TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
DELALİ ÖZDEMİR VE LEYLA PADIR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/19218)
Karar Tarihi: 4/7/2019
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Recep KÖMÜRCÜ
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör
:
Hasan SARAÇ
Başvurucular
:
1. Leyla PADIR
2. Delali ÖZDEMİR
Vekilleri
:
Av. Abdullah FINDIK- Av. Abdulaziz TOKAY
Av. Hüsnü KAPLAN-Av. Kamil ÖZDEMİR
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, başvurucuların 1994 yılında kaybolan yakınlarınınbulunamaması ve bazı şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararverilmesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
7. Başvuruculardan Leyla Padır'ın eşiİ.P. ile Delali Özdemir'in oğlu A.Ö. Silopi ilçesi Üçağaç köyü Ziristan mezrasındaaileleri ile yaşamaktayken 6/6/1994 tarihinde -iddiaya göre- gözaltınaalındıktan sonra bir daha kendilerinden haber alınamamıştır.
8. Başvurucular olayla ilgili olarak Silopi CumhuriyetBaşsavcılığınca (Başsavcılık) başlatılan soruşturmanın devam ettiğinden bahsetmeklebirlikte, bireysel başvuru formunda soruşturma dosyasının numarasınıbelirtmemiş ve iddialarına dayanak olabilecek belgelerin onaylı suretlerini deeklememişlerdir.
9. Eksikliklerin giderilmesi için yazılan yazı üzerinebaşvurucular, ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandırılan veBaşsavcılığın aşağıda incelemeye esas alınacak olan 2014/980 sayılı dosyasınınonaylı suretini göndermişlerdir.
10. Bununla birlikte, bireysel başvuru formu ile başvurucularınvekillerinin başka kişilerle ilgili olan ve aynı mahiyetteki iddialarının yeraldığı diğer dosyaların içeriğinde başvurucuların yakınlarının kaybıiddialarına ilişkin bazı belgelere rastlanmıştır. Başsavcılık tarafından AdaletBakanlığına gönderilen 12/12/2016 tarihli yazıdan ''..[İ.P.] hakkında yapılan incelemelerde ...2014/980 sayılısoruşturma dosyasında [k]ayıpşahıs sıfatıyla taraf olarak bulunduğu, suç tarihinin 06/06/1994 olduğu,20/06/1994 tarihinde [İ.P.]ninannesi [H.P.] tarafından SilopiCumhuriyet Başsavcılığına müracatta bulun[ul]duğu, bu müracaata ilişkin olarak açılan dosyanın SilopiCumhuriyet Başsavcılığınca 19/06/1998 tarihinde [y]etkisizlik kararı verilerek Cizre CumhuriyetBaşsavcılığına gönderildiği, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca 30/03/2001tarihinde şahısların gözaltında kaybolması iddiası ile ilgili ek takipsizlikkararı verildiği, daha sonra[İ.P.]ninkaybolması ile ilgili 07/01/2002 tarihinde [d]aimi arama kararı alındığı'' anlaşılmıştır.
11. Kaybolan kişilerin yakınları tarafından yapılan müracaatlarüzerine kimlerin hangi tarihte ve hangi içerikle beyan, şikâyet ve iddialarınıifade ettiği, ayrıca Başsavcılık tarafından yapılan işlemlerin tespiti bunedenle mümkün olamamıştır.
12. Başsavcılık tarafından başlatılan ilk soruşturmada daimîarama kararı verildikten sonraki süreçte, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun (CMK) 250. maddesiyle yetkili İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından yürütülen ve kamuoyunda Ergenekon silahlı terör örgütü soruşturması olarak bilinen2008/1756 sayılı soruşturma kapsamında gizli tanık"Tükenmez Kalem"inifadesine başvurulmuştur. Gizli tanık ifadesinde; K.A. isimli kişinin JandarmaKomutanlığına sık sık geldiğini, 1994 yılında yakalanan iki örgüt üyesininifadelerinde, kaybolan İ.P. ve A.Ö.nün isimleriningeçmesi nedeniyle ilçe jandarma komutanı tarafından verilen talimat gereğincebu kişilerin yaşadığı yere gittiklerini, dönüş yolunda karşılaştıkları bu ikişahsın yakalanarak Komutanlıkta nezarethaneye alındığını, bir gün sonra ise buşahısların kaybolduğunu duyduğunu, bu şahısların C. isimli komutanın talimatıile infaz edildiğini düşündüğünü beyan etmiştir.
13. Gizli tanığın verdiği ifadeler başta olmak üzere olayla ilgiliolarak medyada çıkan haberler sonrasında, kaybolan şahısların yakınları ve bazıbaro başkanları ile çok sayıda avukat tarafından yapılan müracaatlar üzerinekayıp şahıslarla ilgili olarak Başsavcılıktarafından 2008 yılında yeni bir soruşturma başlatılmıştır. Kayıp İ.P.nin oğlu olan H.P. 2008/3151 sayılı yeni başlatılan busoruşturma kapsamında 27/1/2009 tarihinde ifade vermiştir. H.P. ifadesindeözetle olay tarihinde babası ve amcası A.Ö. ile kendisinin de gözaltınaalındığını, bir gece nezarethanede kaldığını, sabah olunca kendisininsalıverildiğini ancak babası ve amcasının serbest bırakılmadığını, o tarihtensonra ise babası ve amcasını bir daha görmediğini, hem Cizre hem de SilopiCumhuriyet Başsavcılıklarına başvurduklarını, fakat sonuç hakkında birbilgisinin bulunmadığını, kuyuların açılması sonucunda çıkacak cesetlerüzerinde DNA incelemesi yapılmasını talep ettiğini belirtmiştir.
14. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığı işlendiği iddia edilensuçları soruşturmakla yetkili başsavcılığın Diyarbakır Özel Yetkili CumhuriyetBaşsavcılığı olduğu gerekçesiyle23/6/2009 tarihinde dosyayı fezleke ileDiyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.
15. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığının 2008 yılında başlattığı veDiyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği bu dosyadan bağımsız olarak,gizli tanığın ifadelerinde yer alan faili meçhul veya kayıp şahıslar hakkındayukarıda (bkz. § 12) bahsedilen Ergenekonsilahlı terör örgütü soruşturmasında da suçların işlendiği yerlerleilgili soruşturma yapma yetkisinin Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK250. maddesi ile yetkili) ait olması nedeniyle 29/9/2009 tarihinde ayırmakararı verilmiş ve ayrılan yeni 2009/1951 sayılı soruşturma dosyası 7/12/2009tarihli yetkisizlik kararı ile Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınagönderilmiştir.
16. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, Silopi ve İstanbulCumhuriyet Başsavcılıkları tarafından gönderilen her iki dosyayı 2009/3584sayılı soruşturma dosyası üzerinden soruşturmaya devam etmiştir. Soruşturmanındevam ettiği süre içinde özel yetkili mahkemelerin 21/2/2014 tarihli ve 6526sayılı Kanun'un 19. maddesinde yapılan değişiklik ile kaldırılması nedeniyleDiyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 20/3/2014 tarihinde yetkisizlikkararı verilerek dosya Silopi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
17. Açıklanan bu süreç sonucunda Silopi Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından o bölgede yaşandığı ileri sürülen kaybedilme veya infaz iddialarınailişkin olarak 2014/980 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatılmıştır. Budosya haricinde Başsavcılık tarafından başvurucuların yakınlarının kaybolmaiddiaları konusunda müstakil bir soruşturma yürütüldüğüne dair belgeyerastlanmadığı gibi başvurucular tarafından da bu hususta sağlıklı olarak biriddianın ileri sürülmediği ve belge sunulmadığı tespit edilmiştir.
18. Genel olarak kaybedilme veya infaz edilme iddiaları ileilgili olarak 2014/980 sayılı soruşturma dosyasında, gizli tanık beyanlarınıdoğrulayacak mahiyette kesin ve inandırıcı herhangi bir delil bulunmaması nedeniyle20/6/2015 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve 30/6/2015tarihinde daimî arama kararı verilmiştir.
19. Başvurucuların bu karara yaptıkları itiraz, Cizre Sulh CezaHâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
20. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz.Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, B.No: 2014/15732, 24/1/2018, §§ 32-69.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
21. Mahkemenin 4/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucularınİddiaları
22. Başvurucular, yakınlarının kamu görevlileri tarafından zorlakaybedildiğini ve olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğinibelirterek Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 14., 17., 19., 36. ve 40. maddelerindeteminat altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
B. Değerlendirme
23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların kovuşturmaya yer olmadığınadair karara yaptıkları itiraz ile Anayasa Mahkemesine sundukları bireyselbaşvuru formunun incelenmesi sonucunda şikâyetlerini dile getiriş şeklindenanılan ihlal iddiasının, yaşam hakkına yönelik ihlal iddialarını delillendirme amaçlı olduğu sonucuna varılmış; buiddialarla ilgili olarak Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşamhakkı kapsamında bir bütün olarak inceleme yapılmıştır.
24. Başvurucuların iddiaları ve delilleri ile UYAP ortamından veilgili Cumhuriyet Başsavcılıklardan temin edilen diğer belgelerin bir bütünolarak incelenmesi neticesinde somut olayda başvurucuların yakınlarına hiçbirşekilde ulaşılamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuruda öncelikle yaşamhakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasınınuygulanabilirliği hususunda bir değerlendirme yapmak gerekir.
25. Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesiiçin gerekli şartlardan biri, doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmaklabirlikte bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkıçerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (MehmetKaradağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20).
26. Bir kişinin gözaltında kaybolduğunun iddia edilmesi, tekbaşına 17. maddenin ihlal edildiğinin kabul edilmesini mümkün kılmaz. Bununlabirlikte belli koşullarda, cesedi ortaya çıkmamış olsa dahi kaybolan birkişinin ölmüş kabul edilebileceği sonucuna ulaşılabilir. (Birsen Gülünay,B. No: 2013/2640, 21/4/2016, § 63. Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kurt/Türkiye, B. No: 24276/94, 25/5/1998,§§ 107, 108; Tahsin Acar v. Türkiye,B. No: 26307/95, §§ 216, 217; Meryem Çelikve diğerleri/Türkiye, B. No: 3598/03§§ 48-60, Er ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23016/04,31/7/2012, § 66).
27. Somut olayda başvurucuların yakınlarının fizikselvarlıklarına ulaşılamadığı ve iddialar ile dosya içeriğine göre başvurununyaşam hakkı çerçevesinde incelenebileceği anlaşılmıştır.
28. Anayasa’nın "Kişinindokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı"kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
29. Anayasa’nın "Devletintemel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgilikısmı şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri, …Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
30. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik birbaşvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:2012/752, 17/9/2013, § 41). Somut olayda başvurucu Leyla Padır,kaybolduğu iddia edilen İ.P.nin eşidir. Diğerbaşvurucu Delali Özdemir ise A.Ö.nünbabasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.
31. Başvurunun öncelikle başvuru yollarının tüketilmesi ve bukuralla iç içe girmiş olan otuz günlük başvuru süresi kuralı bakımındandeğerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.
32. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurununtemel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğalsonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamlarınve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarınıntüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (NecatiGündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20). Ayrıcabaşvurucuların iddialarının önce yaşamı koruma ve öldürmeme yükümlülüğüperspektifinden Anayasa Mahkemesince değerlendirilebilmesi için bu kriteruyarınca olaydan sonra yürütülen ceza soruşturmasında olayın gerçekleşmekoşullarının soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafındanaydınlatılması, varsa üçüncü kişilerin, özellikle de kamu görevlilerinin cezaisorumluluklarının incelenmesi gerekmektedir (BirsenGülünay, § 44).
33. Yaşam hakkı ile ilgili bir soruşturmanın etkili olupolmadığı yönünden inceleme yapabilmek için -mutlak surette gerekli olmasa da-yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamumakamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ilegetirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848,17/7/2014, § 77; Hüseyin Caruş,B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).
34. Bununla birlikte anılan kural mutlak değildir. Özellikleihlal iddiasını değerlendirme ve ihlal tespiti yapıldığında yeterli giderimisağlama imkânı tanıyan bir başvuru yolunun bulunmaması hâlinde başvuruyollarının tüketilmesi kuralını uygulamak mümkün olmayacaktır. Devam eden birsoruşturmada etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyleyaşam hakkının ihlal edildiği iddialarını değerlendirecek, soruşturmanın etkiliyürütülmediğinin anlaşılması hâlinde bunu sağlayacak bir başvuru yolubulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarınıntüketilmesi gerekmemektedir (Yasin Ağca, B.No: 2014/13163, 11/5/2017, §121).
35. Yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gereken bir olayla ilgilisoruşturmanın etkili olup olmadığı yönünden inceleme yapılabilmesi için -mutlaksurette gerekli olmasa da- yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmamasışartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi,bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygunolacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, § 76; Hüseyin Caruş, §46).
36. Başvurucuların yetkili makamlara müracaat etmelerine rağmendoğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma başlatılmamışsa, başlatılansoruşturmada ilerleme yoksa veya soruşturma artık etkisiz bir hâl almışsabaşvuruculardan soruşturmanın sonucunu beklemelerini istemek makulolmayacaktır. Böyle bir durumda başvurucular, gerekli özeni göstermeli veşikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilmelidir (Rahil Dink ve diğerleri, § 77). Zirasoruşturmanın etkililiğini sağlayacak bir başvuru yolu bulunmamaktadır. O hâldeanılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının tüketilmesi gerekmemektedir(Yasin Ağca, § 121). Böyle birdurumda başvurucular, etkili bir soruşturma yürütülmediğinin farkına vardıklarıveya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvurudabulunmalıdır. Doğal olarak başvurucuların etkili bir soruşturmayürütülmediğinin ne zaman farkına varmaları gerektiği her başvurunun şartlarınabağlı olarak değerlendirilecektir (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 87;Sultani Acar, B. No: 2014/16344, 22/3/2018, § 84).
37. Soruşturmada ilerleme sağlanacağına dair umut vericigelişmeler ve gerçekçi varsayımlar bulunduğu ve soruşturmanın ilerlemesinisağlayıcı tedbirler alındığı sürece başvuruculardan başvuru yollarınıtüketmeden bireysel başvuruda bulunmaları da beklenmemelidir. Ancak bu hâldedahi soruşturmanın daha sonra etkisizleştiğini öğrenen başvurucular, durumunfarkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içindebireysel başvuruda bulunmalıdır (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 88; Sultani Acar, § 85).
38. Soruşturmanın etkisizliğinin fark edildiği veya farkedilmesi gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuru yapılmayıpzamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair kararverilmesinin beklenmesi hâlinde soruşturmaya konu olayın üzerinden geçen uzunzaman gerçeklerin ortaya çıkmasını zorlaştıracak ve neredeyse imkânsız hâlegetirecektir. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi, devletin negatif ve pozitifyükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığını inceleyemeyecek; yaşam hakkının usulboyutu yönünden yapacağı değerlendirmede yeniden yargılamaya karar veremeyecekve şartları gerçekleştiğinde sadece ihlali tespit edip tazminatahükmedebilecektir. Oysa ölüm olayının sebep ve koşulları ile sorumlularıntespitine imkân veren etkinlikte bir soruşturma yapılması ve gerektiği takdirdesorumluların caydırıcı bir şekilde cezalandırılmaları için yeniden yargılamayakarar verilebilmesinin benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynadığırolün önemi tartışmasızdır (Adle Azizoğlu ve SadatAzizoğlu, § 89; Sultani Acar, §86).
39. Somut olayda öncelikle başvurucuların yakınlarınınkaybolması ile ilgili şikâyetlerini yetkili makamlara iletmede veyasoruşturmanın etkisizliğiyle ilgili bireysel başvuru yapmada güçlük çektikleriyönünde herhangi bir iddiaları bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.Bilakis başvurucular, yukarıda izah edildiği üzere kendileri ve vekillerivasıtası ile iddia ve taleplerini dile getirme fırsatını çeşitli tarihlerdebulabilmişlerdir.
40. Soruşturmanın etkinliğinin yeterliliği açısından somut olayabakıldığında ilk olarak, başvurucuların olayın soruşturulduğu ve daimî aramakararı verildiğini beyan ettikleri dosyanın numarasını dahi vermeksizin ilgilibelgeleri bireysel başvuru formuna eklemedikleri görülmektedir. Bu nedenlekayıp iddialarına yönelik olarak Başsavcılık tarafından ilk aşamada yapıldığıiddia edilen soruşturma işlemlerinin değerlendirilmesi mümkün olmamıştır. Buitibarla başvurucuların iddiaları Başsavcılık tarafından 2008 yılındabaşlatılan ve başvurucuların ihlale sebebiyet veren yargısal işlemlerinyapıldığına dayanak gösterilen 2014/980 sayılı dosya esas alınarakincelenecektir.
41. Somut olayda başvurucuların ikisinin de yargısal süreçiçinde ifadesine rastlanmamıştır. Anılan dosya içerisinde sadece H.P. isimli kişinin2/1/2009 tarihli ifadesi vardır.
42. Dosyada sadece bir gizli tanığın İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığında verdiği ifadesi bulunmaktadır (§ 12). Bu kişi ifadesinde K.A.,Y., T. ve adlı kişiler ile birlikte kaybolan şahısları yakaladıklarını, nezarethaneyekoyduklarını ve ardından İ.P. ile A.Ö.den haberalamadıklarını beyan etmiştir.
43. Kamuoyunun gündemini meşgul eden iddialar ve haberlerüzerine Silopi çevresinde kaybolduğu iddia edilen kişilerin tamamına yönelikolarak soruşturmayı yürüten Başsavcılıkça 9/3/2009, 10-13/3/2009 ve 19/3/2009tarihlerinde yaptırılan ve ilgililerin iddialarında geçen çok sayıdaki kazıdabulunan kemikler ve diğer materyaller üzerinde Adli Tıp Kurumu Morg İhtisasDairesince yapılan incelemelerde kemik parçalarının büyükbaş hayvanlara aitolduğu anlaşılmıştır.
44. Ayrıca, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturmayıyürüttüğü dönemde Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünün Başsavcılığa cevapmahiyetindeki ve soruşturmada önemli bir belge olduğu değerlendirebilecek 14/2/2014tarihli yazısına göre gizli tanığın ifadesinde adı geçen Uzman Çavuş C.S.nin kimlik bilgileri tespit edilmiştir. Jandarma GenelKomutanlığının, C.S.nin 19/7/1993 ile 22/8/1997tarihleri arasında Silopi Jandarma Komutanlığında görev yaptığına dair 20/3/2013tarihli yazısı da dosyada yer almaktadır. Söz konusu belgede 1/1/1994 ile1/1/1996 tarihleri arasında Komutanlıkta görev yapan tüm personele dairbilgilere de yer verilmiştir. Bu belgeye göre C.S. yazışmaların yapıldığı tarihitibarıyla bir ilin Jandarma Komutanlığında aktif olarak görev yapmaktadır.
45. Başsavcılıkça, tüm bu hususlara rağmen, olaylarda isimlerigeçen şahısların tespitine ve ifadelerinin alınmasına yönelik olarak işlemyapıldığına dair herhangi bir belgeye rastlanılmamıştır.
46. Kaybolduğu iddia edilen şahıslarla ilgili olarakbaşvurucuların vekillerinin Anayasa Mahkemesinde 2015/19212, 2015/19213,2015/19215, 2015/19216 ve 2015/19217 sayılı dosyalarda aynı hak ihlaliiddialarına ilişkin bireysel başvuruları da bulunmaktadır. Anılan dosyalarınbir bütün olarak incelenmesinden, ihlale sebebiyet verdiği iddia edilenkararların Başsavcılığın 2014/980 sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dairkararı ile bu karara yapılan itirazın sulh ceza hâkimliğince reddine dairkesinleşen karar olduğunun iddia edildiği anlaşılmaktadır. Böylecebaşvurucuların vekillerinin usulüne uygun vekâletler ile bu dosyaların hepsininyargısal süreçlerinden, yapılan iş ve işlemlerden haberdar olduğu açıkçagörülmektedir.
47. Aralarında başvurucuların vekillerinin de olduğu çok sayıdaavukat tarafından 16/7/2014 tarihinde, açıklanan bu hususlarda soruşturmanınilerlemesine matuf olarak yapılan işlemlerin etkisiz olduğuna dair dilekçeverilmiştir. Bu dilekçede, olay tarihinden itibaren geçen süreye rağmen hiçbirgelişme olmadığı beyan edilerek gizli tanık ifadelerinde adları geçen kişilerinifadelerin alınması talep edilmiştir.
48. Gizli tanığın ifadesinde geçen başka şahıslarla ilgiliolarak Başsavcılık 20/1/2015 tarihinde yazılar yazmıştır. Bununla birlikte,başvurucuların yakınlarının kaybında sorumlu olduğu değerlendirilen kişilerleilgili olarak bir soruşturma işlemi yapıldığına dair veriye rastlanmamıştır.Başvurucular tarafından soruşturmanın etkili şekilde yürütülmediği iddialarınıiçeren dilekçenin verildiği tarihten sonra yapılan bu işlemlerin başvurucularınyakınlarının kaybına ilişkin olmadığı, bu nedenle de bu açıdan bu işlemlerinbaşvurucuların beklentilerini yeniden canlandırabilecek ve soruşturmaya konuolaylara ilişkin gerçekleri tespit edebilecek mahiyette bulunmadığı hususununözellikle vurgulanması gerekmektedir. İfadeleri alınabilen diğer şüpheliler isetüm suçlamaları reddetmiş ve başvurucuların yakınlarının kaybolmalarına dairherhangi bir beyanda bulunmamışlardır.
49. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca resen başlatılan ve obölgede kaybolan şahıslarla ilgili olan 2014/980 sayılı soruşturma dosyasıüzerinden gizli tanık ifadelerine dayanılarak mezar açma, tanık ifadeleri alma,şüpheli olduğu değerlendirilen bazı kişilerin ifadelerine başvurma gibi bazıişlemlerin yapıldığı açıktır. Bununla birlikte, Başsavcılık tarafından,başvurucuların yakınlarının kaybolması ile ilgili olarak ifadelerde adlarıgeçen ve kimlikleri tespit edilen isimler hakkında sonuç doğuracak nitelikteişlemler yapılmamış ve soruşturmanın ilerlemesini sağlayıcı diğer tedbirleralınmamıştır.
50. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralıfıkrası şöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."
51. 6216 sayılı Kanun’un “Bireyselbaşvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrasışöyledir:
“Bireysel başvurunun, başvuru yollarınıntüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihtenitibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.”
52. Sonuç olarak 16/7/2014 tarihli dilekçeye göre desoruşturmanın etkisiz yürütüldüğünün farkında oldukları açık olan veşikâyetlerini yetkili makamlara iletmede veya soruşturmanın etkisizliğiyleilgili bireysel başvuru yapmada güçlük çektikleri yönünde herhangi biriddiaları bulunmayan başvurucuların etkisiz olduğu çok uzun bir zamandır açıkolan soruşturmanın sonuçlanmasını beklemelerinin gerekmediği dikkatealındığında, bireysel başvuruların kabul edilmeye başlandığı 23/9/2012tarihinden sonra makul kabul edilemeyecek bir süre sonra, 10/12/2015 tarihindeyaptıkları başvurunun süresinde yapılmış olarak kabul edilemeyeceği sonucunaulaşmıştır.
53. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlikşartları yönünden incelenmeksizin süre aşımınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA, Engin YILDIRIM'ın karşı oyu veOYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,4/7/2019 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvuruculardan Leyla Padır'ın eşiİ.P. ile Delali Özdemir'in oğlu A.Ö. 6/6/1994tarihinde gözaltına alındıktan sonra bir daha kendilerinden haberalınamamıştır. İlgili Başsavcılık tarafından başlatılan ilk soruşturmada başkabir soruşturma kapsamında ifadesi alınan bir gizli tanık başvurucuların yakınlarınınSilopi İlçe Jandarma Komutanlığı nezarethanesine alındıklarını, bir gün sonraise bu şahısların kaybolduğunu duyduğunu ve bu şahısların C. isimli komutanıntalimatı ile infaz edildiğini düşündüğünü beyan etmiştir. Kayıp İ.P.nin oğlu olan H.P. konuyla ilgili olarak 2008/3151sayılı soruşturma kapsamında verdiği ifadesinde olay tarihinde babası ve amcasıA.Ö. ile kendisinin de gözaltına alındığını, bir gece nezarethanede kaldığını,sabah olunca kendisinin salıverildiğini ancak babası ve amcasının serbest bırakılmadığını,o tarihten sonra ise babası ve amcasını bir daha görmediğini ifade etmiştir.
2. Başvurucular, olay meydana geldikten sonra ilgili makamlarnezdinde gerekli çabaları göstermeye başlamışlardır. Nitekim 20/06/1994tarihinde kayıp İ.P.’nin annesi Silopi CumhuriyetBaşsavcılığına müracaatta bulunmuş bu müracaata ilişkin olarak açılan dosyaSilopi Cumhuriyet Başsavcılığınca 19/06/1998 tarihinde yetkisizlik kararıverilerek Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca30/03/2001 tarihinde şahısların gözaltında kaybolması iddiası ile ilgili ektakipsizlik kararı verilmiştir. Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıklarıarasındaki yetki sorunu yaklaşık üç (3) yılda çözümlenmiştir.
3. 2008 yılında açılan yeni soruşturmada da Silopi ve DiyarbakırCumhuriyet Başsavcılıkları arasında yetkili soruşturma makamının neresiolduğunun tespit edilmesi hususunda ortaya çıkan yetki sorunu da ancak altı (6)yılda çözümlenebilmiş ve nihayetinde Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca obölgede yaşandığı belirtilen zorla kaybedilme veya infaz edilmeye ilişkinolarak 2014/980 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatılmıştır.
4. Bu soruşturma kapsamında 20/6/2015 tarihinde, gizli tanıkbeyanlarını doğrulayacak mahiyette kesin ve inandırıcı herhangi bir delilbulunmaması nedeniyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve 30/6/2015tarihinde de yeni bir daimî arama kararı verilmiştir.
5. Başvurucuların bu karara yapmış oldukları itiraz, Cizre SulhCeza Hâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Bunun üzerinebaşvurucular 10/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.
6. Somut olayda başvurucuların yakınlarının fizikselvarlıklarına neredeyse 25 yıldır ulaşılamamasını ve olayın gerçekleştiği yer,dönem ve koşulları dikkate aldığımızda başvurucuların yakınlarının doğalolmayan bir şekilde ölmüş oldukları sonucuna rahatlıkla ulaşabiliriz. AİHMiçtihadına göre de, aradan uzun bir zaman geçmesine rağmen devletin, alıkonulanbir kişinin daha sonra akıbetinin ne olduğu hakkında güvenilir bir delil veyaaçıklama sunmadığı durumlarda kişinin ikrar edilmeyen bu alıkonma sonucundaöldüğünü kabul etmek gerekir. Alıkonulan kişiden haber alınmaksızın geçenzamanın uzaması da bu hükmü kuvvetlendirmektedir.
7. Ağır insan hakları ihlalleri iddiaları söz konusu olduğundazamanaşımı ve süreaşımı gibi hukuk güvenliği açısından önemli olan ilkelerinesnek yorumlanması gerektiği hususunda uluslararası insan hakları belgelerinde,BM organlarının karar ve genel yorumlarında ve bölgesel insan haklarımahkemelerinin kararlarında genel olarak bir uzlaşının sağlandığınısöyleyebiliriz.1
8. Resmi olarak gözaltına alınmayan ama zorla alıkonulup,fiziksel varlığına uzun bir süre boyunca ulaşılamayan kişilerin durumu uluslararasıinsan hakları hukukunda ağır insan hakları ihlallerinden biri olan zorlakaybetme olarak tanımlanmaktadır. Uluslararası insan hakları alanında konumuzlailgili en önemli düzenlemeler 2006 tarihli BM Herkesin Zorla Kaybetmelere KarşıKorunması Hakkında Uluslararası Sözleşmede bulunmaktadır. Ağır insan haklarıihlallerinden zorla kaybetmelere ilişkin olan bu Sözleşmeye Türkiye henüz tarafolmamıştır. BM Sözleşmesi zorla kaybetmeyi “kişilerin,Devlet adına görev yapan veya Devletin yetkilendirmesi, desteği veya bilgisidâhilinde hareket eden kişiler veya gruplar tarafından kaçırılması, gözaltınaalınması, tutulması veya başka herhangi bir biçimde özgürlüğünden yoksunbırakılmasını takiben, kaybolan kişinin özgürlüğünden yoksun bırakıldığınınveya bulunduğu yerin ya da akıbetinin gizlendiğinin reddedilmesini ve böylecehukukun koruması dışında bırakılmasını” şeklinde tanımlamaktadır.2
9. Bu Sözleşmenin 8. maddesinin 1. Fıkrasının (b) Bendinde yeralan ve bir zorla kaybetme olayı meydana geldiğinde, bu eylemin sürekliliktaşıyan niteliği de göz önünde bulundurularak, zamanaşımı süresinin eylem sonaerdikten sonra başlayacağı hükmü, somut başvurumuz bağlamında süreaşımımeselesinde bize yol gösterici olabilir.
10. Zorla kaybetmelerle ilgili BM Zorla Kaybetmeler ÇalışmaGrubu, Süreklilik Taşıyan bir Suç Olarak Zorla Kaybetme başlıklı GenelYorumunda, zorla kaybetmenin süreklilik taşıyan bir fiil olmasından dolayızamanaşımı süresinin fiilin tamamlandığı andan itibaren işletilmeye başlamasıgerektiğini belirtmiştir.3
11. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından hazırlanan Ağırİnsan Hakları Bakımından Cezasızlığın Sona Erdirilmesine Yönelik Rehberİlkelere göre “devletler, ağır insan hakları ihlallerinin soruşturulmasını vefail olduğu iddia edilen kişiler hakkında kovuşturma yapılmasını olabildiğincedesteklemelidir. Soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin meşru kısıtlamalar vesınırlamalar, amaca uygun olarak asgari seviyede uygulanmalıdır.” 4
12. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi de 2005 yılında aldığı1463 sayılı kararında ağır insan hakları ihlallerinden biri olan zorlakaybetmeyle ilgili olarak, mağdurun akıbeti ve bu bağlamdaki hakikatleraydınlatılıncaya kadar zorla kaybetme ilgili zamanaşımının işlemeyeceğinibelirtmektedir.5
1
13. Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesine göre ağır insanhakları ihlalleri meydana geldiğinde zamanaşımı kurallarının ve faillerinsorumluluğunu ortadan kaldırmaya yönelik getirilen diğer tüm tedbirler ağırinsan hakları ihlalleri faillerine cezasızlık zırhı tanımaktadır.6
14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 2. maddesindegüvence altına alınan yaşam hakkını uluslararası insan hakları hiyerarşisinde‘en üstün hak’ olarak kabul eden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) görezamanaşımı kuralları devletlerin etkili soruşturma ve cezalandırmayükümlülüğünü yerine getirilmesini engelleyecek şekilde yorumlanmamalıdır. 7
15. Zorla kaybetme fiilini devam eden ve süregiden bir durumolarak nitelendiren AİHM’ye göre böyle durumların olduğu davalarda, Mahkemeiçin geçerli olan altı aylık başvuru süresi genellikle bu durum sona erdiğindegerçek anlamda işlemeye başlar. 8
16. AİHM, devlet görevlileri eliyle kaybetme iddialarıbakımından başvurucunun, kayıp kişinin devlet görevlileri tarafındantutulduğunu, dolayısıyla kişinin yetkililerin denetimi altına girdiğini ilkbakışta (prima facie) iknaedici delillerle ileri sürmesinin yeterli olduğuna karar vermiştir. Bu delillerçoğu kez birbiriyle örtüşen birden fazla tanık ifadesi şeklindedir.9
9
17. Uluslararası insan hakları denetim organları, zorla kaybetmemağduru kişinin yakınlarının yaşadığı acı, ıstırap ve süregiden bekleyişin,kaybetme olgusundan bağımsız bir temel insan hakkı ihlali olduğuna kararvermişlerdir. Amerikalar Arası İnsan Hakları Mahkemesi (AmİHM)zorla kaybetmeyi konu alan bir başvuruda “kayıp bir kişi hakkındaki hakikattensürekli biçimde mahrum bırakılma, zalimane, insanlık dışı ve aşağılayıcımuamele oluşturur” sonucuna ulaşmıştır.10 0
18. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi bu alandaki ilkkararı olan Quinterosv. Uruguay kararında, başvurucu annenin kızının kaybedilmesinedeniyle maruz kaldığı ıstırap ve üzüntünün ve kızının akıbetine ve neredeolduğuna ilişkin devam eden belirsizliğin, kaybetme olgusundan bağımsız olarak,doğrudan doğruya annenin haklarını ihlal ettiğini ve insanlık dışı muameleoluşturduğunu kabul etmiştir. 11
19. “Meydana gelen ağır insan hakları ihlallerin nedenleri,olguları ve koşullarıyla ilgili, faillerin ve teşvik edenlerin kimlikleri dedâhil olmak üzere tam ve eksiksiz şekilde hakikate ulaşma hakkı” olaraktanımlanan “hakikat hakkı” da somut başvuru açısından önem taşımaktadır. AİHMde mağdur yakınlarınınhakikatibilmehaklarına,Sözleşmenin2. ve 3. maddekapsamında devletin etkili soruşturma yükümlülüğü ile 3. maddede korunaninsanlık dışı muamele yasağı temelinde korumaktadır. Zorla kaybetmenin devameden ihlal niteliği ve bu suç bakımından zamanaşımı hükümlerinin farklıyorumlanması ilkesinin esas amaçlarından biri, mağdur yakınlarının hakikatibilme hakkını güvenceye almaktır.
20. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasına göre “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahiptir.” Aynı maddenin üçüncü fıkrasında da “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insanhaysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz”hükmü yer almaktadır.
21. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrasında“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiğitarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibarenotuz gün içinde yapılması gerekir” düzenlemesi bulunmaktadır.
22. Bireysel başvuruların kanunda ifade edilen süre zarfındayapılması gerektiği hususunda bir şüphe bulunmamaktadır. Burada çözülmesigereken ön sorun zorla kaybedilme şeklinde tanımlanması gereken ağır bir insanhakkı ihlali iddiası söz konusu olduğunda süre sınırlamasının ne kadaresnetilebileceği veya ne kadar şekilci ve katı bir şekilde uygulanabileceğinoktasında düğümlenmektedir.
23. Yukarıda özetlediğimiz uluslararası insan haklarımahkemeleri içtihadı ve uluslararası insan hakları hukuku belgeleri zorlakaybetmeyi, süreklilik taşıyan bir hak ihlali olarak değerlendirdiğinden bueyleminin kaybetme olgusuna ilişkin şartlar ortaya çıkana, kadar devam ettiğinive zamanaşımı sürelerinin eylem tamamlandığında işletilmeye başlamasıgerektiğini ısrarla vurgulamaktadır.
24. Strazburg Mahkemesi ilke olarak, başvurucularınsoruşturmanın etkili olmadığını fark eder etmez veya fark etmesi gerekirgerekmez bireysel başvuruda bulunması gerektiğine işaret etmektedir.
25. AİHM, başvurucunun hiçbir soruşturma başlatılmamışolduğunun, soruşturmanın hareketsiz kaldığının veya etkili bir şekildeyürütülmediğinin farkında olur olmaz ya da olması gerektiğinde, ayrıca buolasılıkların “her birinde gelecekte etkili bir soruşturma yürütülmesine dairyakın ve gerçekçi bir beklenti bulunmadığında” aşırı veya nedensiz yere gecikenbireysel başvuruları altı aylık başvuru süresinin geçmiş olması sebebiylereddetmiştir. 13
26. Buna karşılık AİHM’e göre bireyselbaşvuruyu süresi içinde yapma konusunda ortaya çıkan gecikme başvuru konusuolayın ve ihlal edildiği iddia edilen insan haklarının niteliğine bağlı olarakönemli olgusal veya hukuki meseleleri açığa çıkarabilecek gelişmeleribaşvurucunun beklemesinin makul olduğu hallerde başvurunun kabuledilebilirliğini etkilemez.14
27. AİHM, ölen kişinin yakınları ile yetkili makamlar arasındaşikâyetlere ilişkin anlamlı birtakım temaslar olduğu ve bilgi talepleri yahutsoruşturma tedbirlerinde ilerleme sağlanacağına dair bazı emareler veyagerçekçi ihtimaller bulunduğu sürece başvurucularda haksız gecikme düşüncesiningenelde uyanmayacağını vurgulamıştır. Buna karşılık AİHM’egöre bu durumlarda dahi aradan bir süre geçtikten sonra ve araştırmafaaliyetleri önemli derecede ağır işlerse veya kesintiye uğrarsa ölen kişininyakınlarının etkili bir soruşturma yürütülmediği ve yürütülmeyeceğinin farkınavarmış olmaları gerekmektedir.15
28. Strazburg Mahkemesi, başvurucularca etkili bir cezasoruşturmasının bulunmadığının farkında olunduğu ya da olunması gerektiğidurumdan sonra “yeni bir delil veya bilgi” şeklinde önemli gelişmelerin yaşanmaolasılığının ortaya çıktığı durumlarda başvurunun süre aşımı nedeniylereddedilmesinin aşırı kuralcılık anlamına geleceğine dikkat çekmektedir.16
29. AİHM, süreye ilişkin kabul edilebilirlik kriterinin yerinegetirilip getirilmediğini incelerken başvuruya konu olayın kendine özgükoşullarını, bu koşullara göre başvurucu tarafından soruşturmaya gösterilenilgi ve özenin derecesini ve ulusal düzeyde yürütülen soruşturmanınyeterliliğini göz önüne almaktadır.17
30. Anayasa Mahkemesi de başvurucuların yetkili makamlaramüracaat etmelerine rağmen doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturmabaşlatılmamışsa, başlatılan soruşturmada ilerleme yoksa veya soruşturma artıketkisiz bir hâl almışsa başvurucuların soruşturmanın sonucunu beklemelerini birkoşul aramamaktadır. Mahkeme böyle durumlarda başvurucuların gerekli özenigöstererek, şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesinesunabilmelerini beklemektedir (Bkz. AYM kararı § 11).
31. Çoğunluk, başvurucular vekillerinin 16/7/2014 tarihindeverdikleri dilekçelerle, kaybolduğu iddia edilen başka şahısların akrabalarınıtemsilen soruşturmanın etkisiz olduğunu açıkça ifade ettiklerini ve budilekçenin verilmesinden sonra yakınlarının kaybolmasına dair başvurucularınsoruşturmanın ilerleyeceğine dair umut doğuran herhangi bir etkin soruşturmaişleminin yapılmadığını kabul etmektedir (AYM Kararı § 47, 52).
32. Bununla beraber, anılan dilekçeden sonra birtakım işlemleryetkili makamlarca gerçekleştirilmiştir (AYM Kararı §§ 48-9). Çoğunluk, buişlemlerin doğrudan somut başvuruyla ilgili olmadığı gerekçesiyle“başvurucuların beklentilerini yeniden canlandırabilecek, soruşturmaya konuolaylara ilişkin gerçekleri tespit edebilecek işlem mahiyetinde bulunmadığı”hususuna dikkat çekmektedir (§ 48). Çoğunluk, başvurunun 23/9/2012 tarihindenitibaren yasal süresi içinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra10/12/2015 tarihinde yapılması nedeniyle süre aşımı nedeniyle kabul edilemezolduğu sonucuna ulaşmıştır.
33. Başvurucuların öne sürdükleri ihlal iddialarıyla ilgili olarakbireysel başvuru yaparken gerekli özeni gösterme yükümlülüğü taşıdıklarıaçıktır.
34. Somut başvuruda başvurucuların yakınlarının devletgörevlileri tarafından alıkonulduğunun birden fazla tanık (gizli tanık vekayıplardan birinin oğlu) tarafından ifadelerinde belirtilmesi olayın ilkbakışta (prima facie) zorlakaybetme neticesinde gerçekleşen bir ölüm olduğunu bize göstermektedir.
35. Zorla kaybedilme neticesinde ölüm gibi vahim bir ağır insanhakkı ihlali iddiasıyla ilgili iki ayrı soruşturmada toplamda tam dokuz (9)yıllık bir süre Cumhuriyet Başsavcılıklarının kimin yetkili olduğu hususundakianlaşmazlıklarıyla geçmiştir.
36. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturmayı yürüttüğüdönemde Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünün cevap mahiyetindeki ve soruşturmadaönemli bir belge olduğu değerlendirebilecek 14/2/2014 tarihli yazısıBaşsavcılığa ulaşmıştır. Bu yazıya göre gizli tanığın ifadesinde adı geçenUzman Çavuş C.nin kimlik bilgileri tespit edilmiştir.Ayrıca adı geçen kişinin 19/7/1993 ile 22/8/1997 tarihleri arasında SilopiJandarma Komutanlığında görev yaptığına dair Jandarma Genel Komutanlığının20/3/2013 tarihli yazısı da dosyada yer almaktadır. Söz konusu belgede ayrıca1/1/1994 ile 1/1/1996 tarihleri arasında ilgili Komutanlıkta görev yapan tümpersonele dair bilgilere de yer verilmiştir. Dolayısıyla olayla ilgili olarakönemli yeni gelişmelerin ortaya çıkması neticesinde soruşturmanınilerleyebileceği hususunda başvurucuların meşru ve makul bir beklenti içindegirmiş olduklarını söyleyebiliriz.
37. Aralarında başvurucular vekilinin de olduğu çok sayıdaavukat tarafından 16/7/2014 tarihinde, soruşturmanın ilerlemesine matuf olarakyapılan işlemlerin etkisiz olduğuna dair dilekçe verilmesinden sonra gizlitanıkların ifadesinde geçen diğer şüphelilerin ifadelerinin alınmasına dairyazılar ilgili Başsavcılıklara 20/1/2015 tarihinde yazılmıştır. Dilekçedensonra yapılan bu işlemlerin başvurucuların yakınlarının kaybına ilişkinolmadığı, bu nedenle de bu açıdan bu işlemlerin başvurucuların beklentileriniyeniden canlandırabilecek, soruşturmaya konu olaylara ilişkin gerçekleri tespitedebilecek işlem mahiyetinde bulunmadığını iddiası ancak nihai karar merci olanCizre Sulh Ceza Hâkimliğinin itirazı reddetmesinden sonra kabul edilebilir. Bu itirazınCizre Sulh Ceza Hâkimliğince sonuçlandığı tarihe kadar soruşturmanın etkiliolabileceği yönünde başvurucuların son ana kadar umut verici gelişmeler vegerçekçi varsayımlar dâhilinde ümit taşıdıklarını, meşru ve makul bir beklentiiçinde olduklarını söylemek mümkündür. Başvurucular Cizre Sulh CezaHâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararından haberdar olduktan sonra vakitgeçirmeden kanaatimce yasal süresi içinde başvurularını yapmıştır.
38. Kabul edilebilirlik hususunda başka bir sorunun bulunmadığıbaşvuruyu esas yönünden incelediğimizde başvurucuların, gizli tanıkifadelerinden hareketle kayıp kişilerin devlet görevlileri tarafındanalıkoyulduğunu, dolayısıyla yetkililerin denetimi altına girdiğini ilk bakışta(prima facia) ikna edici bir şekilde ilerisürdüğünü kabul etmek gerekir. Zorla kaybedilen iki yurttaşın akıbeti hakkındadevlet tatmin edici bir açıklama yapamamış, olayı çok uzun bir süreye yayaraketkili soruşturma yükümlülüğünü de yerine getirmemiştir.
39. Bu nedenle başvuruya konu olan kişilerin devlet denetimialtındayken öldüklerinin ve bu durumun etkili bir şekilde soruşturulmadığının,adeta savsaklandığının kabul edilmesi gerekir. Dolayısıyla Anayasanın 17.maddesinin birinci fıkrasında korunan yaşama hakkının hem usul hem de maddiyönden ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
40. Zorla kaybetme anlık suçlar gibi “bir anda olmuş ve sonaermiş” bir fiil olmayıp devam eden bir duruma işaret etmektedir. Başvurucularınyakınlarının akıbetleriyle ilgili hakikatten mahrum bırakılmaları nedeniyle çokuzun bir süredir belirsizlik, acı, keder, elem ve ıstırabın içindebulunduklarının kabulü gerekir. Bu durum insanlık dışı muamele oluşturduğundanAnayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası da ihlal edilmiştir.
Başkan
Engin YILDIRIM
1Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.Başak Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, Ağır İnsan Hakları İhlallerindeZamanaşımı: Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme, Anayasa Mahkemesine sunulan Amicus Curiae Görüşü,4 Nisan 2017;https://hakikatadalethafiza.org/wp-content/uploads/2017/11/Bas%CC%A7ak-
C%CC%A7al%C4%B1-Amicus-Curiae-TR.pdf. (erişim tarihi, 9 Temmuz2019); Hülya Dinçer, Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel BaşvuruveZorla Kaybetmeler, Anayasa Mahkemesine sunulan Amicus Curiae Görüşü 4 Nisan 2017;https://hakikatadalethafiza.org/wp-content/uploads/2017/11/AYM-Amicus_Hu%CC%88lya-Dinc%CC%A7er-Osman-Dog%CC%86ru-SON-TR.pdf(erişim tarihi 9 Temmuz 2019).
2BM Genel Kurulu, Herkesin ZorlaKaybetmelere Karşı Korunması Hakkında Uluslararası Sözleşme,E/CN.4/2005/WG.22/WP.1/Rev.4, 20.12.2006, 2. madde aktaran Dinçer, s.3.
3BM Zorla Kaybetmeler Çalışma Grubu,Süreklilik Taşıyan bir Suç Olarak Zorla Kaybetme Genel Yorumu, aktaran Çalı veHakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.12.
4Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, “Ağırİnsan Hakları İhlalleri Bakımından Cezasızlığın Sona Erdirilmesine YönelikRehber İlkeler”, 30 Mart 2011, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi,s.9.
5Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesi,“Zorla Kaybetmeler”, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.9.
6Amerikalılar Arası İnsan HaklarıMahkemesi, Barrios Altos/Peru,14 Mart 2001, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkez, s.13.
7Streletz, Kesslerve Krenz/Almanya, B. No. 340044/96, 35532/97,44801/98, 22 Mart 2001, § 87, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi,s.14.
8Loizidou/Türkiye, B.No.15318/89 18/121996;Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], B. No: 16064/90,16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 ve16073/90, 18/9/2009, § 159.
9Umarovy/Rusya, B.No.2546/08, 2012 aktaran Dinçer, s.7.
10AmİHM, Bamaca Velasquez v. Guatemala, para. 164, aktaran Dinçer, s. 24.
11BM İnsan Hakları Komitesi, Maria del Carmen Almeida de Quinteros/Uruguay, No. 107/1981, para. 14, aktaran Dinçer, Ibid. 23.
12BM İnsan Hakları Komisyonu, BağımsızUzman Diane Orentlicher,“Cezasızlıkla Mücadele Yoluyla İnsan Haklarının Teşvik Edilmesi ve Korunmasınaİlişkin Güncellenmiş Prensipler” E/CN.4/2005/102/Add.1, 08 Şubat 2005, 2.Prensip aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.6.
13Narin/Türkiye, B. No: 18907 /02,15/12/2009 § 51; Aydınlar ve diğerleri Türkiye (k.k.),B. No: 3575/05, 9/3/2010; Atallah/Fransa (k.k.), B. No: 51987/07, 30/8/2011.
14 El-Masri/The Former Yugoslav Republic of Macedonia, B.No. 39630/09, § 142.
15Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], B.No: 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90,16072/90 ve 16073/90, 18/9/2009, § 165.
16Brecknell Birleşik Krallık, B. No:32457/04, 27/11/2007, § 69, 71.
17Narin/Türkiye, B. No. 18907/02 § 43.