TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ELÇİN ALAYONT BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/16604)
Karar Tarihi: 13/10/2020
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Kadir ÖZKAYA
Üyeler
:
M.Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Basri BAĞCI
Raportör
:
Tuğba TUNA IŞIK
Başvurucu
:
Elçin ALAYONT
Vekili
:
Av. Gülsüm ALAYONT AKŞİT
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, işe iade davasının aynı maddi olayadayanılarak açılan başka bir davada verilen karardan farklı bir sonucaulaşılarak reddedilmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaledildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 20/1/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleilgili olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu, özel bir bankada (A. Bankası) 1/2/2006tarihinden iş akdinin feshedildiği 31/1/2015 tarihine kadar özel güvenlikgörevlisi olarak çalışmıştır.
8. Banka Yönetim Kurulu 25/12/2014 tarihli kararlagüvenlik hizmetlerinin hizmet satın alma yöntemi ile T. Güvenlik Ltd. Şti.ne(Güvenlik Şirketi) gördürülmesine karar verilmiştir. Bu kapsamda Banka,güvenlik görevlisi pozisyonunda çalışan işçilerin sözleşmelerini feshetmiştir.Söz konusu işçilerden 9'unu gişe memuru olarak görevlendirmiş, 49'unu ise idarikadroya geçirmiştir. Başvurucunun iş sözleşmesi de istihdam fazlası konumunadüştüğü gerekçesiyle işletmesel karar gereğince feshedilmiştir. İş akdifeshedilen güvenlik görevlilerinden 1.072'si Banka ile Güvenlik şirketiarasında akdedilen hizmet satın alım sözleşmesi uyarınca Güvenlik Şirketindeçalışmaya başlamış, bir kısmı ise güvenlik firmasının teklifini kabuletmemişlerdir.
9. Başvurucu, Denizli 3. İş Mahkemesinde (Mahkeme) işeiade davası açmıştır. Başvurucu; bir kısım güvenlik görevlisinin A. Bankasıbünyesinde başka pozisyonlarda görevlendirilmeleri sebebiyle işveren tarafındaneşit davranılmadığını, fesih ile sözleşmedeki hak ve güvencelerden mahrumkaldığını ve iş sözleşmesinin feshinde geçerli hukuki bir sebep bulunmadığınıbelirtmiştir.
10. Başvurucu 11/7/2016 tarihli beyan dilekçesinde aynıişyerinde aynı gerekçe ile iş sözleşmesi feshedilen bazı özel güvenlikgörevlilerinin davalarının reddedilmesine yönelik İstanbul İş Mahkemesikararlarının bozulmasına ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesine ait kararları mahkemedosyasına sunmuştur. 9. Hukuk Dairesinin emsal nitelikte dosyaya sunulankararlarından biri olan 16/3/2016 tarihli ve E.2016/3477, K.2016/6259 sayılıkararının ilgili kısmı şöyledir:
"...
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık,asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bununişçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülenmal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde,işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirenalanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerindealdığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin işaldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göreasıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrıişverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerinsadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalıbir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesindebir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlıkgerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asılişveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucununamacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde'işletmenin ve işin gereği' ile 'teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirenişler' ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncıve yedinci fıkralarında 'işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerleuzmanlık gerektiren işler' sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliğiortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdakianlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesiiçin 'işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlıkgerektirmesi' şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimdeasıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İşKanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. MuvazaaBorçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmakamacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydanagetirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta vesözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ileispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasındasözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabuledilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 ncimaddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesininyarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlardüzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabitutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaaöğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin altişverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde,işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifadeedilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukukenkorunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmaklakıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerleaynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlikilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin topluiş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal haklarıengelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikincifıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyledeğiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Altişveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı altişverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Altişverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleritarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yöndehazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günüiçinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilenkararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı altişverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itirazetmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulmasıhalinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işverenişçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi vemuvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler vebuna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı biranlam kazanmıştır. Yönetmelikte 'yazılı alt işverenlik sözleşmesi'nden sözedilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmetüretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin altişverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılankimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işverentarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devamettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmakveya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatındankaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçekiradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,ihtiva eden sözleşmeler muvazaalıolarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, 23.01.2015 tarihlifesih bildirimine göre, davalı bankada güvenlik görevlisi olarak çalışandavacının iş sözleşmesi, banka yönetim kurulunun 25.12.2014 tarih ve 4/10186-1sayılı kararı ile aldığı işletmesel karar doğrultusunda güvenlik hizmetlerinin,hizmet satın alınması yöntemi ile başka firmaya (T. Güvenlik..Ltd Şti)verildiği ve bunun sonucu olarak davacının istihdam fazlası konumuna düştüğügerekçesiyle feshedilmiştir.
Dosya kapsamındaki delillerden, davadışı T. güvenlik firmasının davalı bankada kendi işçilerini değil, davalıbankanın işten çıkardığı güvenlik görevlilerini işe alarak üstlendiği güvenlikişini yerine getirdiği, bu durumun İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasındayer alan 'Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarakçalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önceo işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi haldeve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığıkabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işvereninişçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojiknedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlereverilemez.' düzenlemesine aykırı olduğu, bu nedenle davalı A. bankası ile davadışı T. Güvenlik firması arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin muvazaayadayandığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca davacının iş akdine sonverilmesinin geçerli neden kabul edilebilmesi için davalı bankanın aldığıişletmesel kararı tutarlı uyguladığının ve fesihten önce, “son çare” ilkesinigözettiğinin tespit edilebilmesi gerekir.
Dosya kapsamındaki delillerden davacınıniş sözleşmesinin feshinden sonra, aynı birime personel alımı yapıldığıgörülememiştir. Ancak, davacı dahil toplam 1185 güvenlik görevlisinin alınanişletmesel karardan sonra hizmet akdi ilişkileri sona ermiş olup 29.01.2015tarihli yazı ve ekindeki görev yazılarından davalı banka bünyesinde güvenlikgörevlisi kadrosunda çalışan 49 işçinin bankanın idari kadrosuna alındığı, 9güvenlik görevlisinin gişe yetkilisi olarak yerleştirildiği, 1072 işçinin isealt işveren şirkette güvenlik görevlisi olarak çalışmaya devam ettiği tespitedilmiştir. Bu tespitler davalı tarafın da kabulündedir.
Temyiz incelemesi Yargıtay 7. HukukDairesi'nce yapılan 2015/30112 Esas ve 2015/25607 Karar sayılı dosyada, dosyayasunulan fesih öncesi ve sonrasında işe alınan işçileri gösterir listede çoksayıda gişe yetkilisinin işe alındığı anlaşıldığından işverenin davacıya nedenbaşka iş ve görev teklif etmediği, hangi objektif seçim kriterini uyguladığınınanlaşılamaması nedeniyle mahkemece verilen işe iade kararının doğru olduğubelirtilmiştir.
Davalı vekili, özel güvenlik hizmetbiriminin kapatılması nedeniyle istihdam fazlalığı oluşturan çalışanlarıntamamı için ayrı ayrı değerlendirme yapıldığını ve eğitimleri, diğernitelikleri bulundukları lokasyondaki gereksinimler gözetilerek 49 kişininidare kadroya, 9 kişinin de gişe yetkilisi olarak istihdam edilebildiğinisavunmakta ise de; davalı işverenin hangi objektif seçim kriterini uyguladığıaçık değildir. Cevap dilekçesinde davacının görev esnasında dikkat eksikliği vegörevini özensiz yaptığı gerekçeleriyle çalıştığı şubelerden şikayet alındığıbelirtilmekle birlikte bu savunmayı ispatlayacak bir delil sunulmadığı gibibankada farklı pozisyonlarda çalıştırılan güvenlik görevlilerinin davacıdabulunmayan hangi eğitim ve nitelikleri itibariyle seçilmiş olduğu da açıklanmışdeğildir.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda,mahkemece, muvazaa olgusu ve feshin son çare olmasına ilkesine uyulupuyulmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile davanın kabulü yerine reddinekarar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
..."
11. Mahkeme 26/11/2015 tarihli ara kararı ile bilirkişiraporu alınmasına karar vermiştir. Bilirkişi raporunda başvurucunun gereklieğitim ve ehliyete sahip güvenlik görevlisi olduğu, lise mezunu olduğu için iştecrübesinin de güvenlik hizmetine ilişkin olduğu belirtilmiştir. Başvurucununifa ettiği güvenlik hizmeti ile A. Bankasında asli iş olarak yürütülenbankacılık işi arasında önemli farklılıklar bulunduğu, davalı bankanınişyerlerine yeni elemanlar aldığının anlaşıldığı ancak davalı bankanın almışolduğu elemanların genellikle ağırlıklı olarak bankacılık işi ile doğrudanilgili olduğu vurgulanmıştır. A. Bankasının işletmesel kararı uygulamak için aldığıtedbirlerin iş sözleşmesinin feshini zorunlu kıldığını, başvurucunun dahaönceki hizmetinin verimsiz ve niteliksiz olduğunu da ispatlayamaması nedeniylebaşvurucunun eğitimi ve kültürel birikimi ne olursa olsun başka bir görevdeistihdam edilme imkânı varken taşeron şirketle sözleşme yapılması ve busözleşme ile işçilerin işine son verilmesi nedeni ile başvurucunun iş akdininyasaya aykırı olarak fesh edildiği ifade edilmiştir.
12. Mahkeme, söz konusu işe iade davasını 12/7/2016tarihli karar ile reddetmiştir. Karar gerekçesinde bilirkişi raporuna itibaredilmediği vurgulanmış, A. Bankasının esas faaliyeti olan bankacılık faaliyetidışında kalan güvenlik hizmetinin alt işverene devrinde herhangi bir hukukaaykırılık bulunmaması nedeniyle devrin işverenin yönetim hakkı kapsamındakaldığı ifade edilmiştir. Ayrıca hizmetin alt işverene devri sonucu istihdamedilen işçi sayısının çokluğu, vasıf ve mahiyetleri ile A. Bankasının faaliyetalanı gözönünde bulundurulduğunda işletmesel kararın yerinde uygulandığı veemsal karar gereği davanın reddedildiği belirtilmiştir.
13. Mahkeme kararında emsal olarak gösterilen Yargıtay22. Hukuk Dairesinin 12/10/2015 tarihli ve E.2015/22758, K.2015/28313 sayılıkararının ilgili kısmı şöyledir:
"...
Taraflar arasında, iş sözleşmesininfeshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanunidayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göreotuz veya daha fazla işçi çalıştıran iş yerlerinde en az altı aylık kıdemi olanişçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçininyeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, iş yerinin veya işingereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletme gerekleri sebebiyle fesihte, işyerinde bir işgücü fazlasının bulunmalıdır. İşgücü fazlasından söz edebilmekiçin işçinin bugüne kadar yaptığı işi sürdürmesi imkanı ortadan kalkmış olmalı,işçinin başka türlü çalıştırılması imkanı da bulunmamalıdır. Girişimözgürlüğüne dayanan işverenin ekonomik güçlükler sebebiyle veya verimlilikamacıyla aldığı yeniden yapılanma kararı ve bu kararın uygulanması sonucundabir veya birden çok işçinin o güne kadar yaptıkları iş ortadan kalkar ve buişçilerin fesih dışında önlemlerle bir başka şekilde çalıştırılmışı mümkünolmazsa işletme gereği doğar ve işveren fesih kararı alabilir.
İşletmesel kararın sebebi ne olursaolsun feshin geçerli olması için, işveren tarafından alman tedbirin fesihanında gerçekleştirilmiş iş yerinde gözle görülür bir değişikliğin meydanagelmiş ve işçinin edimine ihtiyaç kalmadığının kesinleşmiş olması gerekir. İşverenöncelikle, işletmesel kararın tutarlı biçimde uygulandığını ve işçinin o günekadar gördüğü işin ortadan kalktığını ispatlamak zorundadır.
Feshin geçerliliği için, işgücü fazlasıolmasının sonucu, işverenin maliyetleri düşürmek amacıyla yüksek ücretli işçileriişten çıkararak yerlerine düşük ücretli işçi çalıştıramaması şarttır. İşletmegerekleri sebebiyle fesihlerde işverenin maliyetleri düşürme amacı tek başınafeshi geçerli hale getirmez. Sözleşmeye bağlılık ilkesi gereği fesih hakkıancak sözleşmeye devam beklenmez hale gelirse doğar. Buna göre işveren ancak,işçinin çalışmaya devamı için başka bir çare bulunamadığı takdirde fesih yolunagidilebilir. İşverenin fesih dışında daha hafif bir tedbirle amaca ulaşmasımümkün ve beklenebilir ise fesih geçersizdir.
Ayrıca, işletme gerekleri sebebiylefesihlerde, işveren feshin ciddi ve tutarlı bir uygulamanın sonucu olupolmadığını, işletmesel kararın alındığını ve bu kararın kurumsal bir ciddiyetve tutarlılıkla uygulandığını hiç bir şüpheye yer bırakmayacak biçimde kesinolarak ispat etmekle yükümlüdür. Özellikle, yeniden yapılanma gibi önemli birkarar alan ve bu kararı uygulayan işverenin kurumsal bir ciddiyet ve tutarlılıkiçinde hareket etmesi, kanunlar ve ispat hukuku kuralları çerçevesinde sıhhatikonusunda şüphe uyandırmayacak ve birbiri ite tutarlı bilgi ve belgelerleyeniden yapılanmayı ve bu yapılanma sonucunda işçinin iş gücü fazlası halinegeldiğini, diğer yandan, sözleşmesi feshedilecek işçilerin seçiminde deobjektif davranıldığını ispatlaması beklenir.
Davacının davalı bankada özel güvenlikgörevlisi olarak 23.08.2000 tarihinde işe başlayıp iş sözleşmesininfeshedildiği 25.01.2015 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığı, davalıbankanın 25.12.2014 tarihli yönetim kurulu kararı ile özel güvenlik hizmetbiriminin kapatılmasına ve güvenlik hizmetinin T. Güvenlik Sistemleri San. A.Ş.ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi ile karşılanması yoluna gittiği, adı geçenşirket ile yapılan sözleşmeye eklenen bir madde ile kendi bünyesinde görevyapan güvenlik hizmeti çalışanlarının istihdamının sağlanma tedbirininalındığı, nitekim birçok kişinin bu şekilde çalışmaya devam ettiği dosyakapsamından anlaşılmıştır.
Dosyadaki yazılara, toplanan delillerlekararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, her ne kadar davacıkendisinin durumuna uygun başka bir kadro olup olmadığının işverence ortayakonulmadığı iddiasında bulunsa da davalı işyerinde güvenlik hizmetlerinin bütünolarak alt işverene devri uygulamasının yapıldığı, işverenin esas faaliyetiolan bankacılık faaliyeti dışında kalan bu hizmetin alt işverene devrindeherhangi bir hukuka aykırılık bulunmayıp işverenin yönetim hakkı kapsamındakaldığında şüphe yoktur. Hizmetin alt işverene devri sonucu istihdam edilenişçi sayısının çokluğu, vasıf ve mahiyetleri ile davalı işverenin faaliyetalanı göz önünde bulundurulduğunda işletmesel kararın yerinde uygulandığıanlaşılmaktadır. Bu durumda işverence yapılan feshin geçerli sebeple yapıldığıgöz önüne alınarak davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olupbozmayı gerektirmiştir.
..."
14. Başvurucu, mahkeme kararını temyiz etmiştir. Temyizdilekçesinde; Mahkeme tarafından alınan bilirkişi raporuna göre işsözleşmesinin feshinin haksız olduğu, başvurucu ile aynı işyerinde çalışan veaynı tarihli Yönetim Kurulu kararı ile iş akitleri feshedilen bir kısım özelgüvenlik görevlilerinin İstanbul iş mahkemelerinde açtıkları işe iade davalarıhakkında yerel mahkemece verilen ret kararlarının bozulmak suretiyle ortadankaldırılmasına ilişkin 9. Hukuk Dairesinin on iki adet kararının Mahkemetarafından dikkate alınmadığı belirtilmiştir. Başvurucu ayrıca, fesihtarihinden sonra 58 özel güvenlik görevlisinin davalı Banka bünyesinde farklıkadrolarda işe alındığının davalı tarafça dava dosyasına sunulmuş olmasınarağmen davalı Bankanın kendisinde bulunmayan hangi eğitim ve nitelikleri tercihkonusu yaparak istihdam sağladığının Mahkeme tarafından değerlendirilmemişolduğunu ifade etmiştir.
15. Temyiz talebi 22. Hukuk Dairesinin 28/11/2016 tarihlikararıyla mahkeme kararının onanması suretiyle reddedilmiştir.
16. Nihai karar başvurucuya 23/12/2016 tarihinde tebliğedilmiş, başvurucu 20/1/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
17. Mahkemenin 13/10/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
18. Başvurucu; Bankanın idari göreve veya gişe yetkilisiolarak tekrar işe aldığı 58 özel güvenlik görevlileri yönünden değerlendirmeyapılmadığını, temyiz incelemesi sonucunda yetersiz gerekçe ile onama kararıverildiğini, 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen lehe kararların dikkatealınmadan çelişki oluşturacak şekilde karar verildiğini, bu durumun ise hukukibelirsizliğe yol açtığı gerekçeleriyle adil yargılanma hakkının ve eşitlikilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.
B. Değerlendirme
19. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özünün aynı maddi olaya ilişkin olarak ikifarklı mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda verilen kararlarınbirbirinden farklı olması iddiası olduğu, bu sebeple yargılamanın sonucunayönelik iddiaların bir bütün olarak hakkaniyete uygun yargılanma hakkıkapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
20. Bireysel başvuruya konu davadaki olaylarınkanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, yargılamasırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel biruyuşmazlığa derece mahkemeleri veya temyiz mercileri tarafından getirilençözümün esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesindedeğerlendirmeye tabi tutulamaz. Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlaledilmediği sürece ya da açıkça keyfîlik içermedikçe derece mahkemelerinin veyatemyiz mercilerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuruincelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede derece mahkemelerinin ve temyizmercilerinin delilleri takdirinde açıkça keyfîlik bulunmadıkça AnayasaMahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz (Miraş Mümessillik İnş.Taah. Reklam. Paz. Bas. Yay. San. Tic. A.Ş., B. No: 2012/1056, 16/4/2013, §35).
21. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralıfıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabuledilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun ihlaliddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığıveya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlamaşikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (HikmetBalabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
22. Başvuru konusu davada başvurucu, iş akdinin işverentarafından haklı ve geçerli bir nedene dayanılmaksızın feshedildiğini ilerisürerken işveren ise işletmesel karardan kaynaklanan geçerli bir nedenedayanıldığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
23. Mahkeme tarafından dosya kapsamında alınan bilirkişiraporunun dikkate alınmadığı belirtilmiştir. Mahkeme -22. Hukuk Dairesininemsal kararının esas alınmak suretiyle- başvurucunun durumuna uygun başka birkadroda istihdam edilmesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmediğiiddiasına yönelik olarak, bankacılık faaliyeti kapsamı dışında kalan özelgüvenlik hizmetinin bir bütün olarak alt iş verene devredilmesinin söz konusuolduğu, bu devrin ise hukuka aykırı olmadığını ifade etmiş ve işletmeselkararın yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
24. Başvurucunun açtığı davada Mahkemenin 22. HukukDairesinin 12/10/2015 tarihli kararını esas almak suretiyle davayı reddettiğigörülmüştür. Emsal dava, başvurucu ile aynı Bankada güvenlik görevlisi olarakçalışan başka bir davacı hakkında verilmiştir. Anılan 22. Hukuk Dairesikararında; işverenin işçinin çalışmaya devamı için başka bir çare bulunamadığıtakdirde ancak fesih yoluna gidebileceği ve işletmesel kararı kurumsal birciddiyet ve tutarlılıkla uyguladığının hiçbir şüpheye yer bırakmayacak biçimdekesin olarak ispat etmekle yükümlü olduğu belirtilmektedir. Kararda; kanunlarve ispat hukuku kuralları çerçevesinde sıhhati konusunda şüphe uyandırmayacakve birbiri ile tutarlı bilgi ve belgelerle yeniden yapılanmayı, bu yapılanmasonucunda işçinin iş gücü fazlası hâline geldiği ve sözleşmesi feshedilecekişçilerin seçiminde de objektif davranıldığının ispatlamasının bekleneceğivurgulanmaktadır.
25. Başvurucunun 9. Hukuk Dairesinin aynı olaya ilişkinkararlarına dayanarak kendisi hakkında muvazaa olgusunun ve feshin son çareolması gerektiği hususunun mahkeme kararında araştırılmadığı gerekçesiyleyaptığı temyiz başvurusu 22. Hukuk Dairesi tarafından reddedilmiştir.
26. Dosya kapsamındaki hem 9. Hukuk Dairesinin hem de 22.Hukuk Dairesinin içtihadında (bkz. §§ 10, 13) işletmesel karar sebebiyleyapılacak fesihlerde feshe son çare olarak başvurulması ve sözleşmelerifeshedilecek işçilerin seçiminde objektif olunması gerektiğinin altıçizilmiştir. Bu durumda somut olayda Yargıtay Daireleri arasındaki benzerolayda ulaşılan farklı sonucun somut olaya ilişkin değerlendirmedenkaynaklandığı tespit edilmiştir.
27. Hukuk kurallarının yorumu derece mahkemelerinintakdirindedir. Bariz takdir hatası veya keyfîlik bulunmadığı müddetçe AnayasaMahkemesinin derece mahkemelerinin hukuk kurallarına ilişkin yorumuna müdahaleetmesi bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmaz. Başvuruya konu olayda derecemahkemesi özel güvenlik görevlisi olan başvurucunun görev yaptığı Bankanın asılfaaliyeti olan bankacılık faaliyetinin dışında kalan güvenlik hizmetini birbütün olarak alt işverene devrinin hukuka uygun olduğunu kabul etmiştir. Ayrıcaistihdam edilen işçi sayısı, vasıf ve mahiyetleri ile işveren bankanınfaaliyet alanı göz önünde bulundurulmuş ve işletmesel kararın yerindeuygulandığı sonucuna varılmıştır. Derece mahkemesinin bu yorumunda bariz takdirhatası veya keyfîlik görülmemiştir.
28. Somut olayda başvurucunun iddialarının dosyakapsamında değerlendirilmesi sonucunda hakkaniyete uygun yargılanma hakkınayönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.
29. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA 13/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.