Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - CİHAT MUSLİHAN Başvurusuna İlişkin Karar - 17/4/2019

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

Celal Mümtaz AKINCI

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Raportör

:

Engin GÜNDÜZ

Başvurucu

:

Cihat MUSLİHAN

Vekili

:

Av. Üzeyir BİLGİN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerininvaktinde tespit edilememesi üzerine kronik hastalığa yakalanması sonucundaaçılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevivarlığını koruma hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine kararverilmesi nedeniyle de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığınagönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

7. 1990 doğumlu olan başvurucunun, vatani hizmetini yapmak üzere2/12/2009 tarihinde yapılan yoklamasında askerliğe elverişli olduğuna kararverilmiştir. Başvurucu, 27/5/2010 tarihinde başladığı askerlik hizmetini ifaetmekte iken 25/1/2011 tarihinde gribalenfeksiyon şikâyetiyle revire başvurmuştur. Başvurucuya reçete ve üçgün yatak istirahati verilmiştir.

8. 9/2/2011 tarihinde yapılan muayenede başvurucuya miyalji ve gribal enfeksiyon tanısı konularak tekrarreçete verilmiştir. Başvurucu 25/5/2011 tarihinden itibaren boğaz ve belağrısı, ateş ve hâlsizlik şikâyetleriyle dört kez daha revire başvurmuş, akut faranjit velumbaljitanısı konularak damar ve kas yoluyla enjeksiyon tedavisi uygulanmıştır.

9. Şikâyetleri artan başvurucu 28/5/2011 tarihinde Şırnak AskerHastanesine sevk edilmiştir. Hastane dâhiliye servisine yatırılan ve tetkikedilen başvurucu, 2/6/2011 tarihinde "Enterokolit+Splenomegali+Akalküloz Kolesistit+ASYE?+KiloKaybı?" teşhisi konularak ileri tetkik ve tedavi amacıylaDiyarbakır Asker Hastanesine sevk edilmiştir.

10. 3/6/2011 tarihinde Diyarbakır Asker Hastanesine yatanbaşvurucu 10/6/2011 tarihinde erişkinbaşlangıçlı still hastalığı (çoğunluklanedeni bilinmeyen ateş bulgusuyla ortaya çıkan ve sistemik iltihaplanmaylaseyreden erişkin hastalığı) tanısıyla Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi(GATA) Romatoloji Bölümüne sevk edilmiştir. GATA'dayapılan muayene ve tedavi neticesinde 22/6/2011 tarihli üç uzman tabip imzalıraporda erişkin başlangıçlı still hastalığı tanısıteyit edilerek üç ay süreli hava değişimi ve ilaç kullanması önerilmiştir. Buarada başvurucu hizmet süresini tamamlaması sebebiyle 25/8/2011 tarihindeterhis edilmiştir. Hava değişimi süresinin bitiminde kontrol muayenesi olanbaşvurucuya toplamda üç ay daha hava değişimi verilmiştir.

11. Başvurucuyu dördüncü kez muayene eden GATA tarafındandüzenlenen 9/1/2012 tarihli raporda hastalığın hayati önemi haiz olduğubelirtildikten sonra üç ay, 27/3/2012 tarihli raporla ayrıca üç ay havadeğişimi ve ilaç tedavisi önerilmiştir. Tedavi sonrası düzenlenen 4/7/2012tarihli GATA Sağlık Kurulu raporunda başvurucunun askerliğe elverişli olduğunakarar verilmiştir.

12. Başvurucu 12/1/2012 tarihli dilekçesi ile zorunlu askerlikhizmeti sürecinde yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle oluşan maddi ve manevizararlarının tazmini istemiyle Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde davaaçmıştır. Mahkemenin 14/6/2012 tarihli kararıyla uyuşmazlığın çözümünde AskeriYüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) görevli olduğu belirtilerek davanın reddinekarar verilmiş, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 15/11/2012 tarihli onama kararıüzerine hüküm kesinleşmiştir.

13. Başvurucu maddi ve manevi tazminat istemiyle Millî SavunmaBakanlığına karşı 7/1/2013 tarihinde AYİM'de davaaçmıştır. Dava dilekçesinde; revirde yapılan tedavinin sonuç vermediğini,hastaneye sevk talebinin uzun süre kabul görmediğini, ancak durumununkötüleşmesi üzerine hastaneye sevk edildiğini belirtmiştir. Başvurucu ayrıcahastalığının ömür boyu devam eden iltihabi bir romatizma olduğunu, yürümektezorlandığını, nefesinin kısa sürede kesildiğini ve ağrılarının bulunduğunu,üreme yeteneğinin azalma tehlikesinin mevcut olduğunu ifade etmiştir.Başvurucu, askerde yakalandığı hastalığın soğuk hava ve olumsuz koşullaryanında komutanlarının ihmalinden kaynaklandığını, ileri tetkik ve tedavitalebinin ilk anda karşılanmaması nedeniyle durumunun ağırlaştığını ilerisürmüştür.

14. Başvurucu dava dilekçesine eklediği fakirlik belgesineistinaden adli yardım talebinde bulunmuştur. AYİM 20/2/2013 tarihli kararıylaadli yardım isteminin kabulüne karar vermiştir.

15. Davalı tarafın savunmasına esas olmak üzere GATA Romatoloji Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen tıbbi kanaatraporunda; hastalığın bulgularının bir enfeksiyon hastalığını taklit ederşekilde olduğunu, başlangıçta enfeksiyon tanısı ile antibiyotik tedavileriverildiği, bunun tüm dünyada yaygın karşılaşılan bir durum olduğu, antibiyotiktedavisine yanıt vermemesi ve diğer olası nedenlerin dışlanması ile kesintanının konulmasının aylar sonra olabildiği belirtilmiştir. Raporda ayrıca,hastalığın seyrinde karaciğer enzimlerinin yükselmesiyle sıkça karşılaşıldığı,yapılan tedavi ile bulgularda belirgin düzelme elde edildiği, takip edilenhastanın ömür boyu devam edecek bir karaciğer hastalığının bulunmadığı,hastalığın ve kullanılan ilaçların üreme yeteneğine olumsuz bir etkisinin olduğunadair veri bulunmadığı, hastalığın soğuk hava ve askerlik koşullarıylabağlantılı olduğuna ya da erken tanı durumunda daha hafif seyredeceğine dairbilgi bulunmadığı, hastada kalıcı organ hasarı bulgusu gözlenmediği ifadeedilmiştir.

16. AYİM 2. Dairesi, başvurucuya ait tıbbi kayıt ve belgeleritemin ederek Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi RomatolojiBilim Dalında görevli bir öğretim üyesine başvurucunun teşhis, tedavi ve bakımhizmetlerinde hata, gecikme ve eksiklik bulunup bulunmadığı, rahatsızlığın bünyeselolup olmadığı, oluşumunda veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep vetesirinin bulunup bulunmadığı hususlarında bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

17. 14/4/2014 tarihli bilirkişi raporunda; revir kayıtlarından still hastalığı ile ilişkilendirilebilecek ilk klinikbulguların (boğaz ağrısı ve ateş) 25/5/2011 tarihinde oluştuğu, ilk tanının ise5/6/2011 tarihinde konulduğu tespitine yer verilmiştir. Bilirkişi, hastalıkbulgularının enfeksiyon bulguları ile son derece benzerlik gösterdiğini, tedavibağışıklık sistemini baskılayıcı ilaç kullanmayı gerektirdiğinden tedaviyebaşlamadan önce hastada enfeksiyon bulunmadığından emin olmak gerektiğinibelirterek, olayda hastalığın tanı ve tedavisinde gecikmenin söz konusuolmadığını, son akademik literatüre uygun olarak yapılan ilaç tedavisine tamyanıt alındığını değerlendirmiştir. Ayrıca hastalığın oluşumunda,tetiklenmesinde veya ilerlemesinde hava, ağır iş veya askerlikle ilişkilifiziksel ortam koşullarının etkisi olabileceğine dair bilimsel kanıtbulunmadığı raporda ifade edilmiştir.

18. Başvurucu bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde;hastalıklar arasındaki benzerliğin ayırt edilememesinin doktorun özenyükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklandığını, somut verilere göredeğerlendirme yapılmadığını, taleplerine rağmen komutanlarının durumuönemsemediğini ve gerekli tedaviyi almasını sağlamadığını, raporunbilimsellikten uzak olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle başvurucu, idareninkusurunun belirlenmesi için Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu alınmasınıtalep etmiştir.

19. AYİM 2. Dairesi 28/5/2014 tarihli kararıyla anılan bilirkişiraporuna dayanarak davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucununaskerde iken hastalığa yakalanmakla birlikte hastalığın oluşumunda veyagelişiminde askerliğin bir etkisinin olmadığı, hastalığın tedavisinde birgecikme veya ihmal bulunmadığının bilirkişi raporunda belirtilmesi, bilirkişiraporunun dosya kapsamındaki tıbbi kanaatle uyumlu olması nedeniyle somutolayda idarenin meydana gelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağıdeğerlendirilmiştir. AYİM, davada reddedilen maddi tazminat miktarı üzerindenhesaplanan 10.400 TL nispi, manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 1.500TL maktu olmak üzere toplam 11.900 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarakdavalı idareye verilmesine de oyçokluğuyla karar vermiştir.

20. Anılan kararın karşı oy gerekçesi şöyledir:

"Mahkememizce verilen birçok kararlailgili olarak, davacıların bireysel başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince;davacılar aleyhine hükmedilen yüksek miktarlardaki vekalet ücretinin Anayasanın36’ncı maddesinde güvence altına alınan "hak arama özgürlüğü kapsamındamahkemeye erişim hakkının ihlali olduğuna" karar verilmiştir. Anılankararlar bu dava için bağlayıcı olmamakla birlikte emsal karar niteliğindeolduğundan, hükmedilen avukatlık ücreti yönünden aksi yönde oluşan çoğunlukgörüşüne katılmadım."

21. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin10/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar 5/1/2015 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 4/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

23. Söz konusu davada karar altına alınan vekâlet ücretininbaşvurucudan tahsil edilmesinden feragat edilmediği öğrenilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

24. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdareMahkemesi Kanunu'nun "İdari davalar veyargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı 21. maddesinin ilgilikısmı şöyledir:

"20 nci maddedebelirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem veeylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ilehukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafındanaçılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesihalinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak AskeriYüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. ..."

25. 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile1602 sayılı mülga Kanun’un 46. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümleşöyledir:

 “Ancak,tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usulkuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmeksuretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasınailişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğedilir.”

26. 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeliİdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun HükmündeKararname’nin (KHK) “Davalardaki temsilinniteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenarbaşlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tahkimusulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerindeidarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakematmüdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip veduruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlartarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata görehükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdiredilir.”

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenarbaşlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Herkes özel ve aile hayatına, konutunave yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhilolmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerinideğerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.),B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclalKarakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11,21/5/2013).

29. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özelsağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelikgerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 89; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49).

30. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkındadoktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyicitedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın öncedenbilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortayaçıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlututulabilmektedir (Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

31. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerinsorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete aftedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM,farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarındaher türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05,5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbibilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminleredayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

32. AİHM'e göre yaşam hakkıkapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerinsağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbibakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göreyetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma veölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B.No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 17/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuruincelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi veManevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu; sağlık hizmetlerinden zamanında ve yeterli ölçüdefaydalanmasının davalı kurumca engellendiğini, bilirkişinin somut delil veolguları yeterince değerlendirmediğini, raporun yetersiz olduğunu belirterekkişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, eşitlik ilkesi ileAnayasa'nın "Devletin temel amaç vegörevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ihlal edildiğini ilerisürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

35. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, ..., maddî ve manevî varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

36. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenler."

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisitakdir eder (Tahir Canan, B. No:2012/969, 18/9/2013, § 16).

38. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

39. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

40. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucununtıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

42. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığınınbütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerinmüdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

43. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerinmaddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015, § 49). NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlıkalanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

44. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddive manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (AhmetAcartürk,§ 51).

45. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

46. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındahukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesigerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleriyargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik veözenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının daAnayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derecemahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargısisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesindesahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:2014/18266, 25/1/2018, § 32).

47. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerdenhareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmekAnayasa Mahkemesinin görevi değildir (MehmetÇolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddive manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usulyükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel birşekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermekiçin öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015§ 44).

48. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesikapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerinegetirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkinpozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

50. Başvurucu temel olarak, hastalığının askerlik koşullarındanileri geldiğini ve zamanında teşhis edilmediğini ileri sürmektedir. Başvurucu,geç teşhis konulduğu iddiasını uzun süre gelişmiş bir sağlık kuruluşuna sevkedilmemesine dayandırmaktadır.

51. AYİM, başvurucunun iddialarını da dikkate alarak başvurucuyaait tıbbi kayıt ve belgeleri temin etmiş ve konunun uzmanı bir bilirkişiye,tanı ve tedavide gecikme olup olmadığı, hastalık sürecinde askerlik hizmetininsebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı konusunda inceleme yaptırmıştır.

52. Revir kayıtlarını inceleyen bilirkişi, boğaz ağrısı ve ateşşeklindeki still hastalığı bulgularının ilk kez25/5/2011 tarihinde başladığını tespit etmiş, hastalık bulgularının enfeksiyonbulgularıyla benzerlik gösterdiğini, tedaviye başlamadan önce hastadaenfeksiyon bulunmadığından emin olunması gerektiğini belirterek olayda tanı vetedavide bir gecikme olmadığını belirtmiştir. Başvurucu bu değerlendirmeyekatılmamış ise de 25/1/2011 ve 9/2/2011 tarihlerinde çıktığı revirde kendisinegribal enfeksiyon tanısının konulduğu, başka bir şikâyetten dolayı kaydınınbulunmadığı dikkate alındığında, rapordaki değerlendirmenin revir kayıtlarıylauyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Rapordaki tespit ve açıklamalardan bilirkişinin,başvurucunun 25/5/2011 tarihinden önceki dört aylık süreçte stillhastalığına dair bulguları taşımadığı kanaatinde olduğu, gribal enfeksiyonnedeniyle revirde tedavi edilmesini ve bu süreçte ileri tetkik ve tedaviamacıyla hastaneye sevk edilmemesini tıbbi bir eksiklik olarakdeğerlendirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

53. Öte yandan bilirkişi, hastalığın teşhisinden sonra yapılantakip ve tedavi işlemlerinde herhangi bir hata ve eksiklik bulunmadığını,tedaviye tam yanıt alındığını belirtmiştir. Bilirkişi ayrıca, hastalığınoluşumunda ya da gelişiminde askerlik hizmeti ile ağır iş ve hava koşullarınınetkisi olduğuna dair bilimsel kanıt bulunmadığını açıklamıştır.

54. AYİM bilirkişi raporunda belirtilen tıbbi kanaatdoğrultusunda yaptığı değerlendirmede, hastalığın oluşumunda veya gelişimindeaskerliğin bir etkisinin olmadığı, hastalığın tedavisinde bir gecikme veyaihmal bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

55. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbiihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınanuzman bilirkişi raporunda yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerekbaşvurucunun iddialarının karşılandığı görülmektedir.

56. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilenbaşvurucunun bilirkişi raporuna ve kararlara karşı kanuni yollarabaşvurabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusudavaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasınıinceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdaredildiği anlaşılmaktadır.

57. Sonuç olarak başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkındaalınan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuylailgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü içinesaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesiningerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olaybakımından kamu makamlarının, pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğindensöz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye ErişimHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

59. Başvurucu; aleyhine hükmedilen vekâlet ücretinin hakkaniyeteuygun olmadığını, mağduriyetini daha da arttırdığını, bu nedenle hak aramahürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

60. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın36. maddesi şöyledir:

 “Herkes,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindekidavaya bakmaktan kaçınamaz.”

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

61. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanmahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

62. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önünetaşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasınıisteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyenveya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkemekararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkınıihlal edebilir (Özkan Şen, § 52).

63. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına görekazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkememasraflarının ödenmesine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişimhakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksuntalepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.Ancak bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru biramaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamuyararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adildengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememişolması gerekir (Özkan Şen, §§ 61,62).

64. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlıkücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkınayönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesiiçin kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olmasıgerekir. 2/11/2011 tarihinde yayımlanan 659 sayılı KHK ile idarenin tarafolduğu davaların idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri veavukatlar tarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehineavukatlık ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksizbaşvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemeleringereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesiamacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerinkapsamını belirlemek, kamu otoritelerinin takdir yetkisindedir. Öngörülenyükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecezorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez.Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlıkücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (SerkanAcar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39).

65. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyanbaşvurucunun reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlıkücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmesi ihtimali veya olgusu, belirlidava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmasını engelleme ya da mahkemeyebaşvurmasını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özelkoşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişimhakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (ÖzkanŞen, § 54).

66. Başvurucunun tam yargı (tazminat) davasını açtığı tarihteyürürlükte bulunan mevzuatta, dava dilekçesinde belirtilen talep konusumiktarın sonradan ıslah yoluyla değiştirilmesini öngören bir düzenlemebulunmamaktadır.

67. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi vebenzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesindebelirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hakkazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veyaöngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bubelirsizliğin talep edilen miktarın sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluyla aşılmasıda 1602 sayılı Kanun gereği davanın açıldığı tarihte mümkün olmadığından hakkaybına uğramak istemeyen davacıların tazminat taleplerine ilişkin miktarlarıyüksek tutmaktan başka seçeneklerinin olmadığı görülmektedir.

68. Başvurucunun da bu nedenle AYİM’eaçtığı davada uğradığı zarar için 100.000 TL maddi ve 140.000 TL manevitazminat talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, davayı reddetmiş ve davalıidare lehine 11.900 TL avukatlık ücretine hükmetmiştir.

69. Buna göre başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânınınolmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak amacıyla talebini yüksek tuttuğu,davanın reddedilmesi sonrasında 11.900 TL avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğüaltına girdiği anlaşılmaktadır.

70. Başvurucu aleyhine avukatlık ücreti ödenmesini öngörendüzenlemenin tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği söylenemez. Budüzenleme sonucu gerçekleşen müdahalenin ölçülü olup olmadığının da incelenmesigerekir.

71. Somut olayın koşulları bir bütün hâlindedeğerlendirildiğinde maddi durumunun elverişsiz olması nedeniyle başvuruculehine adli yardım kararı verildiği, öte yandan başvurucunun dava açtığı sıradaıslah imkânının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak için talebini yüksektuttuğu görülmüştür. Böylece ıslah imkânı olmaması nedeniyle yüksek tazminattalebinde bulunularak açılan davalara ilişkin yargılama sonucunda başvurucularaleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin, Anayasa Mahkemesinin emsalkararlarında belirlediği kriterlere göre ölçülü olmadığı saptandığından mahkemeyeerişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır (Galip Kocuk, B. No: 2014/5639,24/6/2015; Metin Taşdemir, B. No:2014/6991, 26/2/2015; Murat Kara vediğerleri, B. No: 2014/6042, 9/3/2017).

72. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

73. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerehükmedilir...

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerdebaşvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılmasıyolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

74. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetinihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işleminve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebepolduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülendiğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (MehmetDoğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, § 55).

75. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Bunagöre ihlal idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerindenkaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolununbelirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (MehmetDoğan, § 57).

76. Başvurucu; ihlalin tespitini, 100.000 TL maddi ve 140.000 TLmanevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

77. Başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altınaalınan adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlaledildiği sonucuna varılmıştır.

78. Mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığındansalt ihlalin tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığındabaşvurucuya net 9.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile adilyargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 9.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE17/4/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy