Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - E.E. Başvurusuna İlişkin Karar - 19/12/2023

RESEN GİZLİLİK KARARI VERİLDİ

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

M. Emin KUZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Basri BAĞCI

Kenan YAŞAR

Raportör

:

Kübra KAYA

Başvurucu

:

E. E.

Vekili

:

Av. Deniz KEKİK

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru; evlilik dışı doğan çocuğun velisi olanbaşvurucuya teslim edilmemesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlaledildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Bölüm Başkanı tarafındanbaşvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığıngörüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

3. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleilgili olaylar özetle şöyledir:

4. Başvurucu (E.E.) ve birlikte yaşadığı G.G.nin17/8/2008 tarihinde çocuğu dünyaya gelmiştir.

A. CezaDavasına İlişkin Süreç

5. G.G.nin 24/11/2010 tarihinde başvurucuyu darp ettiğiiddiası üzerine yapılan yargılama sonucunda, Bakırköy 14. Ağır CezaMahkemesinin 16/4/2015 tarihli kararıyla G.G. hakkında kasten yaralama suçundanhapis cezasına hükmedilmiş, karar Yargıtay incelemesinden geçerek 9/11/2015tarihinde kesinleşmiştir. Kararın gerekçesinde; olay günü G.G. tarafından darpedilen başvurucunun kendisini odaya kilitlediği, G.G.nin odanın camlarınıkırarak içeri girmeye çalıştığını görmesi üzerine başvurucunun dördüncü kattabulunan evin camından aşağıya atladığı hususlarına yer verilmiştir. Anılankararda, başvurucunun hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığına vevücudunda çok sayıda kemik kırığı oluştuğuna işaret edilmiştir.

B. OrtakÇocuğun Velayetine İlişkin Süreç

6. G.G.nin babası (K.G.) 4/2/2011 tarihli dilekçesiyleBakırköy 1. Aile Mahkemesine (Mahkeme) başvurarak anılan darp olayı nedeniyleannesi hastanede tedavi gören, babası ise tutuklu olarak infaz kurumundabulunan ortak çocuğun geçici velayetinin kendisine verilmesini istemiştir.Mahkeme 2/3/2011 tarihinde, anne iyileşene kadar çocuğu temsil etmek üzeregeçici velayetinin K.G.ye verilmesine karar vermiştir.

7. Başvurucu, anılan karardan yaklaşık dokuz yıl sonra8/10/2020 tarihinde Mahkemeye başvurarak geçici velayetin K.G.ye verilmesinedair kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Başvurucu, sağlığına kavuştuğunu,buna rağmen babası ve dedesinin çocuğu kendisine teslim etmediklerini, çocuğunbabası ile aralarında resmî nikah bulunmadığını, 22/11/2001 tarihli ve 4721sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 337. maddesi gereğince velayet hakkınınkendisinde olduğunu ileri sürmüştür.

8. Mahkeme 13/11/2020 tarihinde annenin iyileştiğihususunun sağlık raporuyla sabit olduğu, 4721 sayılı Kanun'un 337. maddesigereğince evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin annede olduğu gerekçesiylederhâl annesine teslimine karar vermiştir.

9. K.G., anılan karara karşı 23/11/2020 tarihinde istinafbaşvurusunda bulunmuştur. K.G. istinaf dilekçesinde Mahkemenin annenin talebiüzerine sosyal inceleme raporu alınmadan ve çocuk dinlenmeden dosya üzerindençocuğun annesine teslimine karar verdiğini ileri sürmüştür. K.G. anneniniyileştiğine dair delilin tek hekim tarafından hazırlanmış sağlık raporundan ibaretolduğunu, çocuğun on iki yıldır babasıyla yaşadığını, yedi yıldır aynı okuladevam ettiğini, anneye karşı velayetin değiştirilmesi davası açıldığını iddiaetmiştir.

10. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi(Daire) 3/2/2021 tarihinde istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararınkaldırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; sosyal inceleme raporualınması ve taraflarca sunulacak delillerin toplanması gerekliliğine dikkatçekilmiştir.

11. İstinaf sonrası çocuk teslimi davası, G.G. tarafındanbaşvurucuya karşı Bakırköy 15. Aile Mahkemesinde 15/9/2020 tarihinde açılanvelayetin değiştirilmesi davası ile birleştirilmiştir. Yargılama sonucunda15/12/2021 tarihinde; asıl dava yönünden çocuğun velayetinin G.G.yeverilmesine, çocuk teslimine ilişkin birleşen dava yönünden karar verilmesineyer olmadığına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; taraflar arasında cezadavasına konu olay yaşanmış ise de çocuğun üstün yararının öncelikli olduğu, bukapsamda çocuğun uzun süredir babasıyla yaşadığı ve uzman tarafından dinlendiğisırada bundan sonra da babasıyla yaşamak istediği yönünde beyanda bulunduğuhususlarına yer verilmiştir.

12. Başvurucu, anılan karara karşı 18/2/2022 tarihlidilekçesi ile İstanbul Bölge Adiye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesine (Bölge AdliyeMahkemesi) istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince 1/7/2022tarihinde, babanın yaşadığı ev ortamında inceleme yapılarak sosyal incelemeraporu hazırlanması ve idrak çağında olan ortak çocuğun mahkemece bizzat dinlenmesigerekliliğine işaret edilerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararınkaldırılmasına karar verilmiştir.

13. İstinaf sonrası Bakırköy 15. Aile Mahkemesince23/2/2023 tarihinde, asıl dava yönünden müşterek çocuğun velayetinin G.G.yeverilmesine, birleşen dava yönünden çocuk teslimi talebinin reddine kararverilmiştir. Kararın gerekçesinde; velayet kavramını algılayabilecek yaşta olanmüşterek çocuğun babasıyla kalmak istediğini beyan ettiği, annesiyle yeterliduygusal bağının oluşmadığı, sosyal inceleme raporundan çocuğun babasıyla birdüzen kurduğunun anlaşıldığı tespitlerine yer verilmiştir. Başvurucu, 27/3/2023tarihinde Bölge Adliye Mahkemesine istinaf başvurusunda bulunmuştur. BölgeAdliye Mahkemesi 21/6/2023 tarihinde istinaf başvurusunun reddine kesin olarakkarar vermiştir.

C. AileMahkemesinin 6284 sayılı Kanun Kapsamında Çocuk Teslimi Kararına İlişkin Süreç

14. Başvurucu 20/8/2018 tarihinde 26/9/2004 tarihli ve5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesi kapsamında çocuğun kaçırılması vealıkonulması suçundan soruşturma başlatılması ve çocuğun kendisine teslimedilmesi talebiyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) şikâyettebulunmuştur. Başsavcılıkça, soruşturmanın devam ettiği 27/8/2020 tarihindebaşvurucunun dilekçesi eklenmek suretiyle Mahkemeye müzekkere yazılmış,8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı ŞiddetinÖnlenmesine Dair Kanun kapsamında tedbir uygulanması talep edilmiştir. Mahkeme28/8/2020 tarihinde kanun gereği velayeti annesinde olan çocuğun başvurucuyateslimine karar vermiştir. Mahkemece başka bir gerekçe ortaya konmamıştır.

15. G.G. ve K.G. tarafından anılan kararın 6284 sayılıKanun kapsamında verilebilecek bir koruyucu tedbir kararı olmadığı, önleyicitedbirin de şartlarını taşımadığı gerekçesiyle 9/9/2020 tarihinde Bakırköy 2.Aile Mahkemesine (Aile Mahkemesi) itiraz edilmiştir.

16. Aile Mahkemesi, 11/9/2020 tarihinde itirazın kabulüile anılan kararın kaldırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; her nekadar evlilik dışı doğan çocuğun velayeti 4721 sayılı Kanun'un 337. maddesiuyarınca annede ise de uzman görüşü alınmadan bebeklik döneminden itibarengörmediği annesinin yanında kalmaya zorlanmasının çocuğun üstün yararınaaykırılık oluşturabileceği hususuna dikkat çekilmiştir. Bununla birlikteMahkemenin 2/3/2011 tarihli kararı ile geçici velayetinin K.G.ye verildiği, bukararın geçersizliği sağlanmadan değerlendirme yapılamayacağı, çocuk açısındanivedi bir karar alınmasını gerektirir somut bir tehlikenin de hâlihazırdabulunmadığı belirtilmiştir.

D. ÇocuğunKaçırılması ve Alıkonulması Suçundan Dolayı Gerçekleştirilen Ceza SoruşturmasıSüreci

17. Başvurucu, Başsavcılığa sunmuş olduğu 20/8/2018tarihli şikâyet dilekçesinde; Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamaya konuolayda (bkz.§ 11) çok sayıda kemik kırığı oluşması nedeniyle uzun süre tedavigördüğünü ve yürüyemediğini, bu durumu fırsat bilen babanın ve ailesinin çocuğukaçırdıklarını, kendisine göstermediklerini, çocuğa yaklaşmaya çalıştığındakendisini tehdit ettiklerini ileri sürmüştür. Başsavcılık 16/12/2020 tarihindekovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;5237 sayılı Kanun'un 234. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması vealıkonulması suçunun velayet hakkına sahip olmayan kişi tarafından işlenebilirnitelikte bir suç olduğu, somut olayda ise K.G.nin geçici velayet hakkına sahipolması nedeniyle suçun yasal unsurlarının oluşmadığına işaret edilmiştir.

18. Başvurucu, anılan karara karşı 28/12/2020 tarihlidilekçesiyle Bakırköy 2. Sulh Ceza Hâkimliğine (Sulh Ceza Hâkimliği) itirazdabulunmuştur. Başvurucu dilekçesinde; çocuğun geçici velayetinin K.G.yeverilmesine dair kararın geçici nitelikte olduğunu, 13/11/2020 tarihli ekkararla kaldırılarak çocuğun annesine teslimine karar verildiğini ilerisürmüştür. Başvurucu, G.G. ile aralarında resmî nikah olmaması nedeniyle 4721sayılı Kanun'un 337. maddesi uyarınca velayet hakkının kendisinde olduğunu,buna rağmen çocuğun alıkonulmasının 5237 sayılı Kanun'un 234. maddesi anlamındasuç teşkil ettiğini ifade etmiştir. Sulh Ceza Hâkimliği, Başsavcılık kararınınusul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle 17/2/2021 tarihinde itirazın reddinekarar vermiştir.

19. Nihai karar başvurucu vekiline 8/3/2021 tarihindetebliğ edildikten sonra başvurucu 17/3/2021 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİHUKUK

20. 4721 sayılı Kanun'un 335. maddesinin birincifıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Ergin olmayan çocuk, ana vebabasının velayeti altındadır..."

21. 4721 sayılı Kanun'un 336. maddesi şöyledir:

"1. Evlilik devam ettiği sürece anave baba velayeti birlikte kullanırlar.

2. Ortak hayata son verilmiş veyaayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.

3. Velayet, ana ve babadan birinin ölümühalinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafaaittir."

22. 4721 sayılı Kanun'un 337. maddesinin birinci numaralıfıkrası şöyledir:

" Ana ve baba evli değilse velayetanaya aittir."

23. 30/11/2021 tarihli ve 31675 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren 24/11/2021 tarihli ve 7343 sayılı İcra ve İflasKanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 39. maddesi ile3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 41. maddesinden sonragelmek üzere eklenen 41/(A) maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1. Çocuk teslimi ve çocuklakişisel ilişki kurulmasına dair aile mahkemeleri tarafından verilen ilam veyatedbir kararları, çocuğun üstün yararı esas alınarak Adalet Bakanlığıncakurulan adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerince bu Kısım hükümlerinegöre yerine getirilir..."

V. İNCELEME VEGEREKÇE

24. Anayasa Mahkemesinin 19/12/2023 tarihinde yapmışolduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü.

1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. Başvurucu, çocuğunun kendisine teslim edilmemesinedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

26. Bakanlık görüşünde; 4721 sayılı Kanun'un 346. maddesikapsamında hâkimin çocuğu koruyucu önlem olarak velayet hususunda bir kararverdiği, başvurucu tarafından bu kararın geçersizliği sağlanmadan Başsavcılığasuç duyurusunda bulunulduğu, başvurucunun etkili başvuru yolunu tüketmediğiifade edilmiştir.

2. Değerlendirme

27. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'de geçtiği şekliyleçocuğun üstün yararı, Anayasa'nın 41. maddesi ifadesiyle çocuğun yüksek yararımahkemeler, idari makamlar ile yasama organı tarafından yapılan ve çocuklarıilgilendiren bütün faaliyetlerde gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu bağlamdaçocuklar üzerinde etki doğuracak bir işlem yapılacağı zaman bu işlemin çocuğunüstün yararına uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılması ailehayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesiaçısından oldukça önemlidir. (Şükran İrge, B. No: 2016/8660, 7/11/2019,§ 33).

28. Çocuğun üstün yararına aykırı olmadıkça anne vebabasıyla kişisel ilişki kurma ve ilişkiyi sürdürme hakkının varlığı esastır.Bu kapsamda çocuğun üstün yararı ilkesi kapsamında kamusal makamlar bir yandanebeveyn ile çocuk arasındaki aile bağının devamlılığını sağlamak, diğer yandançocuğun zihinsel ve fiziksel gelişimini sürdürebileceği bir ortamda yaşamasınısağlayacak önlemleri almakla yükümlüdürler. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıpher olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik vekapsamı farklılaşabilir. Bu kapsamda çocuğun üstün yararının neyigerektirdiğinin belirlenmesi somut olayların özelliklerine göre değişkenlikgösterebilir (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Şükran İrge, §§34-35).

29. Öte yandan Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasıile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireyselbaşvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya daihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlalleriniöncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarınıntüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Bebek Aya Haralambos Kilisesi ve BebekAya Yani Mezarlık Dova Kilisesi ve Mezarlığı Vakfı, B. No: 2019/26485,20/12/2022, § 46; Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027,12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,2/7/2013, § 26). Başvurucunun başvuru yollarının tüketilmesi noktasındakendisinden beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurununözellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (Bebek Aya HaralambosKilisesi ve Bebek Aya Yani Mezarlık Dova Kilisesi ve Mezarlığı Vakfı, § 48;S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, §§ 27, 28).

30. Somut olayda; velayet hakkının sadece anne ve/veyababaya verilebileceğine ilişkin ulusal hukuki düzenlemeler karşısında Mahkemeninçocuğun geçici velayetini dedesine vermesine ilişkin 2/3/2011 tarihli kararınınmevzuat hükümleriyle örtüşmediği görülmektedir. Mahkemenin 13/11/2020 tarihliçocuğun annesine teslimini içeren ek kararı ise istinaf kanun yolu incelemesisonucunda deliller toplanmadan karar verilmiş olduğu gerekçesiyle 3/2/2021tarihinde kaldırılmıştır. İstinaf sonrası çocuk teslimi davası, G.G. tarafındanbaşvurucuya karşı Bakırköy 15. Aile Mahkemesinde 15/9/2020 tarihinde açılanvelayetin değiştirilmesi davası ile birleştirilmiştir. Yargılama sonucunda15/12/2021 tarihinde; asıl dava yönünden çocuğun velayetinin G.G.yeverilmesine, çocuk teslimine ilişkin birleşen dava yönünden karar verilmesineyer olmadığına karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin 1/7/2022 tarihlikararı ile anılan kararın delillerin değerlendirilmemesi ve eksik incelemegerekçesiyle kaldırıldığı görülmektedir. İstinaf sonrasında asıl dava yönündenmüşterek çocuğun velayetinin G.G.ye verilmesine, birleşen dava yönünden çocukteslimi talebinin reddine karar verilmiştir. Anılan karar istinafincelemesinden geçerek 21/6/2023 tarihinde kesinleşmiştir.

31. Başvurucunun birleştirilerek görülen velayetindeğiştirilmesi ve çocuk teslimi davalarının sonucunu beklemeksizinBaşsavcılığın takipsizlik kararının kesinleşmesi sonrasında 7/3/2021 tarihindebireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Başvurucunun velayetindeğiştirilmesi ve çocuk teslimi davasına ilişkin sürecin çok uzun sürdüğünedair bir şikâyetinin de bulunmadığı, şikâyet sebebi olarak Başsavcılığınkararını gösterdiği görülmektedir. Çocukla ilgili işlemlerde çocuğun üstünyararını gözetmek devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında ise de anılanyükümlülüğün işlerlik kazanabilmesi için başvurucudan etkili hukukmekanizmasını harekete geçirmesi beklenmektedir.

32. Başvurucu, çocuğun kaçırılması ve alıkonulmasısuçundan yürütülen ceza soruşturması sonucunda kovuşturma yapılmasına yerolmadığına karar verilmesinden yakınmış ise de başvurucunun şikayetinin özününçocuğun kendisine fiilen teslim edilmemesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.Bununla birlikte başvurucunun şikayetinin velayet değişikliği davası sonucundaverilecek hükmün icrasına ilişkin bir mesele olduğu, dolayısıyla cezasoruşturmasının somut olay bakımından etkili bir yol teşkil etmediğigörülmektedir. Bu bağlamda söz konusu şikâyetler ile ilgili olarak etkiliolabilecek başka adli ve idari yolların mevcut olduğu hâlde başvurucunun buhukuki yollara başvurduğuna dair bir bilgi ve belge sunmadığı görülmüştür.Dolayısıyla bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi çerçevesinde başvuruyollarının tüketilmesinde gerekli özenin gösterilmediği değerlendirilmiştir.

33. Açıklanan gerekçeyle başvurunun, diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun niteliği gereği kamuya açık belgelerdebaşvurucunun kimliğinin RESEN GİZLİ TUTULMASINA,

B. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA 19/12/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy