TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ELİÇE AYDIN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/5228)
Karar Tarihi: 20/3/2019
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Recep KÖMÜRCÜ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör
:
Sinan ARMAĞAN
Başvurucular
:
1. Eliçe AYDIN
2. Gül AYDIN
3. Hakan AYDIN
Vekillleri
:
Abdullah YALÇINKAYA
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu yüz çehresinde kalıcı hasarkalması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; açılantazminat davasının makul sürede tamamlanmaması nedeniyle de adil yargılanmahakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/3/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
8. Başvuruculardan Eliçe Aydın, diğerbaşvurucuların kızıdır ve 2002 doğumludur.
9. Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin (Hastane)13/4/2006 tarihli raporuna göre başvurucu Eliçe'deçok ileri derecede işitme kaybı söz konusudur ve yeniden işitebilmesi içincerrahi bir müdahale ile kendisine koklear implant uygulanmasıgerekmektedir.
10. Bu amaçla başvurucu 17/10/2006 tarihinde Hastanede ameliyatolmuştur. Ameliyat notuna göre koklea bulunamadığı için operasyona son verilmiştir.Sonuç itibarıyla uygun bir yer bulunamaması nedeniyle başvurucuya implant takılamamıştır.
11. Ameliyat sonrasında başvurucu Eliçe'ninyüzünün sol tarafında birtakım sorunlar baş göstermiş ve başvurucu ilaçtedavisi görmüştür. İlaç tedavisi de başvurucunun sorunlarını gidermede yeterliolmamıştır.
12. Başvurucu 12/12/2006 tarihinde yeniden aynı kurumda, aynısağlık ekibinin katıldığı bir ameliyata daha alınmış ve başvurucuda oluşanhasarın giderilmesine çalışılmıştır.
13. İkinci ameliyata rağmen başvurucunun yüzünde meydana gelensağlık sorunu giderilememiştir. Başvurucuların beyanına göre sağlık ekibi,yaşanan sorun karşısında yapılabilecek bir şey olmadığını ifade etmiştir.Başvurucular, başka doktorlara muayene için gittiklerinde Eliçe'ninyanlış ameliyat edildiği, bu nedenle yüzünün sol kısmında felç geliştiği vebunun düzelmesinin imkânsız olduğunun söylendiğini beyan etmişlerdir.
14. Tıbbi müdahaleler sonucuna göre, güldüğünde başvurucununçenesi sola doğru kaymakta ve sol göz kapağı kapanmamaktadır.
15. Başvurucular zararlarının tazminini idareden talep etmişiseler de talepleri zımnen reddedilmiştir. Bunun üzerine kusurlu eylem sonucubaşvurucu Eliçe'nin yüzünün sol kısmında kalıcıbozukluk oluştuğunu belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazminiiçin 17/12/2007 tarihinde İstanbul 3. İdare Mahkemesine (Mahkeme)tam yargıdavası açmışlardır.
16. Mahkeme tarafından yargılama dosyası Adli Tıp Kurumuna (ATK)gönderilerek bilirkişi raporu alınmıştır. 12/5/2010 tarihli 3. İhtisas Kurulunaait bilirkişi raporunun sonuç kısmında;
- Eliçe Aydın'a Prof. Dr. Ç.B.tarafından yapılan sol kohlear implantoperasyonu esnasında implantın kulağın anatomikkoşulları uygun olmadığı için takılamadığı,
- Gelişen fasiyal paralizinin bu türameliyatların olası komplikasyonlarından olduğu,
- Marmara Üniversitesinde uygulanan tıbbi işlemlerin tıpkurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.
17. Mahkeme 17/4/2012 tarihli kararında maddi tazminat talebinireddederken manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, dava açma tarihindenitibaren davacı Eliçe için 50.000 TL, diğer davacılariçin 25.000 TL ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme maddi tazminat talebininreddine karar verirken itiraz edilmeyen bilirkişi raporuna dayandığını ve burapora göre gerçekleştirilen ameliyat ve sonrası tedavi sürecinde davalı idarepersonelinin hizmet kusuru bulunmadığını gerekçe olarak ortaya koymuş; manevitazminat talebinin kısmen kabulüne karar verirken ise davacıların veyakınlarının ameliyatın sürecinin gecikmesi ve ameliyat öncesi olası risklerhususunda bilgilendirildiğini gösterir belgenin mevcut olmadığını, dolayısıylagerekli aydınlatmanın yapıldığının ispatlanamadığını, bu durumun davacılardaelem ve üzüntünün artmasına sebep olan bir kusur olduğunu belirtmiştir.
18. Temyiz edilen karar, Danıştay 15. Dairesinin (Daire) 21/11/2014tarihli ilamıyla onanmıştır. Söz konusu karar 18/2/2015 tarihinde başvurucularvekiline tebliğ edilmiştir.
19. Başvurucular 17/3/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
20. Başvurucuların karar düzeltme talebi bireysel başvuruyapıldıktan sonra aynı Dairenin 27/11/2015 tarihli ilamıyla reddedilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun 13. maddesi şöyledir:
“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmişolanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veyabaşka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yılve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarakhaklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmenveya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen gündenitibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde busürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.
22. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul süredesonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya dahiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilenbireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları TazminatKomisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesineilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).
B. Uluslararası Hukuk
23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenarbaşlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."
24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhilolmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerinideğerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.maddesi kapsamı içinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).
25. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özelsağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelikgerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, §90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 49).
26. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanantıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara öncedenbilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadanöngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda ilgili devlet,hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No:28870/05, 25/5/2010).
27. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerinsorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesiiçin yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarındave hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalinihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veyasahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçlarındoğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasındaolmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §119, Yardımcı/Türkiye, § 59).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
28. Mahkemenin 20/3/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi veManevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların İddiaları
29. Başvurucular, Eliçe Aydın'ın17/10/2016 tarihinde Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki Dr. Ç.B.tarafından sol koklearimplant tatbiki ve adenoiktomiteşhisiyle ameliyat edildiğini, doğabilecek komplikasyonlar konusunda ameliyatöncesinde kendilerine bilgilendirme yapılmadığını, aksine ameliyatın herhangibir risk barındırmadığını ve söz konusu doktorun sürekli bu tarz ameliyatlaryaptığını kendilerine bildirdiklerini ifade etmişlerdir. Başvurucular, ameliyatsırasında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu Eliçe'ninyüzünün sol bölgesindeki 1,5-2 cm'lik sinirliflerinin kesildiğini, implantın da takılmadığınıileri sürmüşlerdir. Ameliyat sonrasında kızlarının güldüğünde çenesinin soladoğru kaydığını, sinir kesildiğinden sol göz kapağının kapanmadığını ve buyüzden uyumakta zorlandığını, çevresindeki diğer çocuklar tarafından alaykonusu olduğunu ve bu yüzden psikolojisinin bozulduğunu belirtmişlerdir.Başvurucular; ameliyat öncesinde, sırasında ve tedavi sürecinde ağır hizmetkusuru sayılabilecek durumların varlığına rağmen mahkemelerin bunları görmezdengelerek yetersiz gerekçeyle karar verdiğini, hatalı bilirkişi raporuna rağmenbir üst kuruldan rapor alınarak iddia ettikleri hususların açıklığa kavuşturulmadığınısöylemişlerdir. Sonuç itibarıyla maddi tazminat taleplerinin reddedilmesi,hükmedilen manevi tazminat miktarının az olması ve hükmedilen manevi tazminatauygulanacak faizin başlangıç tarihinin yanlış hesaplanması nedenleriyle adilyargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
30. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
31. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlıkkuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
33. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Menekşe Alkan ve Mehmet Cemal Alkan, B. No: 2014/13327,8/3/2018, § 38).
34. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
35. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucununtıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir.
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
37. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özelkişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §40).
38. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddive manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerinönlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerinmaddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığınasaygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015, § 49). NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlıkalanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlıkkuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastalarınyaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gereklitedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).
40. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde rızasınınalınmaması kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına bir müdahaleoluşturabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancakbilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumunfarkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülentedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmişolmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasındahastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zamanaralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk,§ 56).
41. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).
42. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukukisorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesigerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleriyargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlemesineve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının daAnayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derecemahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargısisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesindesahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:2014/18266, 25/1/2018, § 32).
43. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerdenhareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmekAnayasa Mahkemesinin görevi değildir (MehmetÇolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi vemanevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usulyükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel birşekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında, derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediklerinin denetlenmesi gerekir. Müdahaleyi haklı göstermek için önesürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,§ 44).
44. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).
ii. İlkelerin OlayaUygulanması
(1)Yüzde Meydana Gelen Kalıcı Hasarla İlgili İddialar Yönünden
45. Başvuruya konu olayda başvuruculardan Eliçe,işitme kaybı yaşadığı için tedavi edilmek istenmektedir. Bu nedenle Eliçe'nin ebeveyni olan diğer başvurucular Hastaneyemüracaat etmişlerdir. Hastanenin 13/4/2006 tarihli raporuyla Eliçe'ye çok ileri derecede sensöri-neural işitme kaybı tanısıkonmuş ve işitebilmesi için koklear implantuygulanması gerekli olduğu ebeveynine söylenmiştir.
46. 17/10/2006 tarihinde ameliyat gerçekleştirilmiş ise de kokleabulunamadığı gerekçesiyle ameliyata son verilmiştir.
47. Ameliyat sonrasında başvurucunun yüz bölgesinde birtakımkomplikasyonlar gelişmesi üzerine öncelikle başvurucuya ilaç tedavisiuygulanmış fakat sonuç alınamayınca aynı Hastanede aynı sağlık ekibi tarafından12/12/2006 tarihinde ikinci bir ameliyat gerçekleştirilmiştir. Söz konusuameliyatın notunda hastalığın tanısı sol periferik fasyal paraliziolarak belirtilmiştir.
48. Oluşan endikasyonlar ikinci ameliyatarağmen giderilememiş, başvurucunun yüzünün sol kısmındaki işlevselbozuklukların kalıcı olduğu anlaşılmıştır.
49. Başvurucular, tıbbi ihmal sonucu yüzde kalıcı hasaroluştuğunu iddia ederek maddi ve manevi tazminat talepli dava açmışlardır. Yargılamasonunda maddi tazminat taleplerinin reddine, manevi tazminat talebinin isekısmen kabulüne karar verilmiştir.
50. Başvurucuların maddi tazminat taleplerinin reddine kararveren Mahkeme buna ilişkin gerekçesini, başvurucunun durumuna uygun şekilde ameliyatakarar verilmesi ve gerçekleştirilen ameliyat ve de ameliyat sonrası tedavisürecinde davalı idare personelinin hizmet kusurunun bulunmaması olarakaçıklamıştır. Mahkemenin bilirkişi raporuna dayanarak hükme ulaştığıanlaşılmaktadır.
51. Mahkemenin gerekçesinde ameliyat sonrası tedavi sürecindedavalı tarafın hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmekle birlikte hükmedayanak yapılan bilirkişi raporunda bu duruma ilişkin bir açıklamabulunmamaktadır. İlk ameliyat sonrasında aynı Hastanede başvurucuya tedaviyeyönelik birtakım müdahaleler yapılmış olup bunlardan biri de 22/12/2006 tarihliameliyattır. Ameliyat sonrasında yapılan tıbbi işlemlere ilişkin olarakbelgeler ATK tarafından istenip incelenmiş fakat düzenlenen bilirkişi raporununsonuç kısmında bunlara ilişkin bir görüş belirtilmemiştir. Tedavi sürecindekimüdahalelerin gerekliliğinin ve yeterliliğinin tıbbın konusunu oluşturduğutartışmasızdır. Bilirkişi raporunda bu konuda bir görüş bildirilmemiş ikenMahkemenin özel uzmanlık gerektiren bir alanda tek başına nasıl böyle birsonucu ulaştığı anlaşılamamıştır.
52. Bu aşamada belirtilmesi gereken önemli bir husus dabilirkişi raporunda yer almayan bu türden bir eksikliğin uyuşmazlığın çözümüneetkisidir. Bilirkişi raporunda, 17/10/2006 tarihinde gerçekleştirilen ameliyatsonrasında başvurucu Eliçe'nin yüzünde ortaya çıkandurumun bu tür ameliyatların olası bir komplikasyonu olduğu ifade edilmiştir.
53. Bir tedavi işlemi sırasında ya da sonrasında sağlıkpersonelinin herhangi bir hatası olmaksızın hasta için istenmeyen sonuçlarınmeydana gelebilme olasılığının her türlü tıbbi işlem için kaçınılmaz olduğununöncelikle belirtilmesi gerekmektedir. Hastalıktan koruma yöntemi veya tedaviişleminin anormal ve öngörülemez sonuçları, tıbbi işlemlerin risklerindenkaynaklanmaktadır.
54. Öte yandan bir mesleğin belirli riskler içermesi, icrasısırasında meydana gelecek tüm risklerin hukuki sorumluluk dışında olduğu veilgililerin sorumlu olmadığı anlamına gelmemektedir. Sağlık personeli,mesleğini yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında bu tür riskleringerçekleşmesini önlemeye ilişkin olarak elindeki tüm imkânları kullanmakmecburiyetindedir. Buna göre riskleri mümkünse önleyici, değilse asgariyeindirici şekilde davranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapacaklarımüdahaleyle zarar veya tehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmalarıgerekmektedir.
55. Somut olayda başvurucu Eliçe'deortaya çıkan sağlık sorunu ameliyatın olası bir komplikasyonu olarak bilirkişiraporunda belirtilmiş fakat meydana gelebilecek riskin önlenmesi veya asgariyeindirilmesi konusunda tıbbi müdahale yapılıp yapılmadığı veya doğan zararıngiderilmesi için gerekli çalışmanın sergilenip sergilenmediği anlaşılır birtarzda tartışılıp açıklanmamıştır. Buna rağmen Mahkeme bu eksikliği görmezdengelerek tıbbi bir konuda tek başına bir kanaate ulaşıp hüküm oluşturmuştur(bkz. § 52).
56. Bunların dışında belirtilmelidir ki tedavi, fizikselbütünlükle ilgili gerçekleşmesi istenmeyen ancak gerçekleşme olasılığı bulunanbir risk taşıdığında hekimlerin kural olarak hastalarını tedavi hakkındaaydınlatmaları gerekmektedir. Bu aydınlatma, tıbbi müdahalenin hatasızyapılması ya da gerekli tüm önlemlerin alınması hâlinde bile meydana gelebilecekkalıcı veya geçici olumsuz sonuçları da içermelidir.
57. Başvurucuların söz konusu tıbbi müdahaleden öncekendilerinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızalarınınalınmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.
58. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ameliyatın olasıriskleri konusunda başvurucuların bilgilendirilip bu riskleri onaylamalarınıngerekliliğine değinilmiş fakat bunların yapıldığına dair belgenin mevcutolmadığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla başvurucuların ameliyatın olasırisklerinden haberdar olmadığı Mahkemenin de kabulüdür. Bu aşamada AnayasaMahkemesinin inceleme konusu, bu kusurdan kaynaklanan zarar nedeniyle yeterligiderimin sağlanıp sağlanmadığı olmalıdır.
59. Mahkeme, başvurucuların ameliyatın riskleri konusundabilgilendirilmemelerini bir hizmet kusuru olarak değerlendirmiştir. AncakMahkeme bu hizmet kusurunun sadece manevi zarar doğurduğunu kabul etmiştir.Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle sağlık hizmetindeoluşan bu kusurun neden sadece manevi zarar doğurduğuna ve herhangi bir maddizarara yol açmadığına dair mahkeme kararında, herhangi bir gerekçeye yerverilmemiştir.
60. Bunlar karşısında yukarıda ayrıntılı olarak yer verilentalep sonucunu etkileyen temel iddiaların gerekçede karşılanmaması nedeniylederece mahkemelerinin kararlarının konuyla ilgili yeterli gerekçe içermediğikabul edilmelidir. Dolayısıyla bireysel başvuruya konu olayda kişinin maddi vemanevi varlığının korunması hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin kamumakamlarınca yerine getirilmediği sonucuna ulaşılmıştır.
61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmıyla ilgili olarakAnayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.
(2) FaizBaşlangıç Tarihinin Yanlış Belirlendiğine İlişkin İddia Yönünden
62. Başvurucular, hükmedilen manevi tazminata uygulanacak faizinbaşlangıç tarihinin yanlış belirlenmesi nedeniyle mağduriyetlerinin giderilmediğiniiddia etmektedirler.
63. Manevi tazminata hangi tarihten itibaren faiz işletileceğihususu hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin bir mesele olarak derecemahkemelerinin takdirindedir. Bariz takdir hatası veya keyfilik içermedikçe AnayasaMahkemesinin derece mahkemesinin bu takdirine müdahale etmesi mümkün değildir.Somut olayda derece mahkemesinin faizin başlangıç tarihine ilişkin yorumununkeyfi veya bariz takdir hatası içerdiği hususunda herhangi bir kanaateulaşılamamıştır.
64. Bu durumda başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
65. 1/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış BazıBaşvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici maddeeklenmiştir.
66. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göreyargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesiya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olanbireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabuledilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaatüzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.
67. Ferat Yüksel kararında Anayasa Mahkemesiyargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geçveya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak AdaletBakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu)başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansısunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerindeninceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).
68. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuruyolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlamasınedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarınamakul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminatödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafiolanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlamaimkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlaliddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesiolduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılanbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarınıntüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).
69. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardanayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
70. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
72. Anayasa MahkemesininMehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlalsonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesihususunda genel ilkeler belirlenmiştir.
73. Mehmet Doğankararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikleihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalinmahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin(1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarınıortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğininilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (MehmetDoğan, §§ 57, 58).
74. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesiamacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usulkanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarakyargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararınkaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesiningerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığınıtespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi AnayasaMahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermeküzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (MehmetDoğan, § 59).
75. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gerekenşey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafındanbir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlaligideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi,kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespitedilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır.Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin birişlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsasöz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya dahaönce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılıkihlalin idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılanveya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararınınsonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiğihâllerde derece mahkemesinin usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudanmümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererekihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).
76. Başvurucular, yüzde meydana gelen kalıcı hasar nedeniyleuğradıkları zararın giderilmesi amacıyla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmakkaydıyla 200.000 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.
77. Başvuruda, ikinci ameliyat sonrası müdahalenin tıbben doğruyapılıp yapılmadığı ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin birhizmet kusuru olduğu tespit edildiği hâlde bu hizmet kusurunun neden maddizararların karşılanmasını gerekli kılmadığı hususunda ilgili ve yeterli gerekçeortaya konulamaması nedeniyle başvurucuların maddi ve manevi varlığın korunmasıve geliştirilmesi hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerinin ihlaledildiği sonucuna ulaşmıştır. Aydınlatma ve tıbbi ihmalin yaşanmadığının ortayakonulması ödevinin ifasının idarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyle ihlalinasıl kaynağının idarenin eylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte idareninbu eyleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve tazminat ödenmek suretiylegiderilmesi amacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan tam yargı davasında,devletin pozitif yükümlülüklerine uygun nitelikte bir inceleme yapılmamasısebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığıanlaşılmaktadır.
78. Kişinin maddi ve manevi varlığın koruma hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzereİstanbul 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
79. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargımerciine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerekir.
80. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin müşterekenbaşvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Yüzde meydana gelen kalıcı hasarlar sebebiyle kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Yapılan yargılamada faiz başlangıç tarihinin yanlışbelirlenmesi sebebiyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altınaalınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmak üzere İstanbul 3. İdare Mahkemesine (Karar Mahkemenin17/4/2012 tarihli ve E.2007/2077, K.2012/900 sayılı dosyasıyla ilgilidir)GÖNDERİLMESİNE,
D. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazineve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE20/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.