Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - DİLBER ÇALIŞKAN VE SUPHİ ÇALIŞKAN Başvurusuna İlişkin Karar - 29/11/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI

Başvurucular

:

1. Dilber ÇALIŞKAN

2. Suphi ÇALIŞKAN

Vekili

:

Av. Evin BARTAN TURHAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığınabağlı olarak ortaya çıkan Subakut Sklerozan Panensefalit (SSPE) rahatsızlığı sonucunda sakatkalınması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının; olay hakkında açılan tam yargı davasının yaklaşık yedi yıl devametmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. Başvurucuların beyanına göre 21/8/1999 tarihinde dünyayagelen müşterek çocukları Ş.Ç., dokuz aylıkken sağlık ocağında kızamık aşısıolmasına rağmen bir yaş civarında kızamık hastalığı geçirmiş, hastalıktan sonra2007 yılında kızamık hastalığına bağlı olarak ortaya çıkan SSPE hastalığınayakalanmış ve vücut fonksiyonlarını kaybederek yatağa bağımlı hâle gelmiştir.

9. Başvurucular, çocuklarının SSPE hastalığına yakalanmasında vebu nedenle sakat kalmasında hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek SağlıkBakanlığına müracaat etmiş ve bu olay nedeniyle ortaya çıkan zararlarınıntazmin edilmesi talebinde bulunmuşlardır.

10. Sağlık Bakanlığınca yapılan araştırma neticesindebaşvurucuların çocuklarına aşı yapıldığına dair kayda rastlanılmadığı bunakarşın 2004 yılında gezici sağlık ekiplerince aşısının yapıldığı tespitedilmiştir.

11. Sağlık Bakanlığı, SSPE ve kızamığa bağlı diğerkomplikasyonların aşılanmamış, aşılandığı hâlde yeterli bağışıklık düzeyineulaşmamış veya aşılanmadan önce kızamık hastalığı geçirmiş çocuklarda ortayaçıktığını, somut olayda SSPE hastalığının ortaya çıkmasında hizmet kusurununbulunmadığını belirterek 3/11/2008 tarihinde başvurucuların isteminin reddine kararvermiştir.

12. Başvurucular, bunun üzerine Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinde(Mahkeme) dava açmış ve tazminat talebinde bulunmuşlardır. Başvurucular davadilekçesinde özetle kızamık hastalığının ardından beyne yerleşen virüsün nedenolduğu merkezî sinir sistemi hastalığı olan SSPE.denkorunmanın tek yolunun kızamık aşısı olduğunu, kızamık aşısının ülke genelindeyaygın, yeterli ve uygun koşullarda yapılması hâlinde SSPE hastalığınayakalanma riskinin büyük ölçüde azalacağını ifade etmişlerdir. Başvurucular,çocuklarına kızamık aşısı yapılmış olmasına rağmen bu aşının yeterli dozda veuygun koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etkisinin olmadığını veçocuklarının SSPE hastalığına yakalanarak sakat kaldığını ileri sürmüşlerdir.Başvurucular, kızamık aşısının ülkemizde 1987-1998 yılları arasında tek dozolarak yapıldığını ancak tek doz kızamık aşısının ülke genelinde yaygın veyeterli dozda yapılmaması nedeniyle önleyici özellik gösteremediğini ifadeetmişlerdir. Başvurucular ayrıca tüm aşıların kalite kontrollerinin yapılmasıve üretimden kullanıcıya kadar soğuk zincir sistemi içinde hareket edilmesigerekmesine rağmen ülkemizde bu koşullara uygun hareket edilmediğini iddiaetmişlerdir.

13. Sağlık Bakanlığı, dava tarihinden önce Bakanlık onanıyla oluşturulmuşve SSPE hastalığı hakkında çeşitli araştırmalar yapmış olan SSPE Bilimselİnceleme Komisyonunca (Komisyon) hazırlanan rapordaki verilere dayanarak davakonusu olayda hizmet kusuru bulunmadığını savunmuştur.

14. Bu rapor 1970 yılından itibaren Türkiye'de uygulanan kızamıkaşısı ile SSPE hastalığı arasındaki ilişkiyi incelemek üzere Sağlık Bakanının1/7/2005 tarihli ve 6888 sayılı oluru ile kurulan bir komisyon tarafındanhazırlanmıştır. Komisyon, rapor hazırlamadan önce diğer bazı araştırmalarınyanı sıra Dünya Sağlık Örgütü tarafından yıllara göre önerilen kızamık aşıtakvimini ve uygulamalarını incelemiş, dünyada tek doz kızamık aşısı uygulananülkelerdeki SSPE görülme sıklığını araştırmış, ayrıca Türkiye'deki üniversiteve eğitim hastanelerinde takip/tedavi edilen SSPE olgularının sayısını tespitetmeye çalışmıştır.

15. Komisyon, toplam üç toplantı yaparak 5/4/2006 tarihli birrapor hazırlamıştır. Komisyon tarafından hazırlanan raporda sonuç olarakaşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

"Sonuç olarak;

1. Ülkemizde, Sağlık Bakanlığı tarafından GBPkapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrolleri yapılmakta ve üretimdenkullanıcıya soğuk zincir sistemi içerisinde ulaştırılmaktadır.

2. Sağlık Bakanlığı kayıtlarına göre kızamıkaşısı rutin aşılama programı içerisinde 1998 yılına dek her zaman tek dozuygulanmıştır, bu süre içerisinde iki dozdan tek doza geçildiği bir dönemolmamıştır. 1998 yılında okullarda yaşanan kızamık salgınlarını önlemekamacıyla ilköğretim 1. sınıfta 2. doz uygulaması başlatılmıştır.

3. Ülkemizde geçmişte uygulanmış ve halen uygulanmaktaolan kızamık aşılama şemaları başta DSÖ olmak üzere uluslararası uygulamalarlave bilimsel bulgularla uyumludur.

4. SSPE hastalığı kızamık aşısının değilkızamık hastalığının komplikasyonudur. SSPE olgularından kızamık hastalığıvirüsü sorumludur.

5. Ülkemizde aşılanma oranları göz önünealındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çokfarklı olmadığı görülmektedir.

6. Ülkemizde SSPE olguları aşılama oranlarınınve aşı ile elde edilen toplumsal bağışıklığın düşük olduğu dönemlerde gorülen kızamık olgularından kaynaklanmaktadır.

 (...)"

16. Mahkeme, ayrıca başvurucuların çocuklarının aşılanmatarihlerini araştırmış; çocuk Ş.Ç.nın7/10/2004 tarihinde Karpuzlu köyünde gezici ekipler tarafından aşılandığı veaşı takvimine uygun olarak aynı köy ilköğretim öğrencilerinin 5/5/2006tarihinde aşılandıkları tespit edilmiştir.

17. Mahkeme 30/9/2009 tarihli kararla davanın reddine karar vermiştir.Mahkeme gerekçesinde; SSPE hastalığına yakalanılmasına kızamık aşısının sebepolamayacağı, hastalığa ancak kızamık hastalığı virüsünün neden olabileceği,aşının bozuk olma ihtimalinin bulunmadığı, ülkemizde aşılama oranları göz önünealındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çokfarklı olmadığı hususlarına yer verilerek idarece sunulan aşı uygulamasıhizmetinde, asıl olarak anne-babalar tarafından çocuklarının aşı takibininyapılması gerektiği belirtilmiş ve çocuğun bahsi geçen hastalığa yakalanmasıkarşısında ortada idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı sonucunaulaşılmıştır. Ayrıca, kızamık aşısı yapılmış olsa bile çocukların kızamıkhastalığına yakalanması durumunda bu hususun bahsi geçen kişinin yeterlibağışıklık düzeyine ulaşamamasından kaynaklandığı kabul edilmiştir.

18. Başvurucular, kararı temyiz etmişlerdir. Danıştay Onbeşinci Dairesi 27/5/2014 tarihli kararla ilk derecemahkemesi kararının onanmasına karar vermiştir.

19. Başvurucuların karar düzeltme istemi aynı Dairenin24/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

20. Bu karar 11/2/2015 tarihinde başvurucuların vekiline tebliğedilmiştir.

21. Başvurucular 12/3/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

22. Anayasa Mahkemesi daha önceki içtihadında başvuru konusuylailgili olarak derece mahkemelerince verilen kararlara dayanak oluşturan ulusalve uluslararası mevzuata ve konuyla ilgili AİHM içtihadına yer vermiştir (Leyla Doğan ve Salih Doğan, B. No:2015/4662, 10/10/2018, §§ 25-66; EmineSonsuz ve Sedat Sonsuz, B. No: 2015/3786, 10/10/2018, §§ 27-68).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım TalebiYönünden

24. Başvurucular adli yardım talebinde bulunmuşlardır.

25. Anayasa Mahkemesinin MehmetŞerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkelerdikkate alınarak, geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılamagiderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkçadayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesigerekir.

B. Kişinin Maddi veManevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucular, müşterek çocukları Ş.Ç.ninSSPE hastalığına yakalanarak %70 oranında vücut fonksiyon kaybına uğradığınıifade etmişlerdir. Başvurucular, tek doz kızamık aşısının uygun koşullarda veyeterli dozda yapılmaması nedeniyle önleyici özellik göstermediğini ilerisürmüşlerdir. Başvurucular, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarakyapılmadığını iddia etmişlerdir. Başvurucular, çocuklarının sakat kalmasıylaneticelenen olay hakında açtıkları davadan olumlunetice alamadıklarını belirtmişlerdir. Başvurucular bu nedenlerle kişinin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

27. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevivarlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

28. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletintemel amaç ve görevleri, …kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlamaya çalışmaktır."

29. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlıkkuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

30. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğünkorunması hakkına karşılık gelmektedir. Başvuruya konu olay, kişinin maddi vemanevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin olarak devletin pozitifyükümlülükleri çerçevesinde sınırlı olarak incelenmiştir.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

32. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerledonatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altınaalınmıştır (Özkan Şen, B. No:2012/791, 7/11/2013, § 40).

33. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterseözel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ilemaddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (NailArtuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

34. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolüaltında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleriönleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma,kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğanzararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatmayükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaledendoğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevededevletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerinegetirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,§ 37).

35. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesinsağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıphizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimlerive özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyleonları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No:2013/1943, 9/9/2015, § 44).

36. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

37. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendiinisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarınınsadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen deetkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisinesahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasınıönleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hakihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesihâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §39).

38. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğün sonuçyükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davadabaşarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan birsonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarakdava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğununkanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarınısağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45; HilmiDüzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017, §50).

39. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalarnedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğuhiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bunoktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülendikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar vediğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §51).

40. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesiöncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). AyrıcaAnayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzmanmütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu vebenzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derecemahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin,başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükmeulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarınıkoruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilipverilmediğini incelemesi gerekmektedir (AhmetGökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991,20/6/2014, §§ 59, 60).

41. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerinvardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yervererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönündenirdeleme görevi de bulunmamaktadır (YasinÇıldır, § 65).

42. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somutolayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi,ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmıştakdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili veyeterli olup olmadığı incelenmelidir (MuratAtılgan, § 44).

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

43. Somut olayda başvurucular, çocukları Ş.Ç.ninSSPE hastalığına yakalanarak vücudunda fonksiyon kaybı üzerine idare aleyhineaçtıkları tam yargı davasının reddedilmesinden sonra kişinin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasıyla bireyselbaşvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, SSPE hastalığına kızamık aşısının nedenolduğu yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir. Başvurucular gerek derecemahkemelerine sundukları dilekçelerde gerekse bireysel başvuru formundaçocuklarına kızamık aşısı yaptırdıkları hâlde bu aşının yeterli dozda ve uygunkoşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etki gösteremediğini ilerisürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca, kızamık aşısının ülke genelinde yaygınolarak yapılmamış olmasından şikâyet etmişlerdir.

44. Öncelikle Ş.Ç.ye idare tarafından kızamık aşısı yapılıpyapılmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir. Zira aşının uygun koşullardayapılmadığı iddiası, Ş.Ç.ye aşı yapılıp yapılmadığı hususu ile doğrudanbağlantılıdır. Başvurucular bireysel başvuru formunda çocuklarına kızamık aşısıyaptırdıklarını belirtmişlerdir. Keza başvurucular, çocuklarına dokuz aylıkkenkızamık aşısını yaptırdıkları iddiasını derece mahkemeleri önünde de dilegetirmişlerdir. Başvurucuların bu iddiası ile ilgili olarak derecemahkemelerince ise Bağlar 1 No.lu Sağlık Ocağının 15/10/2008 tarihli yazısınıdikkate alarak sağlık ocağı ekiplerince Ş.Ç.ye dokuz aylıkken kızamık aşısıyapıldığı tespit edilememiştir. Buna karşın 2004 yılında başvurucuların ikametettiği köydeki gezici ekipler tarafından 2006 yılında aşı takvimine uygunolarak ilköğretim öğrencisi olan çocuğun aşılandığı sonucuna ulaşılmıştır.

45. Bu durumda kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamıkhastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığının açıklığa kavuşturulmasıgerekir. Bu husus ile ilgili olarak derece mahkemelerince hükme esas alınanSSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu raporuna değinmek yerinde olacaktır.Başvurucular, bireysel başvuru formunda anılan rapora yönelik herhangi biriddia ve itiraz ileri sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitliüniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporunobjektifliğinin ve/veya yeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangibir husus da tespit edilememiştir. Dolayısıyla, kızamık aşısı olunmasına rağmenkızamık hastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığı hususudeğerlendirilirken bu rapordaki verilerden yararlanılmasında herhangi birsakınca olmadığı kanaatine varılmıştır. Anılan raporda, dokuzuncu ayda uygulanankızamık aşısının etkinliğinin %80-85 olduğu ifade edilmiştir. Rapordaki buaçıklamadan aşılanan çocuklarda da kızamık hastalığı görülmesinin mümkün olduğuanlaşılmaktadır. Bu durumda, Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin, kızamık aşısıolunmasına rağmen kızamık hastalığına yakalanılmasının kişinin yeterlibağışıklık düzeyine ulaşamamış olmasından kaynaklandığını kabul etmesindeherhangi bir sorun bulunmamaktadır (LeylaDoğan ve Salih Doğan, §§ 89-91).

46. Kızamık aşılarının uygun koşullarda yapılmadığı, bu sebepleaşıların koruyucu özellik gösteremediği yönündeki iddiaların ayrıca incelenmesigerekir.

47. Başvurucuların çocuklarının aşılandığı dönemde yürürlüktebulunan 30/12/1940 tarihli ve 3959 sayılı mülga Türkiye Cumhuriyeti RefikSaydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesi Teşkiline Dair Kanun'un 2. maddesinde,Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesinin diğer bazı görevlerin yanı sıraSağlık Bakanlığınca nevileri tayin edilen serum ve aşıları hazırlamakla vekontrollerini yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Keza 13/12/1983 tarihlive 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararname'nin 9. maddesinde, Sağlık Bakanlığının insan sağlığındakullanılan her cins serum ve aşıları denetlemekle yükümlü olduğu ifadeedilmiştir. Bunların yanı sıra, olayların meydana geldiği dönemde yürürlüktebulunan Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi'nde soğuk zincir kuralıile ilgili olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir (Leyla Doğan ve Salih Doğan, § 93).

48. Başvurucular, aşıların uygun koşullarda yapılmadığıiddiasını soyut bir şekilde ileri sürmüş olup soğuk zincir sistemindeki hangiuygulamanın somut olayda yetersiz kaldığı yahut etkisiz bir şekilde işlediğihususunda yeterli açıklamada bulunmamışlardır. Dolayısıyla, Diyarbakır 2. İdareMahkemesinin, Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamında uygulanan tümaşıların kalite kontrollerinin yapıldığı ve soğuk zincir sistemi içerisindegüvenle kullanıcıya ulaştırıldığı, bu nedenle aşının bozuk olduğu yönündekiiddianın kabul edilemeyecek bir durum olduğu şeklindeki değerlendirmesininsomut olayın koşulları bağlamında makul olmadığı söylenemeyecektir.

49. Kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık aşılarının yeterlidozda yapılmadığı yönündeki iddianın da incelenmesi gerekir. Başvurucular buiddiayı çocuklarına uygulandığını ifade ettikleri kızamık aşısının dozajınınyetersiz olduğu hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmemişlerdir.Başvurucular, kızamık aşısının yeterli dozda yapılmadığı yönündeki iddiayı, Türkiye'dekikızamık aşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak yapılmasıhususu ile bağlantılı olarak ileri sürmüşlerdir. Bu husus ile ilgili olarak,Türkiye'de çift doz uygulamasına geçildiği ve ilk dozun çocuk dokuz aylıkken,ikinci dozun ise çocuk ilkokul birinci sınıfta iken yapılması gerektiğininkarara bağlandığı, başvurucuların çocuğunun dokuz aylıkken ilk dozun yapılıpyapılmadığı belirlenemese de 2004 ve 2006 yıllarında iki doz yapıldığıanlaşılmıştır. Dolayısıyla derece mahkemelerinin araştırmaları sonucu resmîbelgeler vasıtasıyla başvurucuların çocuklarının kızamık aşılamasının iki dozuygulandığına yönelik tespitinden farklı değerlendirme yapmayı gerektiren birolgu bulunmamaktadır.

50. Başvuru konusu olayda, kızamık aşısının ülke genelindeyaygın bir şekilde yapılmadığı yönündeki iddianın ayrıca incelenmesi gerekir.Çünkü başvurucuların bu iddiası, kızamık aşısının kendi çocuklarına yapılıpyapılmadığı hususundan bağımsız olarak incelenebilir niteliktedir. Başvurucularkızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarak yapılması hâlinde SSPEhastalığına yakalanma oranının oldukça düşeceğini, başka bir deyişle kızamıkaşısının ülke genelinde yaygın şekilde yapılarak toplumun bağışıklığınınyükseltilmesi hâlinde Ş.Ç.nin kızamık hastalığına,dolayısıyla SSPE hastalığına yakalanmayacağını ileri sürmüşlerdir.

51. Koruyucu sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekildeorganize edilmesi ve bireylere sunulması konusunda devletin belli ölçüdepozitif yükümlülüklerinin bulunduğu açıktır. Devletin öncelikle bulaşıcı birhastalığın görülmesi hâlinde bu durumu tespit etmeye elverişli bir sistemkurması ve bu vakanın bir salgına dönüşmemesi için gerekli olan önlemlerialması gerekir (Emine Sonsuz ve SedatSonsuz, § 98).

52. Hastalığın ihbarı ve bildirimi sisteminde gerek kamusalmakamların gerekse anne ve babanın oldukça hassas davranması gerekir. Anne vebabaların, bulaşıcı bir hastalığa yakalanan yahut yakalandığından şüphelenilençocuklarını derhâl sağlık kuruluşlarına ulaştırması; sağlık kuruluşlarındakigörevlilerin de söz konu vakayı değerlendirerek gerekli önlemleri almasıgerekir. Gerekli önlemlerin alınması noktasında devletin yüksek aşılamaoranlarına ulaşarak toplumun bağışıklığını güçlendirmesi önemlidir. Devletinnormal dönemlerde yüksek aşılama oranlarına ulaşması ve toplumun bağışıklığınıgüçlendirmesi yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmakla birlikte bu pozitifyükümlülüklerin kapsamının bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmesive/veya bu durumun bir salgına işaret etmesi hâlinde daha geniş olacağı damuhakkaktır (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, §§99, 100).

53. Bulaşıcı hastalıklarla mücadele kapsamında önemli hükümleriçeren 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu hâlenyürürlüktedir. Bu Kanun'un 88. maddesinde çiçek aşısı mecburi bir aşı olaraköngörülmüştür. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde kızamıkhastalığı da dahil olmak üzere belirli hastalık türleri sayılmış, 72.maddesinde ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkmasıveya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlerebaşvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veyahastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire deyer verilmiştir. Başvuruya konu olayların meydana geldiği dönemde yürürlüktebulunan Genelgede ise bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaşgrupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına ilişkinesas ve usuller düzenlenmiştir (Halime Sare Aysal [GK],B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §§ 71-72).

54. Kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekildeyapılmadığı yönündeki iddia ile ilgili olarak SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonuraporundaki verilere değinmek yerinde olacaktır. Başvurucular, bireysel başvuruformunda anılan rapora yönelik herhangi bir iddia ve itiraz ilerisürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitli üniversitelerde görev yapanakademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporun objektifliğinin ve/veyayeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangi bir husus da tespitedilememiştir. Dolayısıyla, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekildeyapılmadığı yönündeki iddia değerlendirilirken bu rapordaki verilerdenyararlanılmasında herhangi bir sakınca olmadığı kanaatine varılmıştır (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 102).

55. Derece mahkemelerince hükme esas alınan SSPE Bilimselİnceleme Komisyonu raporunda, kızamık hastalığından ve hastalığın yol açtığıkomplikasyonlardan korunmanın tek yolunun duyarlı nüfusun yaygın ve etkinaşılanması ile toplumun bağışıklığının yükseltilmesi olduğu ifade edilmiştir.Raporda, Türkiye'de 1970 yılında başlatılan rutin kızamık aşı uygulamasınınDünya Sağlık Örgütü ve Bağışıklama Danışma Kurulu önerileri doğrultusunda 1970yılından 1998 yılına kadar tek doz olarak sürdürüldüğü, aşılanma oranının 1987yılından bu yana giderek artış gösterdiği, bu oranın 1987-1990 yılları arasında%60,7'ye, 1991-1994 yılları arasında ise %73,7'ye ulaştığı belirtilmiştir.Raporda, 1995-1998 döneminde %76 aşılama oranına ulaşıldığı ifade edilmiştir.Raporda ayrıca 2003-2005 yılları arasında gerçekleştirilen kızamık aşı günlerikapsamında 15 yaş altı 18,5 milyon çocuğa aşı yapıldığı belirtilmiştir (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 103).

56. Söz konusu veriler dikkate alındığında, başvurucularınçocuklarının dünyaya geldiği dönemde kızamık hastalığının eliminasyonu tamolarak gerçekleştirilememiş ise de kızamık hastalığının eliminasyonu içinsürekli olarak artan aşılama oranlarına ulaşıldığı ve bu kapsamda rutin aşılamalarınyanı sıra çeşitli aşı kampanyaları yürütüldüğü görülmektedir. İhtiyaçlarınöncelik sıralamasının belirlenmesinde ve kamusal kaynakların hangi sağlıkhizmetine ne kadar tahsis edileceği hususunda idari makamların daha elverişlikonumda oldukları dikkate alındığında somut olayda anılan dönemde kızamıkhastalığının tamamen yok edilememiş olmasında yetkili makamlara bir sorumlulukatfedilemeyeceği değerlendirilmiştir. Başvuru formu ve eklerinde,başvurucuların yaşadığı bölgede başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemderutin aşılamaların yanı sıra ek bazı önlemlerin alınmasını gerektirebilecek birdurumun olduğuna ve bu hususta o dönemde yetkili olan kamu makamlarınabildirimde bulunulduğuna ilişkin bir kayıt da mevcut değildir. Başvurucular da olaylarınmeydana geldiği dönemde -Ş.Ç. henüz kızamıkhastalığına yakalanmamış iken- yakın çevrelerinde kızamık hastalığı görülmesiüzerine yetkili kamu makamlarına durumu bildirdiklerini yahut kamu makamlarınındurumu bildiğini ancak kamu makamlarının gerekli tedbirleri almadıklarını ilerisürmemişlerdir. Esasında bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmediğive/veya bir salgının ya da salgın tehlikesinin olmadığı normal durumlardaderece mahkemelerinin kararlarında da belirtildiği üzere aşı takip sorumluluğununasıl olarak anne-babalar üzerinde olduğu kabul edilmelidir (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 104).

57. Başvuru konusu olayda son olarak Türkiye'deki kızamıkaşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak yapılması hususunadeğinmek gerekir. Derece mahkemelerince hükme esas alınan bilirkişi raporunagöre, Dünya Sağlık Örgütü, 1970 yılı sonlarında kızamık aşısını bebeklikçağında yapılması gereken aşılar arasına almış, aşı uygulama zamanını 1986-1989yılları arasında dokuzuncu ayda tek doz olarak önermiş, 1993 yılında isekızamık eliminasyonunu hedefleyen ülkeler için ikinci dozu önermiş ancakgelişmekte olan ülkeler için rutin iki doz aşı uygulamasının erken olduğunu veilk dozda yüksek oranlara ulaşılmasına öncelik verilmesi gerektiğinibelirtmiştir. Rapordaki bilgilere göre, Dünya Sağlık Örgütü 1998 yılında dadokuzuncu ayda tek doz önerisini devam ettirmiş ancak 2000 yılında dokuzuncuaydaki ilk doz kızamık aşısına ek olarak çocuklara ikinci doz fırsatınınverilmesini önermiş ve 2003 yılında da bu önerisini tekrar etmiştir. Başvuruformu ve eklerindeki bu bilgi ve belgeler dikkate alındığında, Türkiye'de bellibir dönem tek doz olarak uygulanan kızamık aşısının anılan dönemdekiuluslararası standartlarla uyumlu olduğu, o dönemdeki uluslararası standartlarauygun olarak hareket eden kamu makamlarının sonradan ortaya çıkan sonuçlardansorumlu tutulamayacağı değerlendirilmiştir (EmineSonsuz ve Sedat Sonsuz, § 105).

58. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut olaydadevletin koruyucu sağlık hizmetleri kapsamındaki yükümlülüklerini yerinegetiremediğini söylemek mümkün değildir. Ayrıca dava reddedilmiş bile olsabaşvurucuların etkili bir yargısal korumadan yararlanamadığı da söylenemez.

59. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda kişinin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediğine kararverilmesi gerekir.

C. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucularınİddiaları

60. Başvurucular, açtıkları tam yargı davasının makul süredetamamlanmadığını ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

61. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul süredesonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya dahiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilenbireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları TazminatKomisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesineilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlamakapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğinitartışmıştır.

62. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolununkişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlamasınedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarınamakul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminatödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafiolanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlamaimkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlaliddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesiolduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılanbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarınıntüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

63. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardanayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

64. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin Diyarbakır 2. İdare Mahkemesine(E.2008/2746, K.2009/1870) GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

F. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk MuhakemeleriKanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesimağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemektenTAMAMEN MUAF TUTULMASINA 29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy