Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - DİLEK DÜNDAR Başvurusuna İlişkin Karar - 18/1/2022

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Muammer TOPAL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

İrfan FİDAN

Raportör

:

Ali KOZAN

Başvurucu

:

Dilek DÜNDAR

Vekili

:

Av. Tora PEKİN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, pasaportun iptal edilmesi nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/1/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucunun umuma mahsus pasaportuna yurt dışına çıkacağı 3/9/2016 tarihinde İstanbul Atatürk Havalimanı'nda el konmuştur. Elkoyma tutanağı ve ekleri incelendiğinde; başvurucu hakkında FETÖ/PDY terör örgütü şüphelisinin eşi şeklinde kayıt oluşturulduğu, ayrıca 4/8/2016 tarihli Zayi Pasaport (iptal-iptal) bilgisi bulunduğunun tespit edildiği gerekçesiyle elkoyma işleminin yapıldığının belirtildiği ve 24/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 22. maddesi ile Emniyet Genel Müdürlüğünün 22/8/2016 tarihli ve 124420 saylı genelgesinin işlemin dayanağı olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

10. Başvurucu zayi kaydı ve pasaporta elkonulması işlemine karşı İdareye yaptığı başvuruya yasal süre içinde cevap verilmemesi üzerine 9/12/2016 tarihinde İstanbul 5. İdare Mahkemesinde (Mahkeme), İstanbul Valiliği İl Emniyet Müdürlüğüne karşı anılan idari işlemin iptali istemli dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabileceğini, hakkında mahkeme tarafından verilmiş bir yurt dışı çıkış yasağı ya da adli soruşturma ve kovuşturma bulunmadığını belirtmiştir. Eşinin Almanya'da oğlunun ise öğrenim gördüğü İngiltere'de yaşadığını, pasaportun iptalinin zımni olarak yurt dışına çıkış yasağı anlamına geldiğinden idari işlemle ailesiyle birlikte yaşamasının engellendiğini vurgulamıştır. Başvurucu, bu durumla birlikte pasaportunu zayi ettiğine dair yazılı bir beyanının da mevcut olmadığı hususu gözetildiğinde, hukuksal dayanak ve olgusal gerçeklikten yoksun idari işlemlerle ailesinden uzak tutulmasının seyahat hürriyeti ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğinin açık olduğunu ileri sürmüştür.

11. İdare tarafından davaya verilen cevapta; Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamelerin (KHK) kanun niteliği taşıyan hukuki düzenlemeler olduğundan hükümlerinin iptaline ilişkin açılmış bir davanın idari yargıda hukuken görülmesinin mümkün olmadığı vurgulanmıştır. Emniyet Genel Müdürlüğünün 22/8/2016 tarihli Genelgesi ile 23/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin (667 sayılı KHK) 5. maddesi gereği pasaportu iptal edilen kişilerle ilgili olarak pasaport hamillerinin yurt dışına çıkış amacıyla pasaportlarını ibraz etmeleri durumunda, pasaport müracaat sistemi 'açıklamalar' bölümünde "FETÖ/PDY Terör Örgütü Şüphelisi /Eşi" ibaresi görülmesi hâlinde pasaportlarına el konulacağı şeklinde düzenleme getirildiği, başvurucunun pasaportuna da anılan KHK ve Genelge kapsamında el konulduğu belirtilmiştir. 667 sayılı KHK hükmünden hareketle başvurucunun eşinin isminin FETÖ/PDY şüphelisi olarak hakkında işlem yapılanlar listesinde yer alması nedeniyle başvurucuya pasaportunun iade edilmesinin ve idari işlemin iptalinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

12. Mahkeme 26/5/2017 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun 3/9/2016 tarihinde Berlin'e çıkış yapmak üzere geldiği İstanbul Atatürk Havalimanı'nda pasaportuna "FETÖ/PDY Terör Örgütü Şüphelisi Eşi" şerhi ile "Zayi Pasaport" (iptali-iptal) kaydı işlendiğinin tespit edilmesi üzerine pasaportun tutanak mukabilinde kolluk görevlileri tarafından muhafaza altına alındığı belirtilmiştir. Başvurucunun eşinin FETÖ/PDY terör örgütü şüphelisi olarak yurt dışında firari olarak kaçak statüsünde bulunduğu vurgulanarak 667 sayılı KHK ve 5682 sayılı Kanun kapsamında tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.

13. Başvurucunun istinaf talebi, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin 15/11/2017 tarihli kararıyla derece mahkemesinin kararının hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek reddedilmiştir.

14. Nihai karar 5/12/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 4/1/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. İlgili mevzuat, uluslararası hukuk, Anayasa Mahkemesi kararları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları için bkz. Onur Can Taştan [GK], B.No: 2018/32475, 27/10/2021, §§ 24-32; Yağmur Erşan [GK], B. No: 2018/36451, 27/10/2021, §§ 22-30; Şengül Tükel, B.No: 2018/12456, 12/1/2022, §§ 16-21.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Anayasa Mahkemesinin 18/1/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

18. Başvurucu; pasaportunun iptal edilmesi için millî güvenlik açısından riskin somut olarak ortaya konulması ve İçişleri Bakanlığı tarafından iptal kararı verilmesi gerektiğini ancak anılan iki şartın da gerçekleştirilmeden pasaportunun iptal edildiğini belirtmiştir. Ayrıca pasaportun iptali gerekçesinin 5682 sayılı Kanun'un 22. maddesinde belirtilen koşulları da sağlamadığı gözetildiğinde idari işlemin kanuni dayanağının mevcut olmadığını ileri sürmüştür. İdare ve yargı makamları tarafından yurt dışına çıkışının millî güvenlik açısından nasıl ve neden risk oluşturduğuna dair bir tespit ortaya konulmadığı, hakkında yurt dışına çıkışına engel oluşturacak ceza soruşturması ya da bir mahkeme kararı olmadığı hususları dikkate alındığında tedbirin Anayasa tarafından korunacak meşru bir amacının olmadığını vurgulamıştır. Eşine yönelik gerçekleştirilen silahlı saldırı sonrası eşinin Almanya'ya yerleştiğini, oğlunun da eğitim amacıyla İngiltere'de yaşadığını belirterek, bir süre sınırlanması olmaksızın pasaportunun iptal edilmesi ve yurt dışına çıkışının engellenmesi nedeniyle ailesiyle bir araya gelme olanağının elinden alındığını iddia etmiştir. Ayrıca kendisiyle ilgili bir suç şüphesinin bile olmadığını ve yargı kararlarının da yeterli gerekçe içermediğini vurgulayan başvurucu; seyahat hürriyeti, aile hayatına saygı ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

19. Bakanlık görüşünde; 7188 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme hatırlatıldıktan, anılan Kanun kapsamında şartları sağlayanlara başvuru yapmaları hâlinde pasaport verilebileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede 20/3/2020 tarihi itibariyle 25.173 başvuru yapıldığı, bunlardan 16.348’i kabul edilerek pasaport verildiği vurgulanmıştır. Diğer yandan, düzenleme kapsamında yapılan yeni pasaport verilmesi talebinin reddi durumunda genel yetkili idare mahkemelerinde dava açılmasına da bir engel bulunmadığı, dolayısıyla mevcut başvuru kapsamında mağdur sıfatının devam edip etmediği ile iç hukuk yollarını tüketip tüketmediği hususlarının kabul edilebilirlik değerlendirmesinde dikkate alınmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

20. Başvurucu vekili Bakanlık görüşüne karşı beyanında; Bakanlık tarafından bireysel başvuruya konu iddialara yönelik somut hiçbir cevap verilmediğini, pasaporta hukuka aykırı bir şekilde el konulması nedeniyle oluşan mağduriyetin 7188 sayılı Kanun ile giderilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.

B. Değerlendirme

21. Anayasa'nın "Yerleşme ve seyahat hürriyeti" kenar başlıklı 23. maddesi şöyledir:

"Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.

Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;

Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;

Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.

Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.

Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz."

22. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Anayasa Mahkemesi, seyahat özgürlüğü bağlamında yurt dışına çıkışı ve yurda girişi engelleyen tedbirlere ilişkin yapılan bireysel başvuruların, özellikle kişinin gitmek istediği ülke ile güçlü kişisel, ailevî, ekonomik ve mesleki bağlarının olduğu durumlarda özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında değerlendirilebileceğine karar vermiştir. Ancak bu şekilde inceleme yapılabilmesi için bireysel başvuru formunda başvurucuların şikâyet edilen tedbirin özel ve aile hayatları üzerindeki olumsuz sonuçlarını somut verilere dayalı olarak uygun şekilde ortaya koymaları gerekmektedir (Onur Can Taştan, §§ 47-50; Yağmur Erşan, §§ 47-50).

24. Somut olayda başvurucunun eşinin ve çocuğunun yurt dışında yaşadığı, yurt dışına çıkamaması nedeniyle başvurucunun aile hayatının etkilendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda başvurucunun umuma mahsus pasaportunun iptal edilmesi şeklindeki idari işleme bağlı şikâyetlerin bir bütün olarak Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür (Benzer değerlendirme için bkz. Onur Can Taştan, § 40; Yağmur Erşan, § 40; Şengül Tükel, § 30).

1. Uygulanabilirlik Yönünden

25. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 187-242) kararında ayrıntıları belirtilen ilkelere dayanarak, başvurucunun şikâyet ettiği idari işlemlerin OHAL ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğuna ve incelenmenin Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılaması gerektiğine karar vermiştir. Bu inceleme sırasında öncelikle söz konusu tedbirin başta Anayasa'nın 13. ve 20. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Onur Can Taştan, §§ 41-45; Yağmur Erşan, §§ 41-45; Şengül Tükel, §§ 31-35).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

27. Bir kişinin dilediği zaman ve yerde ailesiyle bir araya gelebilmesinin aile birlikteliğinin korunması bağlamında bir imkân olarak görülmesi gerektiği söylenebilir. Başvuruya konu olayda ise başvurucunun eşi ve çocuğunun yurt dışında yaşadığı gözetildiğinde aile ilişkilerinin devamlılığının sağlanması bağlamında başvurucunun yurt dışına çıkışının somut olayda önem arz ettiği, başvurucunun gitmek istediği ülke ile sıkı kişisel ve ailevî bağlarının olduğu bu bağlamda pasaport iptaline ilişkin tedbirin aile hayatını ve kişisel ilişkilerini etkilediği anlaşılmaktadır. Bu durumda başvurucunun pasaportunun iptalinin Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına müdahale teşkil ettiği sonucuna varılmıştır (Benzer yönde değerlendirme için bkz. Şengül Tükel, § 41).

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

28. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

29. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halil Berk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).

i. Kanunilik

30. Başvurucu hakkında tesis edilen umuma mahsus pasaport verilmesi talebinin reddine dair idari işlemin 5682 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile 667 sayılı KHK'nın 5. maddesi ve anılan KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun (6749 sayılı Kanun) temelinde yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda başvuru konusu idari işlemin yukarıda anılan düzenlemelere dayandığı anlaşıldığından yargısal kararların yeterli bir hukuki temele sahip olduğu görülmektedir. Bu durum gözetildiğinde somut olayda başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu anlaşılmaktadır (Benzer yönde değerlendirme için bkz. Şengül Tükel, § 45).

ii. Meşru Amaç

31. Terör örgütleriyle mücadele kapsamında uygulanan tedbirler bağlamında başvurucunun pasaportunun iptal edildiği dikkate alındığında özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin millî güvenliğin sağlanması meşru amacına dayandığı anlaşılmıştır (Şengül Tükel, § 46-48).

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(1) Genel İlkeler

32. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Açıktır ki bu başlık altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama biçiminde iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45).

33. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (Ferhat Üstündağ, § 46).

34. Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir (Ferhat Üstündağ, § 48).

35. Buna göre özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

36. 667 sayılı KHK ve 6749 sayılı Kanun'da, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhâl bildirileceği; bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlarının iptal edilebileceği düzenlenmektedir. Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.2016/205, K.2019/63 sayılı kararıyla iptal edilen ancak başvuru konusu olay tarihi itibariyle yürürlükte olan 6749 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise ilgili pasaport birimine bildirilen kişilerin eşlerinin pasaportlarının da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi hâlinde iptal edilebileceği öngörülmektedir.

37. Anılan mevzuata dayanılarak terör örgütü ile irtibat ve iltisakının bulunduğu düşünülen kişilerin genel bir tedbir olarak pasaportlarının iptal edildiği ancak güvenlik açısından mahzurlu görülmesi şartıyla eşler yönünden de aynı tedbirin uygulanabildiği, bu kapsamda başvurucunun da pasaportunun iptal edildiği anlaşılmaktadır. OHAL koşulları ve özellikle darbe teşebbüsü sonrasındaki süreç dikkate alındığında terör örgütlerinin millî güvenlik aleyhine yurt dışında ve yurt içinde yürüttüğü faaliyetleri engellemek, terör örgütü ile mücadele kapsamında yürütülen idari ve adli soruşturmaların etkin bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla anılan yapılarla ilgisi tespit edilen kişilerin yurt dışına çıkışlarını ve yurda girişlerini kontrol edecek geçici tedbirler uygulanmasının kamu düzeni ile güvenliğinin sağlanması amacına yönelik gerekli ve amacı gerçekleştirmeye elverişli bir tedbir olmadığı söylenemez (Aynı yönde değerlendirme için bkz. Onur Can Taştan, § 64; Yağmur Erşan, § 64; Şengül Tükel, § 54).

38. Bununla birlikte kişilerin yurda girişi ve yurttan çıkışlarını sınırlandıran tedbirlerin geçici olması, temel hak ve hürriyetleri tamamen ortadan kaldıracak şekilde uygulanmaması, ilgili kararlarda tedbirin gerekçelerinin tedbire maruz kalan kişinin somut durumuyla ilişkilendirerek ortaya konulması ve tedbirden beklenen kamusal yarar ile bireyin çıkarları arasında makul bir dengeleme yapılması gerekir. Ayrıca tedbir belirli bir süre ile sınırlandırılarak tedbire neden olan koşulların devam edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmasına imkân tanınmalıdır. Bu bağlamda özel hayata saygı hakkına ilişkin sınırlandırmanın belirsiz bir süre uzaması hâlinde öngörülen sınırlandırmanın özel hayata etkilerinin zamanla ağırlaşacağı ve her hâlde gözetilmesi gereken kamusal yarar ile bireyin kişisel yararı arasındaki dengenin bozulacağı da unutulmamalıdır (Onur Can Taştan, § 65; Yağmur Erşan, § 65; Şengül Tükel, § 55).

39. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde başvurucunun eşi ve çocuğunun yurt dışında yaşadığı, pasaportunun iptal edilmesi nedeniyle yurt dışına çıkamadığı için ailesiyle bir araya gelemediği görülmüştür. Ayrıca başvurucu hakkında terör örgütü ile ilişkili olduğundan bahisle bir ceza soruşturması ya da kovuşturmasının ve başvurucu hakkında verilmiş yurt dışına çıkış yasağı öngören bir mahkeme kararının mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

40. Bu durumda başvurucunun aile hayatına etki eden sınırlamanın kaynağının pasaportun iptaline ilişkin bir idari işlemden ibaret olduğu ancak başvurucunun yurt dışına çıkmasının neden milli güvenlik açısından mahzurlu görüldüğünün anılan idari işlem gerekçesinde gösterilmediği, yargılama aşamasında da idari işlemin gerekçelerinin başvurucunun öznel durumuyla ilişkilendirmek suretiyle ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle derece mahkemeleri bu tedbirin neden konulduğunu ve devam ettirildiğini, başvurucunun öznel durumu karşısında alınması zorunlu bir tedbir olup olmadığını tartışmamıştır.

41. Öte yandan derece mahkemesinin kararı incelendiğinde başvurucunun maruz kaldığı idari işlemin nedenlerinin başvurucunun öznel durumuyla ilişkilendirilerek somutlaştırılmadığı, başvurucunun eşinin eylemleri nedeniyle başvurucunun neden ve nasıl milli güvenlik açısından risk oluşturduğunun ortaya konulmadığı, bu bağlamda idari işlemin başvurucunun gitmek istediği ülke ile olan kişisel ve ailevi bağları üzerindeki etkileri gözetilerek beklenen kamusal yarar ile başvurucunun çıkarları arasında bir dengeleme yapılmadığı görülmüştür. Bu durumda başvurucunun öznel durumuyla ilişkili ve yeterli somut herhangi bir sebep gösterilmeden sadece eşine isnat edilen eylemler nedeniyle pasaportu iptal edilerek, aile yaşamı kapsamında önem arz eden yabancı bir ülkeye gitmesinin engellenmesi şeklinde özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplum düzenin gereklerine uygun olduğu söylenemez.

42. Ayrıca Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen (İptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.) 7188 sayılı Kanun'un 2. maddesi ve 5682 sayılı Kanun'a eklenen ek 7. maddesi ile belirli şartları sağlayanlar yönünden pasaport talebinde bulunabilecekleri düzenlenmiş ise de tüm şartlar sağlanmış olsa bile pasaport verilmesi konusunda İdarenin takdir yetkisinin korunduğu görülmüştür. Bununla birlikte anılan Kanun'da pasaporta uzun süre el konulması ve yeni bir pasaport verilmemesinden kaynaklanabilecek mağduriyetin giderimine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı açıktır (Onur Can Taştan, § 69; Şengül Tükel, § 59).

43. Bu durumla birlikte başvurucunun pasaportunun 3/9/2016 tarihinde muhafaza altına alındığı, idari işlemin belirli bir süre ile sınırlanmadığı, bireysel başvurunun incelendiği tarihe kadar pasaportunun iade edildiğine ilişkin bir bilginin de sunulmadığı görülmüştür. Bu durumda hakkında yurt dışına çıkışı yasaklayan bir yargı kararı, yine yurt dışına çıkışa engel oluşturabilecek ceza soruşturması veya kovuşturması olmayan başvurucunun özel ve aile hayatına yapılan müdahalenin belirsiz bir süre devam ettirilmesine sebep olunduğu ve 7188 sayılı Kanun'un bu bağlamda mağduriyeti gidermede etkili bir yol olmadığı anlaşılmaktadır. Bu hâlde başvurucu hakkındaki tedbirin, başvurucunun gitmek istediği ülke ile olan kişisel ve ailevi bağları da gözetildiğinde sadece bir idari işleme dayanılarak uzun süre uygulanmasının demokratik bir toplumda alınması zorunlu ve ölçülü bir tedbir olduğu söylenemez.

44. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. Anayasa'nın 15. maddesi Yönünden

45. Anayasa Mahkemesi pasaportun iptal edilmesi şeklinde uygulanan tedbirin başvurucuya özgü gerekçeler ortaya konulmadan bir idari işlem ile belirsiz bir şekilde uzun süre devam ettirilmesinin zorunlu ve ölçülü olmadığı vurgulayarak, Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de, Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Şengül Tükel, §§ 62-72; ayrıca benzer yönde değerlendirme için bkz. Onur Can Taştan, §§ 71-80). Somut başvuruda da anılan kararlardaki değerlendirmeden ve sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum olmadığı anlaşılmıştır.

5. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

47. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi ile manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

48. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

49. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

50. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).

51. Somut başvuruda ulaşılan ihlal, asıl olarak idarenin işleminden kaynaklanmış ancak mahkeme de bu ihlali giderememiştir. Dolayısıyla ihlalin hem idarenin işleminden hem de mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

52. Bu durumda özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 5. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

53. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 22.000 TL manevi tazminat ödenmesine, tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine karar verilmesi gerekir.

54. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 5. İdare Mahkemesine (E.2016/2357) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 22.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/1/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy