TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
EJDER GÜZEL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/13491)
Karar Tarihi: 12/4/2023
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu
:
Ejder GÜZEL
Vekili
:
Av. Muhammet DEMİR
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, karar sonucunu etkileyecek nitelikteki esaslıiddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğiiddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 30/3/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca,adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ilegerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılanhaklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafındanyapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
A. GenelBilgiler
4. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelindeolağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargıorganları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında FetullahçıTerör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunudeğerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılıbilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169,20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbegirişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bileFETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelikolarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çoksayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (AydınYavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:2016/23672, 11/1/2018, § 12).
5. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletinanayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertlerikendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özelliklertaşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyiamaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen birterör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıcaFETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma,kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibibirçok özelliğinin bulunduğunu, bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor vekarmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleriiçin bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenmebiçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).
B. ByLockProgramına İlişkin Açıklamalar
6. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu veörgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLockuygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılısoruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara [GK], B.No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsalaçıklamalara, programın tespitine, program verilerinin adli makamlaraulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimdekullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılanyönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerleeşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Karakararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).
C. Başvurucuyaİlişkin Süreç
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla ulaşılan bilgi vebelgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu 1993 doğumlu olup bireysel başvuru konusuolayların geçtiği tarihte İzmir'de ikamet etmekte ve beyanına göre nakliye işçisiolarak çalışmaktadır.
9. İzmir İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 3/4/2018tarihinde yapılan rutin kontroller sırasında başvurucu durdurulmuş ve kimlikbilgileri üzerinde yapılan sorgulamada ByLock programı kullanıcıları arasındayer aldığına dair tespitte bulunulması üzerine FETÖ/PDY üyesi olma suçundanbaşlatılan soruşturma kapsamında gözaltına alınmıştır. Durum İzmir CumhuriyetBaşsavcılığına (Başsavcılık) bildirilerek alınan talimatlar doğrultusundakolluk tarafından başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatına dair yapılan araştırmasonucunda düzenlenen fezlekede başvurucu hakkında yer verilen tespitler şuşekildedir:
i. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılıdosyasında yürütülen soruşturma ile ilgili olarak Emniyet Genel MüdürlüğüKaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca (EGM-KOM DaireBaşkanlığı) yapılan ByLock tespitlerinde, başvurucu adına kayıtlı iki ayrı GSMhattı üzerinden biri 10/8/2014, diğeri de 12/8/2014 tarihinden itibaren olmaküzere ByLock programının kullanıldığının tespit edildiği belirtilmiştir.
ii. Bu tespitle ilgili olarak anılan GSM numaralarınatanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait olduğubelirlenen IP adresleri arasındaki bağlantıları gösteren CGNAT (HIS) kayıtlarıtemin edilmiştir. Anılan kayıtlarda; 0506...73 numaralı GSM hattına tanımlananIP numaraları ile ByLock sunucusuna ait 46.166.160.137 numaralı IP adresiarasında ilk kez 12/8/2014, son kez de 24/10/2014 tarihleri arasında toplam 91kez; 0553...47 numaralı GSM hattına tanımlanan IP numaraları ile ByLocksunucusuna ait aynı numaralı IP adresi arasında ilk kez 10/9/2014, son kez de16/10/2014 tarihleri arasında toplam 62 kez ByLock IP bağlantısı yapıldığıtespit edilmiştir.
iii. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/37666 sayılıdosyasında yürütülen soruşturmada 72 kişi adına kayıtlı 336 GSM numarasına aitHTS kayıtlarına göre FETÖ/PDY'nin üst düzey yöneticilerinden olduğu iddiaedilen A.K. adlı kişiyle başvurucu arasında 2/7/2014 ve 3/7/2014 tarihlerindeiki kez görüşme kaydı bulunduğu tespit edilmiştir.
iv. Sosyal medya paylaşım sitelerinde yapılanaraştırmada, başvurucunun kendi kullanımındaki Twitter hesabı üzerindenFETÖ/PDY'yi övme niteliği taşıyan paylaşımlarda bulunduğu tespit edilmiştir.
10. Başvurucunun 5/4/2018 tarihinde kollukta müdafii dehazır bulunmasıyla alınan ifadesinde;
i. 2010 ila 2015 yılları arasında İzmir ilinin Bayraklıilçesinde oturduğunu, 2015 ila 2017 yılları arasında yüksekokul öğrenimi içinManisa'da kaldıktan sonra 2017 yılının Eylül ayından itibaren yakalandığıtarihe kadar yeniden Bayraklı'da ikamet ettiğini savunmuştur.
ii. Yaklaşık iki yıldır kendi adına kayıtlı 0507...77numaralı GSM hattını kullandığını, başka bir hat kullanmadığını ve bu hattanönce kullandığı diğer numaraları hatırlamadığını söylemiştir.
iii. ByLock ya da başka bir iletişim programınıyüklemediğini ve kullanmadığını savunan başvurucu, kendi adına kayıtlı0553...47 ile 0506...73 numaralı GSM hatları üzerinden yapılan ByLocktespitleri sorulduğunda her ne kadar ByLock programını yüklemediğini söylemişsede ByLock programını telefonuna yüklediğini, kayıtlarda belirtilen tespittarihlerinde iki ayrı GSM hattının takılı olduğu iki ayrı telefonuna da ByLockyüklediğini ancak bu programı hiç kullanmadığını ve program üzerindengörüşmediğini, ByLock programını telefonlarına nasıl yüklediğinihatırlamadığını savunmuştur.
iv. Kendisiyle HTS kaydı tespit edilen A.K. adlı kişiyitanımadığını ve böyle bir görüşme yaptığını hatırlamadığını söylemiştir.
v. Başvurucuya FETÖ/PDY ile ilgili yürütülensoruşturmalara dair haberlerle ilgili 23 ayrı yorumun Twitter hesabı üzerinden retweetedilerek paylaşılması sorulduğunda, anılan Twitter hesabının kendisine aitolduğunu ve paylaşımları kendisinin yaptığını, anılan haberlerin ve bunlaradair yorumların gerçek olup olmadığını araştırmaksızın sadece paylaşımdabulunduğunu ileri sürmüştür.
11. Başvurucu atılı suçtan tutuklanması istemiyle sevkedildiği İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 6/4/2018 tarihinde yapılan sorgusunda;kollukta alınan ifadesini tekrar ettiğini, ByLock programının telefonuna kimtarafından yüklendiğini hatırlamadığını ve bu programı kullanmadığını, HTSkaydında adı geçen ve görüştüğü tespit edilen kişiyi tanımadığını, sosyalmedyada başkalarının yaptığı paylaşımları retweet etmek suretiylekendisinin de paylaştığını savunmuştur. Başvurucu sorgusunun ardındantutuklanmıştır.
12. Soruşturmanın tamamlanması üzerine Başsavcılıkbaşvurucu hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 19/4/2018 tarihindeiddianame düzenlemiştir. Anılan iddianamede, başvurucunun iki ayrı GSM hattıüzerinden ByLock programını kullandığı ve FETÖ/PDY mensuplarına yönelikyürütülen soruşturmalar nedeniyle kişilerin mağdur edildiklerine dair sosyalmedya paylaşımlarında bulunduğu iddia edilmiştir.
13. İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülenyargılamada 4/5/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. TensipTutanağı'nda verilen ara karar uyarınca, çözümlenmiş olması hâlinde başvurucuhakkındaki ByLock tespitine konu görüşme içeriklerinin Mahkemeye gönderilmesihususunda Başsavcılıktan talepte bulunulmuştur. Ancak Başsavcılıktan gönderilen9/5/2018 tarihli yazıda başvurucu hakkında ByLock görüşme içeriklerinin henüzçözümlenemediği belirtilmiştir.
14. Yargılamanın 12/7/2018 tarihli ilk celsesinde sorgusuyapılan başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:
"Bylock kullanıcısı olduğum iddiası[nı ...] sorduklarında kesinlikleindirmediğimi ve kullanmadığımı söyledim. Ancak avukatım cezaevinde beniziyaret ettiğinde, ifademi indirdim ama kullanmadım şeklinde yazıldığınısöyledi. Onun da şundan kaynaklandığını düşünüyorum. Polis memurları banaısrarla kullanmışsın işte listede ismin var diye söylenmeye başladı. Ben debunu kendilerine kesinlikle indirmediğimi ve kullanmadığımı ancak playstore deindirilebilen programlar arasında karşıma çıktı ise belki indirmiş olabilirimama kesinlikle kullanmadım, dedim. İndirdiğimi de hatırlamıyorum, onlar buderece baskı yapınca ben de acaba popüler program arasında indirmiş miyimdirdiye düşündüm, çünkü genellikle oradan programları indiriyorum, ancakavukatımdan öğrendiğim kadarı ile bu program zaten flash disk ile yükleniyormuş,kullanmak için de bir başka kullanıcının şifresi felan gerekiyormuş, benimtelefonuma flash ile ne bir program yüklendi ne de kimse bana şifre girdi,bylock iddiasını kabul etmiyorum, listeye nasıl girdim bilmiyorum.
Sosyal medya hesabında yaptığımpaylaşımlarla ilgili suçlanıyorum, sosyal medyada çocukların cezaevindeolduğuna ilişkin paylaşımları [...] milletvekili [S.T.nin] paylaşımlarından gördüm,sürekli bu tür paylaşımlar yapıyordu, ben de çocuklar cezaevine girdi içinüzüldüğümden paylaşımları [Retweetliyordum]. Hiç bir şekilde örgüt üyesikastı ile bu paylaşımları beğenmedim. Zaten kendime ait hiçbir paylaşımımyoktur. Hepsi başkasınındır. [...] milletvekili bunları paylaşınca birsıkıntı olmadığını düşündüm. Hatta daha sonra paylaşımların bir çoğunun yalanolduğunu yine başka bir sosyal medya kullanıcısından öğrendim. Twitter şifremiunuttuğum için silemedim. Bu paylaşımların gerçek yüzünü bilmeden paylaştığımiçin pişmanım. Örgüt üyeliği kastı ile yapmış olduğum bir paylaşım bulunmamaktadır.
...
[Mahkeme Başkanı tarafından başvurucuyaByLock tespitine ilişkin kollukta verdiği ifadesi okunduğunda:] Yüklediğimihatırlamıyorum, emniyette de söylemiştim memur beye yüklemedim ama sürekliplaystore de popüler programlar çıkıyor belki indirmiş olabilirim diye dedimama, polis memuru bey indirdiğimi yazmış yani ben kabul etmiyorum, kesinlikleindirmedim ve kullanmadım."
15. Aynı celsede söz alan başvurucu müdafii, başvurucununsorguda ileri sürdüğü savunmalarını tekrar ettikten sonra, başvurucu hakkındaByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın düzenlenemediğini, Yargıtayiçtihatları doğrultusunda CGNAT kayıtlarının yalnızca üst veri olarak kabuledilebileceğini ve başvurucunun ByLock programını kullanmadığını beyanetmiştir. Celsede başvurucuya ByLock tespitine konu GSM hatlarına ilişkin CGNATkayıtları okunduğunda, her iki hattın kendisine ait olduğunu ve bu hatlarıtespit tarihlerinde kendisinin kullandığını ifade etmiştir.
16. Yargılamanın 3/8/2018 tarihli son celsesindebaşvurucu önceki celsede ileri sürdüğü savunmalarını tekrar etmiş, başvurucumüdafii de somut olayda ByLock programının indirildiği kabul edilse dahi örgütüyeliği suçu açısından delil olarak değerlendirilebilmesi için bu programınörgütsel amaçla kullanıldığının tespit edilmesi gerektiğine dair Yargıtaykararları olduğundan bahisle başvurucunun aşamalardaki beyanlarında bu programıkullanmadığına dair savunmalarına vurgu yapmış, dolayısıyla başvurucunun ByLockprogramını kullandığının ispat edilemediğini ileri sürmüştür.
17. Başvurucu, Mahkemenin 3/8/2018 tarihlikararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasınamahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramınınhukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçlarıve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programadair verilerin hukuka uygun delil olduğuna, programın örgütün kullanımınasunulan ve örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalarayer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkındaki şu tespitlereyer verilmiştir:
"Dosyada mevcut CGNAT kayıtlarınagöre sanığın 0553...47 GSM nolu hat üzerinden, 10/09/2014 - 16/10/2014tarihleri arasında 62 kez, 0506...73 GSM nolu hat üzerinden de 12/08/2014 -24/10/2014 tarihleri arasında 91 kez ByLock serverlerine internet erişimisağladığının tesbit edilmiş olmasına göre isnat edilen suç açısından yukarıdadelil değeri izah edilen ByLock isimli özel olarak üretilerek örgüt üyelerininkullanımına sunulmuş iletişim programını kullanarak diğer örgüt üyeleri ileörgüt üyeliği kapsamında örgüt faaliyetleriyle ilgili gizli görüşmeleryaptığının belirlendiği anlaşılmıştır.
...
0553...47 ve 0506...73 GSM nolu numaralıhatların sanık adına kayıtlı olduğu ve sanığın kendi kullanımında bulunduğusanığın soruşturma aşamasındaki beyanlardan anlaşılmış olup sanığın ByLockisimli programı iki ayrı cep telefonuna yüklediğine dair soruşturma vekovuşturma aşamasındaki tevilli ikrarına dayanan beyanı nazara alındığında; ...sanığın belirtilen numaralar ve program üzerinden ByLock serverlarına interneterişimi sağladığı, sanığın örgütün gizli yapısından haberdar olduğu, bu haliylesanığın örgüte ait bir haberleşme ağına örgütsel amaçla bağlantı kurmak suretiyleFETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ayrıcasanığın ByLock haberleşme programı kullanıyor oluşu nedeniyle aktif olarak buyapı içerisinde bulunduğunu ve konumunu ortaya koyduğu, sanığın örgüt üyeliğikapsamında diğer kullanıcı örgüt üyeleri ile gizlice iletişim kurduğu kanaatinevarılmıştır.
Sanığın söz konusu iki ayrı hatta ikiayrı telefona bu programı yüklediğine dair soruşturma aşamasında EmniyetMüdürlüğü'ndeki beyanının yine dosyada mevcut KOM Daire Başkanlığı'nın04/04/2018 tarihli ByLock Sorgu sonucu ile birebir örtüştüğü, sanığınkendisinin kullanımında bulunan 0553...47 ve 0506...73 GSM nolu numaralı hatlarile yine sanığa ait olduğu anlaşılan 013...8 imei numaralı cihaz üzerinden10/09/2014 tarihinde, 35...7 imei 12/08/2014 tarihinden itibaren ByLockprogramını yüklediği tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmiştir.
...
Sanık ısrarlı bir şekilde söz konusuprogramı iki ayrı hat üzerinden iki ayrı telefonuna yüklediğini ancakkullanmadığını savunmuş ise de, savunmasını destekleyen bir argüman sunmadığı,sanığın kullanmadığı bir programı iki ayrı telefona ve iki ayrı hat üzerindenyüklemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, sanığın bu programıcep telefonlarına yüklemesindeki gayesini de makul bir şekilde izah edemediğihususu da gözetildiğinde, sanığın Bylock tespit edilen telefon numaralarınınbizzat kullandığına yönelik beyanları da nazara alındığında, ByLock programtespitine dair CGNAT kayıtlarının ve KOM Daire Başkanlığı'nın yazılarınıhukuken geçersiz kılacak bir durum bulunmadığı, ortada istihbari bir verinindeğil bizzat sanık tarafından yapılan iletişimin bulunduğu diğer bir anlatımlakullanıma ilişkin tespitin somut veri niteliğinde olduğu anlaşılmış olup,sanığın örgüt içi gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığıkanaatine varılmıştır.
Sanık ile aynı düzeyde bulunabileceksıradan bir vatandaştan iletişim için doğrudan telefon hattını ya da yaygınolan diğer mobil uygulamaları kullanması beklenirken, sanığın ByLockuygulamasını kurup kullanmasının da olağan olmadığı ve örgüt üyeliği için somutbir delil niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır.
ByLock uygulamasını kullandığının teknikverilerle tespit edilmesinin gerektiği ve bu nedenle sanığın üzerine kayıtlıolan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği hatlar ile CGNAT kayıtlarıitibariyle (sanığın tevilli ikrarları da nazara alınarak) sanık tarafından buprogramın kullanılmasının terör örgütü üyeliği için yeterli delil teşkil ettiğianlaşılmış örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock programını yüklediği veserver bağlantı sayısına göre etkin olarak kullandığı, Keza Bylock programınınörgütle bağlantısı olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı gibi adının dahiduyulmadığı, bu program kullanıcılarının sadece örgüt üyeleri ile bağlantıkurdukları, normal eş, dost, akraba gibi kişiler ile herhangi bir görüşmeyapmadıkları, dolayısıyla dosyada mevcut delillere göre ByLock adlı haberleşmeprogramını bilerek yükleyip kullandığı tespit edilen sanığın, ceza tehdidialtında suçlamadan kaçınmaya yönelik olduğu değerlendirilen inkara yöneliksavunmasındaki beyanlarına itibar edilmeyerek, sanığın kendisi tarafından kabuledilen sosyal medya üzerinden belirtilen örgütü destekleyen paylaşımlarıitibariyle de dosyada mevcut olup yukarıda belirtilen diğer deliller ve örgütünyapısı işleyişi ve isnat edilen suçun sübut kriterlerine ilişkin yapılanaçıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yukarıda kuruluşu, yapısı veörgütlenmesi açıkça anlatılan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün üyesi olduğununkabul edilmesinin gerektiği"
18. Başvurucu, sosyal medya paylaşımlarının örgütselamaçla yapılmadığını, ByLock programını kullandığını kabul etmemesine rağmen veYargıtay içtihatlarına aykırı şekilde user-ID tespiti yapılmaksızın bu programıkullandığının kabul edildiğini ileri sürerek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. CezaDairesince (Daire) 1/3/2019 tarihinde esastan reddedilmiştir. Gerekçeli kararda,ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu yönünden Bylock Tespitve Değerlendirme Tutanağı'nın gönderilmesi beklenilmeden eksik soruşturma ilekarar verildiği ancak başvurucunun soruşturma evresinde müdafii huzurundaverdiği ifadesinde telefonuna Bylock yüklediğini ikrar etmiş olmasının veMahkemece hükme esas alınan diğer delillerin mahkûmiyet hükmü kurulması içinyeterli olduğu açıklamasına yer verilmiştir.
19. Bu sırada, Manisa Cumhuriyet BaşsavcılığıncaMahkemeye gönderilen 11/3/2019 tarihli yazı ile 28/9/2016 tarihindeDemirci-Selendi yol ayrımı Parsamaz mevkiindeki boş arazide FETÖ/PDY'eiltisaklı yayın evlerine ait kitapların bulunması üzerine soruşturmabaşlatıldığı ve bu yayınlar üzerinde yapılan parmak izi incelemesindebaşvurucuya ait parmak izinin de tespit edildiği belirtilerek bu hususunbaşvurucu açısından değerlendirilmesi için Mahkemeye bildirimde bulunulmuştur.
20. Başvurucu, -diğer itirazlarının yanı sıra- ByLockprogramını kullanmadığını her aşamada ileri sürdüğünü ve bu programıkullandığına dair değerlendirmenin programın indirildiğine dair kabuledayandırılarak istinaf başvurusunun esastan reddedildiği gerekçesiyle Dairekararını temyiz etmiştir. Diğer yandan, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi CumhuriyetBaşsavcılığı da başvurucunun örgüt içi haberleşme yaptığının tespiti içinuser-ID ve buna bağlı verileri içeren ByLock Tespit ve DeğerlendirmeTutanağı'nın getirtilmesi gerektiği, dolayısıyla somut olayda salt ByLock CBSSorgu Sonucu ve CGNAT kayıtlarından hareketle başvurucunun ByLock kullanıcısıolduğunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle Daire kararını temyiz etmiştir.
21. Yargıtay, Mahkemenin 3/8/2018 tarihli mahkûmiyethükmüne yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararınıonamıştır. Anılan kararda, tüm dosya kapsamı ve başvurucunun aşamalardakiifadesinde yer alan kabulü gözetilerek ByLock kullanıcısı olduğu bildirilenayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesibeklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili bulunmadığı açıklamasına yerverilmiştir.
IV. İLGİLİHUKUK
22. İlgili hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§83-110.
23. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcısı olduğunu kabuletmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecekşekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dairdelilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgilibirimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilipdeğerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktansonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafındandüzenlenen yetersiz By[L]ockCBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hükümkurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"
24. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/2/2019tarihli ve E.2018/5762, K.2019/749 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Bylock programını telefonunaindirdiğini fakat kullanmadan sildiğini savunan sanığın, [B]ylock uygulamasını kullandığınınkuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [B]ylockkullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısındanbelirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLocktespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek CMK’nın 217.maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktansonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümkurulması [kanuna aykırıdır.]"
25. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/12/2020tarihli ve E.2019/9949, K.2020/6593 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanığın aşamalardaki beyanlarında'ByLock programını cep telefonuna yüklediğini, bir hafta on gün müddetçetelefonunda yüklü olarak kaldığını, ancak şifre istediğinden dolayı programagiremediğini ve aktive edemediğinden dolayı programı sildiğini' ifade etmesikarşısında;
1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarakkesinleşen, Dairemizin İlk Derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih,2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; 'ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDYsilahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan vemünhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağolması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliğisağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesinkanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütlebağlantısını gösteren delil olacağı'nın kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilinatılı suçun vasfının ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağınındeğerlendirilmesi açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgilibirimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilmesi [gerekmektedir.]"
26. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 22/9/2021 tarihli veE.2021/1987, K.2021/8892 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanığın ByLock kullanıcısıolduğuna dair ayrıntılı ByLock tespit değerlendirme tutanağı beklenmeden hükümkurulması, sanığın 16.11.2016 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda alınanifadesinde ByLock programını yükleyip kullandığına dair ikrarı ve tüm dosyakapsamı nazara alındığında sonuca etkili görülmemiştir."
27. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 20/10/2021 tarihli veE.2021/2080, K.2021/9667 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcısı olduğunu kabuletmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecekşekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dairdelilin atılı suçun sübutu veya vasfının tayini açısından belirleyici nitelikteolması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirmeraporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesihalinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS(CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanıbilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmasında zorunluluk bulunması [bozmayı gerektirmiştir.]"
28. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 24/1/2022 tarihli veE.2021/17331, K.2022/437 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock'u indirdiğini ancakkullanmadığını beyan eden sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuyayer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısıolduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olmasıkarşısında, istinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığınByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı Bylock Tespit ve DeğerlendirmeTutanağını[n] ...CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak ... kararverilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu [bozmayı gerektirmiştir.]"
29. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 13/4/2022 tarihli veE.2022/3560, K.2022/2019 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock uygulaması programınıindirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıtesnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için isekayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan vekullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanmasıgerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanıbulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantıtarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantıyapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğutespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinintespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığınınbelirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğununtespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin neolduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeyeyarayacak bilgilerdir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLocksunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLocksunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespitiyapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bunedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (KullanıcıNo), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olanilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesibakımından önemlidir.
ByLock kullanıcılarının tespitleriaçısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üstveridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğindeolduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez.Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim,Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılanteknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularınayönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğuve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerinebağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerininbelirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantıyaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğuancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibiByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceğisonucuna da ulaşılabilir.
Bu nedenle ancak operatör kayıtları veUser-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısıolduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak vehaberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının,User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağıve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanmasızorunludur."
V. İNCELEME VEGEREKÇE
30. Anayasa Mahkemesinin 12/4/2023 tarihinde yapmışolduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. HukukaAykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı VerilmesiNedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
31. Başvurucu; ByLock verilerinin hukuka aykırı olarakelde edildiğini, bu sebeple ByLock verilerinin yasak delil niteliğinde olduğunuve hakkında verilen mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağınıbelirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
32. Bakanlık görüşünde; FETÖ/PDY üyelerinin aralarındahaberleşmede ve örgütsel iletişimde kullandıkları kriptolu (şifreli) haberleşmeprogramı olan ByLock iletişim sisteminin delil niteliğinin Türk yargı organlarıtarafından verilen birçok kararda geniş çerçevede tartışıldığı ifade edilmiş veYargıtay 16. Ceza Dairesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa MahkemesininByLock uygulamasının delil niteliğine ilişkin kararlarından örneklerverilmiştir.
2. Değerlendirme
33. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucuolarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialarile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusuedilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).
34. Somut olayda başvurucunun ihlale neden olduğunu ilerisürdüğü iddiayı yargılama sürecinde, istinaf ve temyiz dilekçelerinde dilegetirmediği, bu iddialarına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylecebaşvuru yollarını usulüne uygun olarak tüketmediği anlaşılmaktadır.
35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
B. GerekçeliKarar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
36. Başvurucu; ByLock kullanıldığına dair tespitin ByLockTespit ve Değerlendirme Tutanağı'na dayanması gerektiğini, Yargıtayiçtihatlarının da istikrarlı şekilde bu yönde olduğunu ancak somut olaydakendisi hakkında bu Tutanak dosyaya sunulmadan, sadece bu programı iki ayrı ceptelefonuna indirdiğine (yüklediğine) dair kabule ve CGNAT kayıtlarına dayalıolarak karar verildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.
37. Bakanlık görüşünde yer verilen değerlendirmelerşöyledir:
i. Mahkemenin gerekçeli kararında delil olarak sıraladığıbilgi ve belgelere vurgu yapılmış, başvurucu ve müdafiinin söz konusu verilerekarşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı elde ettiği belirtilmiş veayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğuifade edilmiştir.
ii. Başvurucunun atılı suçlamanın niteliği, iddianameyekonu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli şekildebilgilendirildiği, yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ilerisürebildiği, aleyhe olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendianlatımını mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahlarıneşitliği ilkesine uygun olarak yürütüldüğü ve mahkeme tarafından savunmanınmenfaatlerinin korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğubelirtilmiştir.
iii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıylayargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarınınyorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncüfıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerinbireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesininderece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açıkkeyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçokkararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkatealınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatasıveya açık bir keyfîlik olmadığı vurgulanmıştır.
38. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, başvuruformunda belirttiği hususları tekrar etmiştir.
2. Değerlendirme
39. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
40. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Bütün mahkemelerin her türlü kararlarıgerekçeli olarak yazılır.”
41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olangerekçeli karar hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
a. KabulEdilebilirlik Yönünden
42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. EsasYönünden
i. Genelİlkeler
43. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasındaherkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli kararhakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine adilyargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafolduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanmahakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındakihakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının dadâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararındavurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adilyargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabuledilmesi gerekir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
44. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütünmahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerekmahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nınbütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkınındeğerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, § 76).
45. Mahkemeler, kararlarını hangi temele dayandırdıklarınıyeterince açık olarak belirtme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük,tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıratarafların, muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygunbir biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik birtoplumda toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebepleriniöğrenmelerinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK],B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 34).
46. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunmasıgerektiği, davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açıkve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkiliolması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunmasıhâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul birgerekçe ile yanıt verilmesi gerekir. Aksi bir tutumla mahkemenin davanınsonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterlibir yanıt vermemesi hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat vediğerleri, §§ 35, 39). Gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemecenasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksaldüzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hükümarasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalı (İbrahim Ataş, B. No:2013/1235, 18/6/2013, § 24) ve davada ileri sürülen esas iddialarındeğerlendirilmiş olduğu karardan anlaşılmalıdır.
47. Zira bir davada tarafların hukuk düzenince hanginedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri içinusulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükmevarılırken mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren,ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta bir gerekçebölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması gerekçeli karar hakkıyönünden zorunludur. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkiliolduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıtvermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddialarıcevapsız bırakmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başatve diğerleri, §§ 38, 39).
48. Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ilerisürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır.Bununla birlikte belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme vegösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisiesasen derece mahkemelerine aittir. Bir yargılamada geçerli olan delil sunma veinceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini denetlemekAnayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Anayasa Mahkemesinin görevibaşvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak temel hak ve özgürlükler bağlamındaadil olup olmadığını değerlendirmektir (Billur Güzide Balyemez ve RecaiAlper Tunga, B. No: 2014/5909, 25/3/2015, § 45).
ii. İlkelerinOlaya Uygulanması
49. Anayasa Mahkemesince Ferhat Kara kararındaByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönündendeğerlendirmeler yapılmıştır. Anılan kararda; soruşturma birimlerinin adlimakamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük tekniközelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenmeyöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgileriçeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlediği, bu raporlarda ByLockprogramının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına veörgütsel özelliklerine değinildiği belirtilmiştir. Söz konusu hususlara örnekolarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdekikişilerin programa senkronize olması, telefon numarası, e-posta ile kimliğintespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programınınbunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyizorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayanherhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediğivurgulanmıştır (Ferhat Kara, § 151).
50. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıylagönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyanettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiğibelirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her ikikullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi programın örgütsel hücre tipineuygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbeteşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara aitdosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj veelektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzereoluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifadeedilmiştir (Ferhat Kara, § 152).
51. Söz konusu kararda atıfta bulunulan Yargıtay CezaGenel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılıkararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri vebilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkatealınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDYmensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı,Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarınınkullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır.Böylece Yargıtay kararlarında, örgüt talimatıyla bu ağa dâhil olunduğunun vegizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüphedenuzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin kişinin örgütlebağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir (FerhatKara, § 153).
52. Ferhat Kara kararında, ByLock verilerinin esasolarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilenve MİT'in adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkemekararına istinaden üzerinde inceleme yapıldığı veriler, ikincisinin ise ByLocksunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösterenCGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda yargı organlarının ByLockkullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşikkonumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLocksunucusu verilerinden faydalandıkları, bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydıolan kullanıcıların user-ID numaralarının, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin,bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaçkez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinintespitinin mümkün olabildiği aktarılmıştır (Ferhat Kara, § 154).
53. Ferhat Kara kararında yargı kararları ile adlive teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLockprogramının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme göstergesi olmadığı, kayıtesnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesigerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarcabelirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodununbilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunluolduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânının bulunmadığıvurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespitve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımındanönemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olankullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucudatespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerininçözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğerkullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunundeğerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte Yargıtay kararlarında kişininörgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğininve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock Tespit ve DeğerlendirmeTutanağı'nın ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığınınbelirtildiği ortaya konulmuştur (Ferhat Kara, § 156).
54. Ferhat Kara kararında ayrıca bir ByLockuser-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden farklı bir kişi tarafındankullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre- şüphe oluşması durumundayapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar içeren Yargıtay Ceza GenelKurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yerverilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSLaboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların birbaşkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internetbağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıylapaylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak elegeçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekliaraştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisiiçeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddiaettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecekverilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortayaçıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgusonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilipincelenmelidir (Ferhat Kara, § 157).
55. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımınınsilahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esasalındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programıkullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkıkapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara dadeğinmek gerekir:
i. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No:2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtlarınıngetirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve HTS kayıtlarınınbirbiriyle uyumlu olduğuna dair Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayanbilirkişi raporuna dayanılarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul ediliphükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması içinbaşvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli inceleme/değerlendirmeyapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardanyararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü, bu nedenleadil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Sabri Yılmaz, § 49).
ii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) veNagehan Özgül (B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLockkullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin, ByLock SorguSonucu Tutanağı'na dayanılarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulamasıkapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaateulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bututanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dairkesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiğihususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliyemahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerlekolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvurucularaisnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortayakonulmadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine kararverilmiştir (Yunus Usluer, §§ 40-44).
iii. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022)kararında, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden Yargıtaykararlarında üst veri olarak değerlendirildiği hâlde mahkûmiyetkararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olunduğu vegizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığıkabulüne tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır.Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programınıörgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyleitibar edilmediğinin tartışılmadığını, başvurucuya bu kayıtların tümünüinceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağısağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, başvurucunun adil yargılanmahakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlaledildiği sonucuna ulaşmıştır (Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).
iv. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe aitIP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerineoluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesidurumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulupoluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılmasıgerekebilmektedir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararınakonu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafındankullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı rosterkayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti vegerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkındayürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılmasıtalepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, -somut olayınkoşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayandelillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyleadil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Harun Evren, §§ 40-44).
v. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No: 2020/22966,19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucuaçısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli ağırlıktadelil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu teknikverilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında dosyayagiren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bölge adliye mahkemesinceduruşmada başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve itirazlarınıetkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf başvurusununesastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer vermekle yetinilmesininbaşvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanmanoktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü belirlenmiştir. Bunedenle Y.Y. kararında, bölge adliye mahkemesince izlenenyöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerineuygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği, dolayısıylaadil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır (Y.Y., §§36-38).
vi. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlaliiddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıklarınbeyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğindeolup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mahkûmiyet kararınaetkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B.No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derecemahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesineilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLockkullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutuaçısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve DeğerlendirmeTutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlindeoperatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNATkayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLockkullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik raporalınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somutolayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibiteknik bilirkişi raporunun da temin edilmediği ifade edilmiştir. AnayasaMahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlıterör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın altsınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı, dolayısıylasorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararınagötüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir.Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlaledildiğine karar vermiştir (Hasan Bati, §§ 26-35; benzer yöndeki diğerkararlar için bkz. Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021; UğurÖzcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022; Metin Akdemir (2), B. No:2020/3964, 21/9/2022).
56. Ferhat Kara kararında, örgütsel iletişimisağlamak amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adlimakamlarca yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin yerverilen Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derecemahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucunaulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmınayer verilen ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlaledildiği sonucuna ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içeriklerindenAnayasa Mahkemesinin de ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığıanlaşılmaktadır.
57. Diğer yandan Ferhat Kara kararında, adli ve teknikraporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi vegizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişimegeçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarındabaşka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiğibelirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLockprogramında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibibölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçlakullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin-genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesidurumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başkakişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmadığıbelirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihazaindirilmesinin değil anılan uygulamaya kaydolunmasının ve örgütsel amaçlakullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamlarıntespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimsehakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Diğer yandan buna rağmenaksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun daaraştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 158).
58. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'ailişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksunolduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece mahkemelerinceByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılanprogramdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye(sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır. Öte yandan budeğerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınmasına değil farklıkaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriylekarşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerinde ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatineitiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirmeimkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip olduklarıbelirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediğidurumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimiyapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur (Ferhat Kara, § 159).
59. Somut olayda Mahkeme, ByLock CBS Sorgu Sonucuve CGNAT kayıtları ile başvurucunun sonradan inkâr etmekle birlikte kolluktamüdafii huzurunda alınan ifadesinde ByLock tespiti yapılan her iki GSM hattınıntakılı olduğu cep telefonlarına ByLock programını yüklediğine dair kabulüdoğrultusunda ByLock programını örgütsel iletişim amacıyla kullandığı sonucunaulaşmıştır. Bu kabulün yanı sıra Mahkeme, başvurucunun Twitter adlı sosyalpaylaşım sitesinde FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla haklarında adli işlemyürütülen kişilere dair haberlerle bu haberlere dair diğer kullanıcılartarafından yapılan yorumları retweet ederek paylaşmasına dayanarak atılısuçtan mahkûmiyet hükmü kurmuştur.
60. Başvurucu, kollukta verdiği ifadenin tutanağa hatalıolarak aktarıldığını beyan etmekle birlikte, ByLock programını kullandığınıkabul etmemesi ve Yargıtay içtihatları karşısında; salt bu programıtelefonlarına indirdiğine (yüklediğine) dair kabulüne ve CGNAT kayıtlarınadayalı olarak ByLock programını örgüt içi iletişimde kullandığı sonucunavarılamayacağını savunmuştur. Daire ve Yargıtay ise, user-ID numarası ve bunabağlı diğer verilerin çözümünü içeren ByLock Tespit ve DeğerlendirmeTutanağı'nın getirtilmemesini ByLock kullanma eyleminin teknik verilerle ispatıaçısından eksiklik olarak değerlendirmekle birlikte, başvurucunun kolluktaalınan ifadesinde ByLock programını yüklediğine dair kabulünü bu programınörgütsel amaçla kullanıldığı sonucuna ulaşmak açısından yeterli görmüştür. Budurumda, Mahkeme gerekçesi ile Daire ve Yargıtay kararlarında ByLock programınadair yer verilen açıklamalar dikkate alındığında, Mahkemece hükme esas alınansosyal medya paylaşımlarının ötesinde ByLock ile ilgili verilerin mahkûmiyetiçin önemli ağırlıkta delil olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.
61. Ferhat Kara kararında da belirtildiği üzere,başvurucu hakkında ByLock programını sadece cep telefonlarına indirdiği(yüklediği) gerekçesiyle soruşturma başlatılmamış, ByLock tespiti hususundabaşvurucuya ait iki GSM hattı için düzenlenen ByLock CBS Sorgu Sonucu başlıklıraporları ile ByLock IP adreslerine yapılan bağlantıları gösteren CGNAT kayıtlarıda soruşturma dosyasına eklenmiştir. Bununla birlikte başvurucu, muhakemesürecinde yer alan tüm yargılama makamlarının kararlarında atıf yaptıklarıkolluk ifadesinde yalnızca ByLock programını cep telefonlarına yüklediğinikabul etmiş olup yüklemenin ötesinde bu programı kullandığını hiç bir aşamadakabul etmemiştir. Diğer yandan Yargıtay içtihatlarında, ByLock kullandığınıkabul etmeyen kişiler yönünden bu programın kullanıldığının teknik verilerleispatı açısından dosyaya getirtilmesi gerekli olduğu değerlendirilen ByLockTespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın veya bilişim uzmanı tarafından CGNAT veHTS kayıtları incelenerek düzenlenecek raporun Mahkemece temin edilmediğianlaşılmaktadır.
62. Mahkeme ve Daire, başvurucunun mahkûmiyet kararınabelirleyici delil olarak dayanak aldıkları ByLock iletişim sistemine örgüttalimatı ile dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşmeamacıyla kullanıldığı kabulüne yönelik başvurucunun bu programı indirmesinekarşın hiç kullanmadığına, ByLock CBS Sorgu Sonucu ile CGNAT kayıtlarının datek başına bu programın örgütsel iletişimde kullanıldığını ispatlamaya yeterliolmadığına ilişkin itirazlarını gerekçeli kararında tartışmamıştır. Yargıtayında başvurucunun ByLock programını sadece indirdiğine yönelik ifadesine atıfyapması dikkate alındığında, benzer yönde itirazları içeren temyiz taleplerinekarşın, ByLock kullandıklarının tespiti -dosya kapsamına göre- kendileriaçısından belirleyici delil olmakla birlikte bu programı kullanmadıklarını savunankişiler yönünden ByLock kullanımının teknik verilerle ispatı açısından gerekligördüğü araştırmalara ilişkin ulaştığı istikrarlı sonuçtan (bkz. §§ 24-28)somut olayda hangi nedenle ayrıldığına dair açıklamada bulunmaksızın Dairekararını onamıştır.
63. Sonuç olarak somut olayda, mahkûmiyete belirleyicidelil olarak esas alınan örgüt talimatı ile ByLock programına dahil olunmasıve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanılması olgusununispatı açısından yargı makamlarınca esas alınan delillere karşı ByLockprogramını kullandığını kabul etmeyen başvurucunun, Yargıtay içtihatlarıdoğrultusunda da salt bu programı telefonlarına indirdiğine (yüklediğine) dairkabulüne ve CGNAT kayıtlarına dayalı olarak ByLock programını örgüt içi iletişimdekullandığı sonucuna varılamayacağına dair ileri sürdüğü, ayrı ve açık yanıtverilmesini gerektiren hususların varlığına rağmen davanın sonucuna etkiliolabilecek nitelikteki iddiaların karşılanmadığı anlaşılmıştır. Bu sebepleyargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçelikarar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
64. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçelikarar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
C. GİDERİM
65. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılamayapılması ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
66. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılmasıgereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875,7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No:2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
67. Belirli bir davaya ilişkin olarak delillerideğerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar vermeyetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (OrhanKılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamdasomut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönündekarar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilenihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararınıngereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılamaneticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamınada gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerinegetirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin delillerin takdirbiçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.
68. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yenidenyargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat,başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zararla ilgili bilgi/belgesunmadığından da maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Hukuka aykırı olarak elde edilen delilleredayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi dolayısıyla adil yargılanma hakkıkapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,
2. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin gerekçeli karar hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/294, K.2018/322) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılamagiderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazineve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 12/4/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.