkz. Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99,17/10/2006, § 75). Ayrıca AİHM,HAGB kararı verilmesiyle faillerin cezadan tamamen muaf kaldığını çünkü HAGBkararının uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerineuyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza da dâhil olmak üzere tüm hukukisonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).

43. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamugörevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarınıiçeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye,B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye,B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye,B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye,B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28), yapılan yargılama sonucunda verilenmahkûmiyete ilişkin HAGB kararı verilmesinin Sözleşme’nin 3. maddesini usulyönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem olarakbelirtmiştir. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamınınSözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olmasıveya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılıkgösterdiğini de kabul etmektedir (Beganović/Hırvatistan,§ 69).

44. Öte yandan AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen kastenyaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak cezadavası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahipolduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere karşıbireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisizkılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşenpozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini de dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.),B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).

45. AİHM Çiloğlu vediğerleri/Türkiye (B. No: 73333/01, 6/3/2007) kararında, kollukgörevlileri tarafından toplumsal bir olaya yapılan müdahale sırasında gözyaşartıcı gaz kullanımı ile ilgili çeşitli tespitlerde bulunmuştur. Anılankararda başvurucular, toplantıya yapılan müdahale sırasında kolluk görevlileritarafından kendilerine karşı kullanılan gaz nedeniyle solunum güçlüğüyaşadıklarını, kendilerinde göz yaşarması gibi bazı rahatsızlıklar meydanageldiğini belirterek Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir. AİHM, öncelikle başvurucuların şikâyete konu ettiği gazın-13/1/1993 tarihli Kimyasal Silahların Geliştirilmesi, Üretimi, Stoklanması veKullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşme’ye(KSS) göre- toksik bir gaz olmayıp üye ülkelerdegösterileri kontrol etmek ve taşkınlık meydana gelmesi hâlinde ise gösteriyidağıtmak üzere kullanılan bir gaz olduğunu tespit etmiştir. AİHM ayrıca bugazın kullanımının solunum güçlüğüne, mide bulantısı ve kusmaya, solunumyollarında, gözlerde ve gözyaşı kanallarında tahrişe, spazm, göğüs ağrısı,dermatit ve alerji gibi bazı diğer rahatsızlıklara yol açabileceğini de kabuletmektedir. Ancak AİHM, başvurucuların bir kısmı tarafından sunulan adliraporlardan bu gaza maruz kalınmasından kaynaklanan olumsuz bir etkinin tespitedilemediğine ve başvuruculardan yalnızca birinin muayene sırasında doktoraboğazındaki yanmadan bahsettiğine dikkat çekmiştir. AİHM'egöre şüphesiz bu gaza maruz kalınması nedeniyle çeşitli rahatsızlıklar meydanagelebilir ancak başvurucular serbest bırakılmalarının ardından gaza bağlıolarak ortaya çıkması muhtemel rahatsızlıklarını teşhis ettirmek için bir uzmandoktora başvurma ihtiyacı da hissetmemişlerdir. Bu nedenlerle AİHM anılankararda Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

46. AİHM Oya Ataman/Türkiye(B. No: 74552/01, 5/12/2006) kararında da kolluk görevlileri tarafındantoplumsal bir olaya müdahale sırasında biber gazı (oleo-resincapsicum) kullanılması kapsamında Sözleşme'nin 3.maddesinin ihlal edildiği iddiasını incelemiştir. Söz konusu olayda protestoeylemi gerçekleştiren, başvurucunun da içinde bulunduğu bir kalabalığa kollukgörevlileri biber gazı kullanarak müdahalede bulunmuş ve başvurucuyu gözaltınaalmışlardır. Kısa süre (birkaç saat) sonra serbest bırakılan başvurucu olaydandört gün sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına kolluk görevlilerininkullandığı gaz nedeniyle kötü muameleye maruz kaldığı iddiasıyla suçduyurusunda bulunmuştur. AİHM, şikâyete konu gazın KSS'yegöre toksik bir gaz olmadığını, Avrupa ülkelerindetoplumsal olaylarda kullanılabildiğini belirttikten sonra gazın kullanımısonrasında insanda meydana gelen solunum güçlüğü, mide bulantısı, gözlerdetahriş ve kaşınma, göğüs ağrıları, dermatit ya da alerji sorunlarına dair bazıtespitlerde bulunmuştur. Ancak AİHM, gaza maruz kaldıktan sonra meydanagelebilecek tehlikeli etkileri ortaya koymak amacıyla başvurucunun hiçbirsağlık raporu sunmamasına vurgu yapmıştır. AİHM ayrıca başvurucunun kollukgörevlilerince yakalandıktan çok kısa bir süre sonra serbest bırakılmasınarağmen maruz kaldığını iddia ettiği gazın kullanımına bağlı yaralanmasınedeniyle herhangi bir doktor muayenesine müracaat etmemesi hususuna da dikkatçekmiş ve Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

47. AİHM Aytaş vediğerleri/Türkiye (B. No: 6758/05, 8/12/2009) kararında, kollukgörevlilerince biber gazı kullanılarak dağıtılan bir protesto eylemindegöstericilerin kötü muameleye maruz kaldıkları şikâyetlerini incelemiştir. Bukararda AİHM, başvurucuların gözaltına alındıkları ve serbest bırakıldıklarıanda iki kez adli tabip tarafından muayene edildiğine ve bir kısım başvurucuhakkında düzenlenen raporlarda herhangi bir yaralanma tespiti yapılmadığınadikkat çekmiştir. AİHM, Kılıçgedik/Türkiye (B. No: 55982/00, 1/6/2004)kararına da atıf yaparak haklarında yaralanma tespiti yapılmayan başvurucularınserbest bırakıldıktan sonra tekrar bir doktor muayenesi yaptırmaya ihtiyaçduymadıklarını belirtmiştir. AİHM belirtilen nedenlerle, haklarında yaralanmatespiti içeren sağlık raporu bulunmayan bir kısım başvurucu açısından iddialarıaçıkça dayanaktan yoksun bulmuş ve başvurunun kabul edilemez olduğuna kararvermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Mahkemenin 3/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

49. Başvurucu; kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinenbir gösteriye barışçıl şekilde katılarak demokratik protesto hakkını kullanmakiçin olay yerine gittiğini, hiçbir şekilde şiddete başvurmadığını ancak kollukgörevlilerinin herhangi bir uyarı dahi yapmaksızın sıvı gaz kullanmayabaşladığını, yüzüne yakın mesafeden sıktıkları bu gaz nedeniyle yaralandığınıiddia etmiştir. Başvurucu, olay nedeniyle yapılan yargılama sonucunda PolisMemuru F.Z. hakkında mahkûmiyet kararı verildiğini ancak bu hükmün HAGB kararıile ertelendiğini, bu nedenle sonuçta ortaya çıkan cezanın caydırıcı olmaktanuzak olduğunu da dile getirmektedir. Başvurucu, belirtilen şikâyetleridoğrultusunda kötü muamele yasağının hem maddi yönü hem de usul yönü itibarıylaihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

50. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence veeziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veyamuameleye tabi tutulamaz."

51. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı bağlamında devletinnegatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit yükümlülüğü bulunmaktadır. Negatifyükümlülük bireylerin bahse konu temel hakkına devlet tarafından dokunulmamasıyönünde bir ödev olarak ortaya çıkmaktadır. Devletin pozitif yükümlülükleri isetemel hakka yapılan ya da yapılacak müdahalenin devlet tarafından öncelikleönlenmesi bunun mümkün olmadığı durumlarda ise etkili bir soruşturmaya tabitutularak sonuçsuz bırakılmaması şeklinde tarif edilebilecek koruma yükümlülüğüve etkili soruşturma yapma yükümlülüğüdür. Negatif yükümlülük ve korumayükümlülüğü yapılacak olan incelemenin maddi boyutunu, etkili soruşturma yapmayükümlülüğü ise usul boyunu oluşturmaktadır.

52. Başvurucunun şikâyetine konu edilen orantısız güç kullanmaeylemi bir devlet görevlisinden sâdır olduğu için kural olarak devletin negatifyükümlülüğü kapsamında bir hak ihlali olup olmadığının incelenmesi gerekir.Ayrıca başvurucunun şikâyetine konu kamusal eylem nedeniyle yapılan yargılamasonucunda verilen HAGB kararının caydırıcı bir etki doğurmadığı iddiası isepozitif yükümlülükler bağlamındaki etkili soruşturma yapma yükümlülüğüaçısından ele alınmalıdır. Ancak bu başvurunun kendine has şartları gözönünde tutulduğunda kötü muamele yasağının maddi ve usulboyutuna ilişkin yapılacak incelemenin bir bütün hâlinde ve birlikte elealınması gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

53. Protesto amacıyla bir toplantıya katılan başvurucuya karşıkolluk görevlisi tarafından kullanılan biber gazı nedeniyle bir yaralanmameydana geldiği iddiası kapsamında bir yargılama yapılmış ve kolluk görevlisihakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Her ne kadar meydana geldiği iddiaedilen yaralanma kapsamında bir sağlık raporu bulunmasa da Mahkeme olay anınailişkin kamera kaydı ve fotoğraflarını, bu konuda düzenlenen bilirkişi raporunukasten yaralama suçu yönünden delil olarak kabul etmiştir. Bu doğrultudabaşvurucunun iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmayacağındanve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden debulunmadığından kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

54. Başvuru konusu olayda başvurucunun protesto eyleminekatılmak amacıyla gittiği bir toplantıda kolluk görevlisinin gereksiz veorantısız şekilde biber gazı sıkma eylemine maruz kaldığı iddia edilmektedir.

55. Anayasa’nın 17. maddesinde, herkesin maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncüfıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veyamuameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özelolarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (CezmiDemir ve diğerleri, B. No: 2013/393, 17/7/2014, § 80).

56. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin buhakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilenşekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarınıgerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı göstermeyükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (CezmiDemir ve diğerleri, § 81).

57. Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin 3. maddesi biryakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu türbir güç sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıcakişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmakkesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarakSözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir. Bu bağlamda AİHM,suçla mücadeleye özgü inkâr edilemez zorlukların bireylerin vücutdokunulmazlığı açısından sağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklıkılamayacağını belirtmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri,[GK], B.No:2013/3924, 6/1/2015, § 81).

58. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleritarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabuledilebilmektedir. Bu kapsamda, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayıgerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayıfiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadecekaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali RızaÖzer ve diğerleri, § 82).

59. Somut olayda, öncelikle kolluk görevlisince kullanılan bibergazının ulusal ve uluslararası mevzuata aykırı olmayan bir gaz olduğuanlaşılmaktadır (bkz. §§ 34, 45-46). Ancak başvurucunun olay yerinde önlem alankolluk görevlilerine karşı fiilî bir müdahalede ya da saldırgan bir tavıriçinde olduğuna dair idari ya da yargısal bir tespitte bulunulmadığı, aksinebiber gazı sıkma şeklinde yapılan müdahalenin gereksiz olduğunun kabul edildiğigörülmektedir (bkz. §§ 14, 16, 21). Anayasa Mahkemesinin önünde söz konusukabulden ayrılmayı gerektirecek şekilde herhangi bir bilgi ya da belge debulunmamaktadır. Dolayısıyla kolluk görevlisince başvurucuya karşı gerekliolmadığı hâlde maddi güç kullanılarak bir müdahalede bulunulduğu açıktır.

60. Öte yandan bu ve benzer olaylarda yapılan müdahaleninorantılı olup olmadığı noktasında yapılacak değerlendirmede esas alınacakönemli verilerden birisi sağlık raporlarıdır. Her ne kadar olay anına ilişkinkamera kaydı olsa da kullanılan biber gazının başvurucunun sağlığı üzerindeyarattığı olumsuz etki ve bu etkinin derecesi hakkında bilimsel netlik içerenbir değerlendirme ancak düzenlenecek bir sağlık raporu ile mümkündür. Ancakbaşvurucunun olayın akabinde bir sağlık kuruluşuna başvurarak meydana geldiğiniiddia ettiği yaralanma nedeniyle hakkında bir sağlık raporu düzenlenmesinitalep etmediği gibi kovuşturma aşamasında Mahkemenin bu yöndeki girişimlerinide boşa çıkardığı anlaşılmaktadır (bkz. § 18). Ayrıca başvurucunun olaynedeniyle ilk etapta bir suç duyurusunda bulunmadığı, CumhuriyetBaşsavcılığınca resen başlatılan soruşturmada da başvurucunun şikâyetlerinindinlenmesi maksadıyla ifadesinin alınması için ciddi bir çaba sarf edildiği degörülmektedir (bkz. § 15). Dolayısıyla başvurucunun bireysel başvuruya taşıdığışikâyetlerini yargılama safahatında etkin bir katılımla takip etme ve hakkındasağlık raporu tanzimini sağlama noktasında gerekli özeni gösterdiğisöylenemeyecektir (benzer yöndeki AİHM içtihatları için bkz. §§ 45-47).Başvurucunun yargılamadaki bu özensiz tavrından kaynaklanan eksikliklernedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafından söz konusu müdahalenin orantılılığıhususunda sağlıklı bir inceleme yapılması da mümkün değildir. Bahsedilenorantılılık incelemesi Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvencealtına alınan kötü muamele yasağının derecelendirilmesi açısından dabelirleyici olduğundan bu yönde bir tespit yapılması da olanaklı olamamıştır.

61. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitifyükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü,her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasınısağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanıntemel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını vekamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiillerinedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (CezmiDemir ve diğerleri, § 110).

62. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukunetkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamakolmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygunaraçları kullanılmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesibaşvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırmahakkı vermediği gibi devlete, tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli birceza kararıyla sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

63. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilensorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygungiderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan,B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa Rollas, B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan, B. No: 2013/4383, 18/2/2016,§ 85). Tüm adli kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ilesonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler;hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğeyapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasınaizin vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerinyaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılankanunların koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlıolması ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığaizin vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve ruhsalbütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitifyükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır (CezmiDemir ve diğerleri, § 77).

64. Başvurucunun katılmış olduğu protesto eylemi sırasındakolluk kuvvetince orantısız güç kullanması nedeniyle yaralandığı yönünde ulusalbasında çıkan haberlerin ardından Cumhuriyet Başsavcılığınca derhâl ve resensoruşturma başlatılmıştır (bkz. § 12). Söz konusu soruşturma kapsamındabaşvurucunun güçlükle de olsa müşteki sıfatıyla ifadesi, idari soruşturmakapsamında kimliği tespit edilen Polis Memuru F.Z.ninise şüpheli sıfatıyla savunması alınmış ve olaya dair kamera kayıtları teminedilmiştir. Ayrıca Polis Memuru F.Z. hakkında idarece yapılan tahkikata aitevrak da dosya arasına alınmıştır.

65. Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamenin Mahkemecekabulü ile başlayan kovuşturma sürecinde de başvurucunun şikâyetleri dinlenmiş,F.Z.nin savunması alınmış, olaya dair bilgileri vegörgüye dayalı tanıklıkları bulunan kişiler tanık sıfatıyla dinlenmiştir (bkz.§§ 18, 19). Mahkeme ayrıca olay anına ilişkin kamera kayıtlarını bilirkişimarifetiyle inceletmiş ve buna dair düzenlenen raporu temin etmiştir (bkz. § 20).Başvurucununolaydan hemen sonra bir sağlık kuruluşuna müracaat ederek hakkında bir sağlıkraporu düzenlemesini istememesinden ötürü kovuşturma sürecinde Mahkemeceyaralanmanın niteliğinin tespitine dönük bir sağlık raporu alınması için arakararı tesis edilmiş ancak bu ara kararı başvurucunun da itirazları sonucuyerine getirilemeden yargılama sonlanmıştır. Mahkeme bu hususu gözeterekyaralanmanın mevcudiyeti açısından olay anına ilişkin kamera görüntülerinihükmüne esas almış, yaralanmanın niteliği açısından ise basit tıbbi müdahaleile giderilebilecek düzeyi kabul etme yoluna gitmiştir.

66. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla toplanandelillerin değerlendirilmesi ve hukuk kuralların yorumu ile bu doğrultuda cezatayin etme takdiri kural olarak mahkemelere aittir. Diğer yandan elbetteAnayasa Mahkemesi yapılan yargılama sonucu verilen cezanın eylemle orantılıolması ve caydırıcı bir etkiye sahip olması gerekliliği açısından Anayasa'nın17. maddesi kapsamında bir inceleme yapacaktır. Ancak görülmekte olan birdavadaki delilleri değerlendirmek kural olarak derece mahkemelerin işiolduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mahkemelerin maddi olaylara ilişkinyaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96).

67. Derece mahkemelerinin yaptıkları yargılama sonucundaverdikleri mahkûmiyet kararı sonrası HAGB kararı verilebilmesi için objektifbirtakım koşulların yanında bir de subjektif koşulbulunmaktadır. Bu subjektif koşul Kanun'da "sanığın kişilik özelikleri ile duruşmadaki tutum vedavranışları" olarak belirtilmiş ve buna göre sanığın bir dahasuç işlemeyeceği yönünde mahkemede bir kanaat oluşması gerekliliğine vurguyapılmıştır (bkz. § 32). Şüphesiz bu durumun takdiri hâkimlere ait olmaklabirlikte sanığın kişilik özelliklerideğerlendirilirken sanığın bir devlet görevlisi olduğu ve kötü muamele yasağınıihlal ettiği de gözönünde tutularak bu husus karargerekçesinde tartışılmalı, buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı da karardagösterilmelidir. Hem AİHM (bkz. §§ 42, 43) hem de Anayasa Mahkemesi (birçokkarar arasından bkz. Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016,§§ 108, 109) benzer durumlarda hâkimlerin takdir haklarını kullanırken kötümuamele yasağına ilişkin hak ihlalinin giderilmesinde HAGB kararlarının gerekendüzeyde bir caydırıcılık sağlamadığını belirtmektedir (Özgür Çarpanalı,B. No: 2015/20368, 7/2/2019, § 40).

68. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla toplanandelillerin değerlendirilmesi ve hukuk kuralların yorumu ile bu doğrultuda cezatayin etme takdiri kural olarak mahkemelere aittir. Ancak derece mahkemelerinceyapılan yargılama sonucunda kötü muamele iddiasına ilişkin olarak devletinnegatif yükümlülüğünün ihlal edildiği kabulünü içeren bir yargısal kararavarılması durumunda temel hak ve hürriyetler açısından daha özenli davranılmasıgerektiği de açıktır. Nitekim belirtilen durumlarda Anayasa Mahkemesi ve AİHM,hâkimlerin HAGB kararı vermeleri için gerekli olan subjektifşartı yorumlarken takdir haklarını, verilen cezanın caydırıcı olması yönündekullanması gerektiğini kararlarında istikrarlı şekilde belirtmişlerdir. Budoğrultuda -negatif yükümlülüğün ihlali anlamına gelen kötü muameletespitlerinde- anılan yerleşik içtihat uyarınca HAGB kararı için aranan subjektif şartın artık HAGB kararı verilmesinin önündeengel teşkil eden bir objektif şart niteliğine doğru kaydığı rahatlıklasöylenebilecektir (Özgür Çarpanalı,§ 41).

69. Öte yandan AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 41-44) dabelirtildiği üzere kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâlegetiren bir müessese olduğu söylenemez. Yapılan yargılama sonucunda verilenHAGB kararının caydırıcı bir etki yaratıp yaratmadığına karar verilirkenşüphesiz eyleme devlet görevlilerinin bir dahlinin olup olmaması oldukçaönemlidir. Ancak Anayasa Mahkemesi buna ek olarak HAGB kararının orantılı birceza olması ve caydırıcı bir etki yaratması noktasında kötü muameleye konueylemin şekli, süresi, şiddeti, kapsamı ve kişinin sağlığı üzerinde oluşturduğuetki gibi her somut olayın koşullarına göre ayrıca incelenmesi gereken diğerbazı kriterleri de yapılacak değerlendirmede gözetebilecektir. Ayrıca kötümuamele oluşturan eylem nedeniyle kamu görevlisi hakkında bir disiplinsoruşturması yürütülmüşse bu disiplin soruşturması ve sonucunda uygulananyaptırım da yapılacak cezanın caydırıcılığı değerlendirmesinde gözönüne alınmalıdır.

70. Somut olayda, başvurucunun etkin bir katılım sağlamamasınarağmen yargı makamlarınca resen ve derhâl bir soruşturma başlatıldığı, bukapsamda yapılan tüm yargılama sürecinde gerekli delillerin özenle toplanmayaçalışıldığı ve sonucunda Polis Memuru F.Z. hakkında denetime (300 fidan dikmeve 6 ay bakımını yapma) bağlanmış bir HAGB kararı verildiği görülmektedir. F.Z.nin hakkındaki söz konusu denetime uymadığına ilişkinbir bilgi ya da belge başvuru kapsamında sunulmadığı gibi Anayasa Mahkemesincede aksi yönde tespit yapmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Bunundışında Mahkeme eylem nedeniyle suçlu bulduğu F.Z. hakkında ceza tayin ederkenalt sınırdan uzaklaşarak cezada artırım yapma yoluna gitmiştir. Ayrıca idaritahkikat sonucunda F.Z.ye uyarmadisiplin cezasının verildiği de görülmektedir. Olay nedeniyle başvurucudameydana gelen yaralanmanın niteliğinin -başvurucudan kaynaklanan nedenlerle-tam olarak ortaya konamamasına rağmen Mahkemece kolluk görevlisine artırılmışbir ceza verilmesi, devletin negatif yükümlülüğünün ihlali iddiası içerenbenzer olaylara müsamaha tanınmadığının gösterilmesi açısından da kayda değerdir.Bunun yanında başvurucunun kamera kaydına yansıyan şekliyle maruz kaldığıeylemin süresi, şiddeti ve eylem sonucunda başvurucunun sağlığı üzerinde kalıcıbir etki meydana gelmemiş olması ile belirtilen diğer tüm hususlar bir bütünhâlinde değerlendirildiğinde sonuç olarak kolluk görevlisine verilen toplamcezanın caydırıcı olmadığı söylenemeyecektir.

71. Başvurucuya karşı kolluk görevlisince gerekli olmadığı hâldekullanılan maddi güç nedeniyle meydana gelen kötü muamele yasağının ihlalikapsamında bir yargılama yapılmış ve nihayetinde kolluk görevlisine eylemleorantılı olduğu değerlendirilen bir ceza verilmiştir. Bu nedenle başvurucununolaydan kaynaklı ortaya çıkan mağduriyetinin de giderilmiş olduğu sonucunavarılmıştır.

72. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu itibarıyla ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.

Serruh KALELİ ve Hasan Tahsin GÖKCAN bugörüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğineilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu itibarıyla İHLALEDİLMEDİĞİNE Serruh KALELİ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/4/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvuruya konu olayda kolluk görevlisi gösteri alanındakiaralarında başvurucunun da bulunduğu kişilere yönelik gerekli olmadığı halde maddigüç kullanmıştır. Cumhuriyet savcılığı kamu görevlisinin cezalandırılmasıtalebiyle kamu davası açmış; yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesibaşvurucuya ve diğer kişilere yönelik maddi güç kullanımının gerekli olmadığısonucuna ulaşmıştır. Bundan başka Valilik tarafından yapılan idari soruşturmadada kolluk görevlisinin ilgili Yönerge ve Talimatlara aykırı hareket ederek –GEREKLİ OLMADIĞI HALDE- maddi güçkullandığı tespit edilmiştir. Valilik ayrıca kamu görevlisinin eylemi nedeniylekamuoyunda yoğun tepki oluştuğunu ve sonuçta Gezi Parkı Olayları olarak bilinenolayların ivme kazanmasına sebebiyet verdiğini ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında sahip olduğurol ikincil nitelikte olup delillerin değerlendirilmesi kural olarak yetkilisoruşturma makamlarının görevindedir. Anayasa Mahkemesinin görevi, bumakamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendideğerlendirmesini koymak değildir. Soruşturma makamlarının olayın gerçekleşmekoşulları ile ilgili tespitlerinden ayrılmayı gerektirecek kesin bir bilgi yada belge bulunmadığı sürece Anayasa Mahkemesinin bu tespitlerden farklı birdeğerlendirme yapabilmesi mümkün değildir (Elif Aydın Dost,B.No: 2014/19954, 12/6/2018, § 47).

Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre, bir kişiye yönelik olarakmaddi güce başvurabilmek ancak o kişinin kendi davranışlarının veya tutumununbir sonucu olarak ve kesinlikle zorunlu hâllerde mümkündür. Güç kullanmanınzorunlu olduğunun anlaşıldığı hallerde de kolluk görevlilerinin durumungerektirdiğinden fazla (orantısız) güç kullanmamaları gerekir (§§ 57,58).Anayasa Mahkemesi, daha önce derece mahkemelerince kolluk görevlilerinin güçkullanımlarının gerekli olmadığını veya gerekli olmakla birlikte orantısızolduğunu kabul ettiği olaylarda daha fazla bir değerlendirme yapmayarak, bu türgüç kullanımlarının kötü muamele yasağını ihlal ettiğine karar vermiştir.Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin bu tür durumlardaki incelemesi, gereksizveya orantısız güç kullanımının (ihlalin) yetkili makamlarca tespit edilmişolması nedeniyle ihlale ilişkin mağduriyetin giderilip giderilmediği ile benzerihlallerin önlenmesi bakımından caydırıcılığı sağlayabilecek bir cezasoruşturması yürütülüp yürütülmediği ile sınırlıdır.

Başvuruya konu olayda, maddi güç kullanımının orantılı olupolmadığının değerlendirilmesi gerekmemektedir. Çünkü idare ve derecemahkemeleri söz konusu güç kullanımının gerekli olmadığını tespit etmişlerdir.Birleşmiş Milletler genel kurulunca kabul edilen 1979 tarihli “ kollukgüçlerinin davranışlarına ilişkin kurallar” güç kullanımına iki ölçütgetirmektedir. İlki güç kullanımının istisna olması, diğeri başka çarekalmaması durumudur. Ancak bu safhada orantılılık incelemesi yapılabilmektedir.Gerekli olmadığı tespit edilen bir müdahalenin orantılılığının incelenmesianlamlı değildir. Dahası sayın çoğunluk orantılılık incelemesini sadece eyleminfiziksel bütünlük üzerinde yarattığı etkiye ve bu konuda bir sağlık raporunundüzenlenmemiş olmasına indirgemiştir. Olayda kötü muamelenin (§ 55) bulunupbulunmadığının tespitini sağlık raporunu bulunup bulunmadığına indirgenmesi (§60) Anayasa Mahkemesinin içtihadı ile uyumlu değildir. Nitekim mahkeme delildeğerlendirmesinde olayın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek niteliktebir yaralanma olduğunu da kabul ettiği görülmektedir. İşkence ve kötü muameleyasağını düzenleyen BM düzlemindeki 26/06/1987 tarihinde kabul ile yürürlüğegirmiş sözleşmeye göre sözleşmenin denetim organı olan işkenceye karşıkomitenin (İKK) Kanada’ya karşı nihai bir gözleminde, polisin gösteriyürüyüşlerini dağıtmak ve düzeni sağlamak için biber gazını uygunsuz (ınappropriate) kullanımını kaygı verici bulduğugörülmektedir.

Kanaatimize göre daha fazla değerlendirme yapabilmek içinyeterli bir bilgi ve bulgu bulunmadığı kabul edilen durumlarda, kişilereyönelik ve gerekli olmayan fiziksel güç kullanımlarının derece bakımından enalt seviyedeki insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak kabul edilmesigerektiği değerlendirilmelidir. Nitekim somut olayda çok insanın ve kameralarınönünde başvurucuya karşı gerekmediği halde bir metreden yakın mesafede yüzüneve defalarca arkasından koşarak ve ısrarla talimat dışı ve ortam görüntüleriincelendiğinde gerekli olmadığı halde, yoğun biber gazı kullanılması ilemeydana gelen yaralanmanın derecesi tespit edilememiş, hatta ettirilmemiş bileolsa, fiil insan haysiyetiyle bağdaşmayan kişinin fiziksel ve zihinselbütünlüğüne karşı yapılmış bir muamele olarak kabul edilmelidir.

Anayasa Mahkemesinin kamu görevlilerinin gereksiz veya orantısızgüç kullandığı tüm olaylardaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıuygulanmalarına ilişkin içtihadı, hem başvurucunun mağduriyetinin giderilmesihem de caydırıcılığın sağlanması bakımından sayın çoğunluğun görüşünün aksinedir(Elif Aydın Dost; Hamdiye Aslan, B. No: 2013/2015,4/11/2015). Aslında bu hususa sayın çoğunluğun görüşünde de değinilmiştir (§67).

Öncelikle Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda bu türsoruşturmaların temel amacının bireylerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinikorumaya yönelik hukuk kurallarının etkili bir şekilde uygulanmasını sağlamakolduğuna her defasında vurgu yaptığının belirtilmesi gerekir. Bu bağlamda butür olaylarda üzerinde önemle durulması gereken husus, öncelikle mağduriyetleringiderilmesi yanında benzer ihlallerin önlenebilmesi bakımından caydırıcılığınsağlanmasıdır. Bireylerin kötü muameleye karşı korunabilmesinin ancakcaydırıcılık sağlandığında mümkün olabildiği aksi halde kötü muameleye karşıkoruma sağlama amacıyla oluşturulan yasal çerçevenin bir etkisi ve anlamınınolmayacağı unutulmamalıdır.

İkinci olarak belirtilmesi gereken husus, ilgili mevzuatın,derece mahkemelerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını uygulama olanağıvermekle birlikte bunun bir zorunluluk olmayıp bu konuda hâkime tam bir takdiryetkisi tanıdığıdır. Somut olayda hapis cezası içeren hükmün hâkimin takdiriile açıklanmasının geri bırakılmasıyla ilgili mevzuat gereğince bir süreliğineuygulanamaması bir yana hüküm açıklanmadığı için belli bir süre (beş yıl) ileaskıya alınan kötü muameleye konu davanın otomatik olarak düşmesi de sözkonusudur. Bu durumun verilen cezanın tüm sonuçları ile birlikte ortadankalkması anlamına geldiğinde ise herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır(Seyfullah Turan, B. No: 2014/1982, 9/11/2017,§ 193).

Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin içtihadı ile de ortaya konduğuüzere uygulanması takdir hakkı kullanılarak geri bırakılan ve belirli bir süresonunda tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkması gündeme gelen hükmün, kötümuamele oluşturan eyleme karşılık uygun ve yeterli bir adli bir tatminsağlamadığı, başvurucunun mağduriyetini gidermediği, ayrıca caydırıcı etkisiile benzer ihlallere karşı bireylere koruma sağlamadığı açıktır.

Yetkili yargısal mercilerin bu konuda takdir haklarınıkullanırken özellikle hukukun üstünlüğünün sağlanması, kamuoyunda adalete olangüvenin sarsılmaması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veyakayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi konusunda azami hassasiyet göstermelerigerekir.Oysa somut olayda derece mahkemesi başvuruyakonu kararıyla, bu konuda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin yetkisini söz konusu eylemlere hiçbirşekilde kayıtsız kalınmayacağını ve müsamaha edilmeyeceğini göstermek içinkullanmak yerine kötü muamele oluşturan eylemin sonuçlarını hafifletmek ya daortadan kaldırmak için kullanmayı tercih ettiği izlenimini vermiştir. Olayınsorumlusu kamu görevlisinin caydırıcı bir ceza ile cezalandırılması yerine ağaçdikme ve bakımını yapma denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasının buizlenimi ortadan kaldırdığının kabulü mümkün değildir.

İnsan haysiyetine, fiziksel bütünlüğüne yönelmiş müdahaleninvarlığının tespiti karşısında, fiili işleyeni ıslah ve fiilin kamusal etkisininağırlığı karşında HAGB kararı, yargının, adaletin ve hukuka saygınlığınetkisini değerinden arındıran, bir uğraş niteliğinde kalacaktır.

Sayın çoğunluk derece mahkemesince kolluk görevlisinebaşvurucuda meydana gelen yaralanmanın niteliğinin -başvurucudan kaynaklanannedenlerle- tam olarak ortaya konamamasına rağmen artırılmış bir cezaverildiğini değerlendirmiş ve bu durumu kolluk görevlilerinin maddi güçkullanarak gerçekleştirdikleri kötü muamelelere müsamaha gösterilmediğinin ortayakonabilmesi bakımından kayda değer görmüştür. Ancak sayın çoğunluk, söz konusucezanın miktarı alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiş olsa da uygulanmasınıngeri bırakıldığını ve belirli bir süre sonunda da kamu davasının düşmesineticesinde tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkacak olmasını dikkatealmamıştır.

Somut olayda kolluk görevlisi tarafından gerçekleştirilen eylemYargıtay içtihadı ile de silahtan sayılan göz yaşartıcı gaz kullanılarak gerçekleştirilmiştir.İlgili Kanun hükümleri yaralama suçunun silahla ya da kamu görevlisi tarafındangerçekleştirilmesini cezada ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlemektedir (§ 55).Derece mahkemesi de ilgili Kanun (TCK. md. 61)gereğince cezayı belirlerken suçta birden fazla cezayı ağırlaştırıcı sebebinsöz konusu olduğunu dikkate almış ve sayın çoğunluğun kabulünün aksinebaşvurucuda meydana gelen yaralanmanın niteliğinden bağımsız olarak biruygulamaya gitmiştir (§ 21).

Sonuç olarak, somut olayda kötü muamele yasağının ihlal edildiğiderece mahkemesince tespit edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu türbaşvurulardaki incelemesi, sayın çoğunluğun görüşünde de yer verildiği üzere butespitler üzerinden ve yürütülen dava süreçlerindeki özellikle hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması uygulamaları ile sınırlı yapılmaktadır. Anayasa Mahkemesininistikrar kazanmış içtihadına göre, kasıtlı eylemleriyle kötü muamele yasağınıihlal eden kamu görevlileri hakkında verilen hükümlerin bu konuda tam birtakdir hakkına sahip olunmasına rağmen açıklanmalarının geri bırakılmaları,başvurucuların ihlalden kaynaklanan mağduriyetlerini gidermemekte, ayrıca kötümuamele yasağı bağlamında gereken caydırıcılığın sağlanamamasına da yolaçmaktadır. Dahası yargısal merciler tarafından bu tür hukuka aykırı eylemlerekayıtsız kalındığı ve müsamaha gösterildiği izlenimi verilmektedir.

Somut olayda Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadındanayrılmayı gerektiren bir unsur bulunmadığından sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.

Üye

Serruh KALELİ

KARŞIOY

1. Başvurucunun katıldığı protesto eylemi sırasında kollukkuvvetleri tarafından orantısız güç kullanıldığı hususu, fail kolluk görevlisi hakkındakiyargılama sonunda ceza mahkemesi kararıyla tespit edilmiştir. Dolayısıyla maddiolayın meydana geliş biçimi yargı kararıyla açıklığa kavuşturulmuştur. Bunakarşın ceza mahkemesi duruşma sonunda kurduğu 10 ay hapis cezasından ibaretmahkumiyet hükmünü, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararıylasonuçlandırmıştır.

2. Kolluk görevlilerinin görevleri dolayısıyla orantısız güçkullanımı şeklindeki eylemleri nedeniyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleveya daha ağır bir muamelede bulunulmasına karşı Anayasanın 17/3. maddesiuyarınca devletin pozitif yükümlülüğü, olayın aydınlatılması ve failinyargılanarak etkili şekilde cezalandırılmasıdır. Başka bir ifadeyle uygulanacakyaptırımın, bu hakkın korunması bakımından etkisiz kalacak nitelikte bulunmasıda mağduriyetin giderilmediği anlamına gelmektedir.

3. Anayasa Mahkemesi benzer başvurularda Anayasanın 17/3.maddesinin ihlaline neden olan fail hakkında kurulan mahkumiyet hükmününaçıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmesinin, anılan hakkınkorunması bakımından gereken düzeyde caydırıcılık sağlamayacağını ve bu durumdaDevletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılamayacağını ifade etmiştir(bkz. AYM Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10.12.2014, par. 102-113, Mehmet Şah Araş ve Diğ., B. No: 2014/798,28.9.2016, par. 85, 107-109; Elif Aydın Dost, B. No: 2014/19954, 12.6.2018,par. 48-51, 65-68). Belirtelim ki AHM de Türkiye ile ilgili kararlarında üçüncükişiler arasındaki olaylar bakımından aksinin düşünülebileceğini kabul etmeklebirlikte, kolluk görevlileri hakkında uygulanan HAGB kurumunun söz konusu hakyönünden etkili ve caydırıcı bir yaptırım teşkil etmediğine işaret etmekte vebu durumda ihlal sonucuna ulaşmaktadır (bkz. AİHM Kasap ve diğ./Türkiye,B. No: 8656/10, 14.1.2014, par. 60; Ateşoğlu/Türkiye, B. No: 53645/10,20.1.2015, par. 28).

4. Başvuruya konu olayda da Mahkememizin sözü edilen yorum veuygulamalarından farklı bir sonuca ulaştırmayı gerektiren bir özellikbulunmamaktadır. Gerek incelenen başvuruda ceza mahkemesi kararınınmağduriyetin giderilmesi bakımından etkililiği, gerekse bireysel başvurukararlarının muhtemel benzer ihlaller üzerindeki önleyici işlevi dikkatealındığında, başvuranın çeşitli saiklerle başlangıçtasoruşturma sürecine aktif olarak katılmaması, devletin pozitif yükümlülüğünüortadan kaldıracağı veya hafifleteceği sonucuna ulaşılmasını gerektirmez. Bunedenle ceza mahkemesinde uygulanan yaptırımın hakkın korunması bakımındancaydırıcı olmaktan uzak niteliği karşısında Anayasanın 17/3. maddesinde güvencealtına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuyla ihlal edildiğigörüşündeyim.

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Full & Egal Universal Law Academy