TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
DURMUŞ KÜÇÜK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/39786)
Karar Tarihi: 14/10/2020
R.G. Tarih ve Sayı: 19/11/2020-31309
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Tuğba TUNA IŞIK
Başvurucu
:
Durmuş KÜÇÜK
Vekili
:
Av. Erkan GÜRBÜZ
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, soruşturma izni verilmesine ilişkin karara yapılanitirazın reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvurular 13/12/2017 ve 19/12/2017 tarihlerindeyapılmıştır.
3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Kişi ve konu yönünden tespit edilen hukuki irtibatnedeniyle 2017/39959 numaralı ve 2017/39961 numaralı bireysel başvuruların2017/39786 numaralı bireysel başvuru ile birleştirilerek incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu,Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VEOLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu 2009 ve 2014 yıllarında yapılan yerelseçimlerde Elbistan Belediyesi başkanı olarak görev yapmıştır.
9. Başvurucu ve bir kısım Belediye Meclis üyelerihakkında İçişleri Bakanlığı tarafından 2011-2014 yılları arasındaki BelediyeMeclisi kararları ile mevzuata aykırı olarak hazırlanan ilave imar planlarınıonayladıkları, söz konusu plan tadilatları ile parsel maliklerine rantsağladıkları gerekçesiyle ön inceleme başlatılmıştır (Başvurulara konu her birsomut olaydaki iddialar aynı nitelikte olup sadece olay tarihleri farklıdır).
10. İçişleri Bakanlığının 2/11/2015 tarihli kararı ilehaklarında ön inceleme yapılanların tamamı için soruşturma izni verilmesinekarar verilmiştir.
11. Başvurucu, soruşturma izni verilmesine ilişkin kararhakkında Danıştay Birinci Dairesine (Daire) itiraz etmiştir. Daire 10/2/2016tarihli kararıyla itirazın kabulü ile ön inceleme aşamasındaki birtakımeksikliklerin tamamlanmak üzere dosyanın İçişleri Bakanlığına iadesine kararvermiştir. Daire gerekçesinde; hukuka aykırı bulunan planların kamunun zararınaveya üçüncü kişilerin menfaatine aykırı olup olmadığının, görevi kötüyekullanma suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi, varsa zarar vemağduriyeti gösterir rapor hazırlanması gerektiği belirtilmiştir.
12. Dairenin anılan kararı üzerine yeniden bilirkişiraporu alınması suretiyle İçişleri Bakanlığı tarafından başvurucu hakkındayeniden soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir.
13. Başvurucunun söz konusu karara yaptığı itiraz üzerineDairece 15/6/2017 ve 22/6/2017 tarihli kararlarla itirazın kısmen kabulüne,kısmen reddine karar verilmiştir. Daire gerekçesinde, itirazı reddedilen kısımyönünden ilgililere isnat edilen eylemlerin başvurucu hakkında soruşturmayapılmasını gerektirecek nitelikte olduğunu belirtmiştir. İtirazın kabul edilenkısmı yönünden bilirkişi raporunda ve ön incelemede Belediye Mecliskararlarının Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Meclisince kabul edilen 1/5.000ölçekli nâzım imar planına uygun olup olmadığı yolundaki değerlendirmelerinyeterli olmadığı, nâzım imar planı ile hukuka aykırılıkların giderilemediğindenbahsedilmekle yetinildiği, söz konusu plan değişiklikleriyle öngörülen inşaatyoğunluğunun nâzım imar planına aktarılıp aktarılmadığı, söz konusudeğişiklikler ile nâzım imar planının uyumlu hâle gelip gelmediği hususlarınıntereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklanmadığı ve ön incelemenin eksikyapıldığı vurgulanmıştır.
14. Nihai kararlar 15/11/2017 ve 21/12/2017 tarihlerindetebliğ edilmiştir.
15. Başvurucu 13/12/2017 ve 19/12/2017 tarihlerindebireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİHUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. İlgiliMevzuat
16. 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve DiğerKamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un "Amaç" kenarbaşlıklı 1. maddesi şöyledir:
"Bu Kanunun amacı, memurlar vediğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayıyargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecekusulü düzenlemektir."
17. 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"Bu Kanun, Devletin ve diğer kamutüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamugörevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır."
18. 4483 sayılı Kanun'un "İzin vermeye yetkilimerciler" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Soruşturma İzin yetkisi,
...
h) Büyükşehir belediye başkanları, il veilçe belediye başkanları; büyükşehir, il ve ilçe belediye meclisi üyeleri ileil genel meclisi üyeleri hakkında İçişleri Bakanı,
...
Yokluklarında ise vekilleri tarafındanbizzat kullanılır.…”
19. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme"kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"İzin vermeye yetkili merci, buKanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılışekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır."
20. 4483 sayılı Kanun'un "İtiraz" kenarbaşlıklı 9. maddesi şöyledir:
"Yetkili merci, soruşturma izniverilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkındainceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiyebildirir.
Soruşturma izni verilmesine ilişkinkarara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi;soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığıveya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymamakararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkilimerciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.
İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g(Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılan-lar içinDanıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresindebulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.
İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geçüç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir."
2. Danıştayİçtihadı
21. Danıştay İkinci Dairesinin 12/3/2004 tarihli veE.2004/137, K.2004/240 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...
4483 sayılı Kanunla memurların işlemişoldukları suçlarla ilgili olarak İl ve İlçe idare kurulları ile Danıştay 2.Dairesine mülga Memurin Muhakematı Hakkında Kanun uyarınca verilen hazırlıksoruşturması yapma yetkisinin alındığı ve bu yetkinin artık Cumhuriyetbaşsavcılıklarına devredildiği, dolayısıyla da yukarıda açık hükme yer verilenmaddeye de, ön inceleme ile görevlendirilenlerin yapmış oldukları iş veişlemlerin hazırlık soruşturması olmayıp, hazırlık soruşturmasına esas bilgi vebelgeleri toplamaktan ibaret olduğu kuşkusuzdur.
..."
B. UluslararasıHukuk
22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)"Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralıparagrafının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes davasının, ... cezai alandakendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasaylakurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak vemakul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir."
23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir eyleminSözleşme'nin 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suç isnadı başlığıkapsamında kalıp kalmadığını belirlemek amacıyla bazı kriterler belirlemiştir.Bu kapsamda öncelikle eylemin iç hukuktaki nitelenmesi dikkate alınmaktadır.Bununla birlikte eylemin ve bu eylem için öngörülen cezanın niteliği veağırlığı da gözetilmektedir (Engel ve diğerleri/Hollanda, B. No:5100/71..., 8/6/1976, § 81; Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, B. No:7819/77..., 28/6/1984, § 67).
V. İNCELEME VEGEREKÇE
24. Mahkemenin 14/10/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
25. Başvurucu; Dairenin 10/2/2016 tarihli kararındabelirtilen eksikliklerin tamamlanmadığı hâlde İçişleri Bakanlığı tarafındanikinci defa verilen soruşturma yapılmasına ilişkin kararın Daire tarafındankısmen reddedildiğini, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nagöre kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak kişilerinmağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız menfaatsağlaması durumunda cezalandırılacağının düzenlediğini vurgulamıştır.Başvurucu; Kanun tarafından suç sayılmayan eylemleri sebebiyle cezalandırılmakistendiğini belirterek başına gelen olayların siyasi rekabetten kaynaklandığıgerekçeleriyle adil yargılanma hakkının, suç ve cezada kanunilik ile eşitlikilkelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
26. Bakanlık görüşünde; öncelikle AİHM ve AnayasaMahkemesi içtihadı ile ulusal hukuk kurallarına yer verilmiş, başvurunun medenihak ve yükümlülüğe ilişkin veya suç isnadı kapsamında olmaması sebebiyle adilyargılanma hakkı kapsamında bulunmadığı belirtilmiştir.
B. Değerlendirme
27. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanakalınacak "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesininbirinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucunun diğer haklarla bağlantı kurarak ileri sürdüğü iddialarınadil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
1. UygulanabilirlikYönünden
29. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre AnayasaMahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamugücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altınaalınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu ekprotokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa veSözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içerenbaşvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (OnurhanSolmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
30. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında;herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme, bunun doğalsonucu olarak da iddiada bulunma, savunma ve adil yargılanma hakkı güvencealtına alınmıştır. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 36.maddesinin birinci fıkrasına adil yargılanma ibaresinin eklenmesineilişkin 14. maddesinin gerekçesinde "değişiklikle TürkiyeCumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altınaalınmış olan adil yargılama hakkı[nın] metne dahil" edildiğibelirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 36. maddesine söz konusu ibarenineklenmesinin amacının Sözleşme'de düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasalgüvence altına almak olduğu anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban [GK], B. No:2014/6673, 25/7/2017, § 54). Bu itibarla Anayasa'da güvence altına alınan adilyargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme'nin "Adilyargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin AİHMiçtihadının da gözönünde bulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz, § 22).
31. Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ilerisürebileceği tüm hak ve yükümlülükler bakımından adil yargılanma hakkınıgüvenceye almamaktadır. Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6.maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin medeni hak veyükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların ve bir suç isnadınınesasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamıbu konularla sınırlandırılmıştır. Hak arama hürriyetinin ihlal edildiğigerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için ya başvurucunun medeni hak veyükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuyayönelik bir suç isnadının esası hakkında karar verilmiş olması gerekir.Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlaliiddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı kapsamıdışında kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, §23).
32. Bir yaptırımın veya hukuki bir tasarrufun/işleminhangi koşullarla suç isnadı niteliğinde sayılıp suç ve cezalarailişkin güvenceler kapsamında değerlendirilebileceği daha önce AnayasaMahkemesi kararlarında açıkça ifade edilmiştir (D.M.Ç, B. No:2014/16941, 24/1/2018; B.Y.Ç., B. No: 2013/4554, 15/12/2015; SelçukÖzbölük, B. No: 2015/7206, 14/11/2018).
33. Öncelikle Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adilyargılanma hakkının suç isnadı boyutuyla somut olayda uygulanabilir olupolmadığının belirlenmesi gerekir.
34. Anayasa'nın 129. maddesinin son fıkrasında "Memurlarve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürüceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunungösterdiği idari merciin iznine bağlıdır." denilmektedir.
35. 4483 sayılı Kanun, memurlar ve kamu görevlileriningörevleri sırasında işledikleri iddia edilen eylemlerden dolayı haksız yereyapılan şikâyetler sebebiyle rahatsız edilmemesi ve kamu görevinin sekteyeuğramaması açısından özel bir güvence getirmektedir. Kaynağını öncelikleAnayasa'dan alan bu güvence, memurlar ve kamu görevlileri hakkında cezaisürecin başlatılabilmesini 4483 sayılı Kanun'da belirtilen mercilerin izninebağlı tutmuştur.
36. Suç isnadı kavramı anayasal anlamda özerk bir kavramolup isnadın muhakkak soruşturma makamlarınca yapılması gerekmemektedir. İdarimakamların da suç isnadında bulunabileceği değerlendirildiğinde soruşturma izniverilmesi kararı anayasal anlamda suç isnadına ilişkin sürecin bir parçasıolarak yorumlanabilecektir. Dolayısıyla hakkında soruşturma izni verilenkişinin kural olarak adil yargılanma hakkının suç isnadına ilişkingüvencelerinden yararlanması gerekmektedir.
37. Danıştay kararında ön soruşturma makamlarının yerinegetirdiği işlevin bir hazırlık soruşturması olmadığı fakat hazırlıksoruşturmasına esas bilgi ve belgelerin toplandığı aşama olduğu belirtilmiştir.Bu durumda ön soruşturma aşamasında yapılan değerlendirmelerin esas itibarıylasoruşturulanın suçluluğuyla ilgili olmasından dolayı bu yönüyle önsoruşturmacının soruşturma makamlarınınkine benzer bir faaliyet yürüttüğügörülmektedir. Fakat ön soruşturmacının bu kapsamda yaptığı değerlendirmelerinsoruşturma makamlarını bağlamadığı ve benzer bir değerlendirmenin soruşturmamakamınca da yapılacağı, bu manada ön soruşturmacının soruşturulanınsuçluluğuyla ilgili olarak yaptığı hatalı değerlendirmelerin soruşturmamakamlarınca telafisinin mümkün olduğunun altı çizilmelidir.
38. Somut olayda kamu görevlisi olan başvurucu hakkındagörevi kötüye kullandığı gerekçesiyle ön soruşturma başlatılmış, ön soruşturmasonucunda soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir. Yukarıda yer verilenilkeler bağlamında başvurucu hakkında ön soruşturma başlatılması ve bununsonucunda soruşturma izni verilmesine ilişkin işlemlerdeki ithamın adilyargılanma hakkı bağlamında suç isnadı niteliğinde sayılması gerektiğikuşkusuzdur. Dolayısıyla Sözleşme ve Anayasa'nın ortak koruma alanında yer alanadil yargılanma hakkının suç isnadı boyutuyla somut olay yönündenuygulanabilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. KabulEdilebilirlik Yönünden
39. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu Afitab Salman ([GK],B. No: 2013/2105, 11/11/2015) başvurusuna ilişkin kararında; soruşturmaizni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararların ön incelemesoruşturmasının adli soruşturmaya dönüşüp dönüşmeyeceği, dönüşecek isesoruşturulacak fiilin çerçevesinin ne olacağı, toplanan delillerin adlisoruşturmada kullanılması gibi noktalarda belirleyici olacağı ve bu aşamadaverilen bazı kararların ilgili hakkındaki adli soruşturma veya kovuşturmadatelafi edilemeyecek türde hukuki sonuçlar doğurabileceği belirtilmiştir. İtirazüzerine anılan türden verilen kararların kesin olması sebebiyle söz konusukararların yeniden incelenme olanağı bulunmadığı gibi adli yargı sürecinde dedenetlenip düzeltilemediği ifade edilmiştir. Bu sebeple anılan kararlarınilgili aleyhine sürekli bir hukuki durum yaratan, davanın hiçbir aşamasındadenetlenebilme ve düzeltilebilme olanağı bulunmayan, kaldırılması mümkünolmayan kararlar niteliği kazandığı, dolayısıyla anılan kararlardan kaynaklıbazı temel hak ihlalleri -istisnai de olsa- yargılama sürecinin ilerikiaşamalarında telafi edilemeyeceği vurgulanmıştır (Afitap Salman, §§ 20,21).
40. Bu sebeplerle anılan türdeki kararlarla oluşan hakihlallerinin bireysel başvuruya konu olabilmesi için yargılamanınhakkaniyetinin zedelenecek olması ve bu ihlallerin yargılama sürecinin ilerikiaşamalarında telafi edilemeyecek nitelikte olması gerekir. Belirtilenkoşulların oluşmaması hâlinde ikincillik ilkesi gereği adli süreç sonundaverilecek nihai karardan sonra bireysel başvuruda bulunulması gerekir (AfitapSalman, § 22).
41. Başvurucu, kamu görevlileri ve memurlar içingetirilen özel soruşturma usulünün bir aşaması olan ön soruşturma sonucundahakkında soruşturma izni verilmesi kararına yapılan itirazının kısmenreddedilmiş olmasından şikâyet etmektedir.
42. Başvurucu hakkında yapılan ön inceleme aşamasındasoruşturma izni verilmesini gerektirir bir durumun olup olmadığıbelirlenmektedir. Bu nedenle başvurucunun itirazı sonucunda Daire gerekçesinde"...isnat edilen eylemlerin, haklarında soruşturma yapılmasınıgerektirecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından" ifadesine yerverilmiştir. Başka bir deyişle ön soruşturma aşaması ile isnat edileneylemlerin soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte olup olmadığıdeğerlendirileceğinden -soruşturma aşamasının henüz başlamadığı gözönündebulundurulduğunda- başvurucunun eylemlerinin suç kapsamında bulunupbulunmadığının nihai olarak değerlendirilmiş olduğu da söylenemeyecektir.
43. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilenhak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecekikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincilniteliği gereği, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi içinöncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarıncabaşvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle vesüresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bukonuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynızamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermişolması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403,26/3/2013, § 17).
44. Başvurucunun soruşturma izni verilmesine ilişkinitirazının Danıştay Birinci Dairesi tarafından kısmen reddedilmesi üzerinebaşvurucu hakkında, itirazı reddedilen kısım yönünden adli soruşturma aşamasıbaşlamaktadır. Soruşturma aşaması genel hükümler kapsamında Cumhuriyetsavcıları tarafından yürütülecek, soruşturma aşamasından sonra başvurucuhakkında kovuşturma aşamasına geçilmesi kararı verilirse iddianamedüzenlenecek, aksi hâlde kovuşturma yapılmasına gerek olmadığı kararıverilecektir.
45. Başvurucu tarafından bireysel başvuruya konuşikâyetin aslını, hakkında isnat edilen eylemlerin suç niteliğini taşımadığı,Dairenin 10/2/2016 tarihli kararıyla bu konunun yeniden araştırılması içinitirazın kabulüne karar verilmiş olmasına rağmen yeterli araştırma yapılmadan budefa itirazı reddettiği iddiası oluşturmaktadır. Başvurucu hakkında iddiaedilen eylemlerin suç kapsamında bulunup bulunmadığı nihai olarak soruşturmaveya kovuşturma aşamalarında belirleneceği, idarenin ön soruşturma aşamasındayaptığı değerlendirmenin eylemin suç unsuru oluşturduğu konusunda nihai birdeğerlendirme anlamına gelmediği gibi idarenin ön soruşturma sonucunda verilensoruşturma izni kararının eylemin soruşturma yapılmasını gerektirirniteliğini belirlemeye yönelik olduğu tespit edildiğinden başvurucununbaşvuruya konu şikâyetlerini ceza soruşturması veya kovuşturma aşamalarındaileri sürebileceği değerlendirilmiştir.
46. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeylekatılmıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adil yargılanma hakkına ilişkin iddianın başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA 14/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
FARKLI GEREKÇE
1. Belediye meclisi üyesi olan başvurucu, hakkındaİçişleri Bakanlığı tarafından mevzuata aykırı olarak hazırlanan imar planlarınıonaylayarak parsel maliklerine rant sağladıkları iddiasıyla 4483 sayılı Kanunun3. maddesi uyarınca verilen soruşturma iznine karşı Danıştay Birinci Dairesine(Daire) itirazda bulunmuştur. Daire başvurucu hakkında isnat edilen eylemlerdenreddedilen kısımların, hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek niteliktebulunduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.
2. Mahkememiz çoğunluğu tarafından yazılan karargerekçesinde (bk. par. 25, 41) belirtildiği üzere başvurucu, Danıştay’a yaptığıitiraz üzerine yapılan incelemenin adil yargılanma hakkına ve suç ve cezalarınkanuniliği ilkesine aykırı olduğunu ve itirazın reddine dair verilen kararsonucunun bu nedenlerle hak ihlaline neden olduğunu ileri sürmektedir. YineMahkememiz kararının 20 ila 38. paragraflarında kabul edilebilirlik yönündenidari ön inceleme sürecindeki isnadın da özerk bir kavram olan suç isnadı”kavramı içerisinde görülebileceği ve dolayısıyla başvurunun Anayasanın 36.maddesi kapsamında incelenebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Kararda ayrıca öninceleme sürecinin adli soruşturmaya dönüşmesi ihtimali ve bu soruşturmaüzerinde etkilerinden hareketle ön incelemeye dayalı itiraz sürecinin debireysel başvuru konusu olabileceği belirtilmiştir (bkz. par. 39-42). Karardakibu kabule yönelik olarak, Mahkememizin Afitap Salman (B. No: 2013/2105,11.11.2015) kararına karşı yazdığım karşıoy gerekçesine atıf yapmaktayım.
3. Öte yandan, Mahkememizin çok sayıdaki kararında dabelirtildiği üzere Anayasanın 148. ve 6216 sayılı Kanunun 45/1. maddeleriuyarınca bireysel başvuru; “Anayasada güvence altına alınmış hak veözgürlüklerden, AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerkapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla”yapılabilecektir. Başka deyişle Anayasa Mahkemesi’nin yetkisi, başvurukonusunun Anayasa ve Sözleşme’nin her ikisinin ortak alanında olmasıyla sınırlıtutulmuştur. Bu nedenle öncelikle incelenen dosyadaki başvuru konusunun Mahkemeninkonu bakımından yetkisi içerisinde olup olmadığının belirlenmesi gerekir.Başka deyişle konu bakımından yetki dışında kalan başvurular; "konubakımından yetki dışında kalması nedeniyle kabul edilemez olduğuna"kararıyla sonuçlandırılmalıdır.
4. Mahkememiz kararında ise bu husus tartışılmadanbaşvuru sanki konu bakımından yetki içinde imiş gibi değerlendirilmiş, fakatDanıştay Dairesince verilen itirazın reddi kararı ile birlikte soruşturmaengelinin ortadan kalkarak C. savcılığınca yapılacak soruşturma sonunda suçunsurlarının oluşmaması halinde kovuşturmaya yer olmadığı yönünde de kararverilebileceği, aksi kanıya varılması halinde ise iddianame düzenleneceği,dolayısıyla başvurucu tarafından eyleminin suç oluşturmadığına yönelikşikayetlerinin adli süreçte ileri sürülebileceği gerekçeleriyle, ikincillikilkesi gereği başvurunun; başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemez olduğuna karar verilmiştir.
5. Mahkememizin herhangi bir kararında veya doktrinde,Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının kapsamıiçerisinde soruşturulmama ya da kovuşturulmama hakkının bulunduğuna dair birdeğerlendirme görülememektedir. Aynı tespit AİHS ve ek protokoller yönünden degeçerlidir. Sözleşme’nin yorumuna ilişkin AİHM kararlarında da böyle birdeğerlendirmeye rastlanamamaktadır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesiyönünden aksi söylense dahi, Sözleşme kapsamında böyle bir hakkın varlığıbelirlenemediği takdirde başvurunun Mahkememiz yetkisinde olduğu düşünülemez.İdari inceleme sürecinde suç isnadına maruz kalan kimse, iç hukukta tanınanitiraz vb. yasa yollarına başvurabilecek ise de söz konusu itiraz sürecininadil yargılanma hakkının bir parçası ve bireysel başvurunun konusu olduğu kabuledilemeyeceğinden, başvurunun Anayasa Mahkemesi’nin konu bakımından yetkisi dışındaolması nedeniyle kabul edilemez olduğunu karar verilmesi gerekmektedir. Bunedenle Mahkememiz kararında ulaşılan kabul edilemezlik sonucuna, açıkladığımfarklı gerekçelerle katılmaktayım.
Başkan
Hasan Tahsin GÖKCAN