Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - EMRAH KAPLAN Başvurusuna İlişkin Karar - 30/10/2018

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

Hüseyin MECEK

Başvurucu

:

Emrah KAPLAN

Vekili

:

Av. Ferman YARDIMCI

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerlik vazifesi sırasında asta müessir fiiliddiasına ilişkin olarak yapılan soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığına dairkararla sonuçlanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru,başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonraKomisyona sunulmuştur.

4. Komisyoncabaşvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

5. BölümBaşkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesininbirlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvurubelgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuruformu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

8. 1991Batman doğumlu olan başvurucu, olay tarihinde Erzincan 59. Topçu Eğitim TugayKomutanlığında askerlik görevini yapmaktadır.

9. Dosyadabulunan, yoklama kaçağına dayanan sevk belgesine göre başvurucu 2/3/2013 tarihinde vatani hizmetini yapmak için birliğinekatılmıştır.

10. Başvurucu,dizindeki ağrı yüzünden 10/4/2013 tarihinde gittiğirevirde Tbp. Yzb. E.E.ninsağ diz çapraz bağının yırtılmasına ve eklem kırığına yol açacak şekildekendisine kötü muamelede bulunduğunu ileri sürmüştür.

11. Başvurucu23/5/2013 tarihinde bu olayla ilgili suç duyurusundabulunmuştur. 25/9/2013 tarihinde Kozluk CumhuriyetBaşsavcılığınca başvurucunun ifadesi alınmış; ifadesine ek olarak başvurucu,dört sayfalık dilekçe ibraz etmiştir. Başvurucunun şikâyetleri şöyledir:

i. Askere gittikten on gün kadar sonra bünyesinindayanamaması ve bacağına çok yüklenmesi nedeniyle şiddetli ağrılar çekenbaşvurucu, revire ve hastaneye gidip gelmeye başlamış; birliğine teslimolduktan hemen sonra 8/3/2013 tarihinde yaklaşık on beş kişilik bir gruplaçamaşırhaneye gittiğinde başı dönmüş ve yere yığılmıştır. Revire ve oradan dahastaneye götürülerek ayağı alçıya alınmıştır.

ii. Dörtbeş gün boyunca ayağı alçıda kalan başvurucunun hastaneye sevk talebi yerinegetirilmeyince alçıyı kendisi sökmüştür.

iii.Başvurucu 10/4/2013 tarihinde bacağındaki rahatsızlıksebebiyle revire başvurduğunu, revirde görevli Tbp.Yzb. E.E.nin -başvurucunun yanında Top. Çvş. E.B. ve Ç.Ş. de bulunduğu hâlde- "Onurevire götürün, bir şey çıkmazsa getirin, diğer bacağını da benkıracağım." dediğini ancak hastaneye sevk ettiğini, hastanedendöndüğünde E.E.nin "Benimyanıma gelenler ya Batman, ya Diyarbakır, ya da Urfa'dandır, siz Kürtler'den başka hastalanan olmuyor mu?"diye bağırıp kendisini kollarının altından sıkıca tuttuğunu, ayaklarını daayaklarının arasına alarak sertçe çevirmesi üzerine ayağının 90 derece açıylaters dönerek yere yığıldığını, sağ diz çapraz bağlarının yırtıldığını, ayağındaeklem kırığı oluştuğunu, bundan sonraki süreçte de ciddi sağlık sorunlarınınortaya çıktığını ve tıbbi operasyonlara maruz kaldığını belirterek şüphelihakkında soruşturma açılması talebinde bulunmuştur.

iv. Başvurucu, dağıtım izni için memleketi olan Kozlukilçesine döndüğünde İlçe Jandarma Komutanlığına müracaat ederek DiyarbakırAsker Hastanesine oradan da Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevkedilmiştir.

12. Başvurucununşikâyetine ilişkin olarak Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığı 20/6/2013tarihinde soruşturma dosyasını görevsizlik kararıyla Erzincan 3. OrduKomutanlığı Askerî Savcılığına (Savcılık) göndermiştir.

B. Kronolojik Sıraya Göre Başvurucunun Hastalık ve TedaviSüreci

13. Başvurucununhastalık ve tedavi süreci şöyledir:

- Başvurucu,askerliğe başladığı 2/3/2013 tarihinde kayma, sendeleme ve tökezlemeye bağlıdüşme tanısıyla hastanede bir gün yatarak tedavi görmüştür.

- 8/3/2013 tarihinde düşerek sağ bacağındakiburkulmadan kaynaklanan miyalji(kas ağrısı) yüzünden 8/3/2013 tarihinde Erzincan Üniversitesi Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesine (GaziHastanesi) giden başvurucuya, birden fazla yerde diz bağının diğer spontan parçalanması tanısıylaiki ilaç reçete edilerek on gün istirahat raporu verilmiştir. Aynı Hastaneninfolyo faturasına göre başvurucunun bacağına dizüstü uzun bacak ateli (alçı) takıldığı, iki yön mukayeseli eklem grafisi çekildiği kayıtlıdır. Bu olayla ilgili olarakbaşvurucunun 8/3/2013 tarihinde gerçekleşen sağbacağındaki burkulmadan dolayı 14/3/2013 tarihinde Bölük Komutanı Topçu Ütğm.M.A. tarafından disiplin soruşturması yapılarak ifadesi alınmıştır. Başvurucuifadesinde çamaşırhanedeyken baş dönmesi sonucunda düştüğünü, daha öncedensorunlu olduğu için sağ bacağının burkulduğunu, birinci basamak muayenemerkezinin (revir) sevk ettiği Gazi Hastanesi Acil Servisinde röntgen filmiçekildiğini, daha sonra Ortopedi Kliniğine götürüldüğünü, bacağına yarım atel yapıldığını, kendisine on gün istirahat raporuverildiğini, 12/3/2013 tarihinde, ağrı yaptığı içinalçıyı kendisinin çıkardığını söylemiştir. Soruşturma sonucunda ne yönde kararverildiğine dair dosyada bilgi bulunmamaktadır.

- 17/3/2013 tarihinde sistit (idrar yollarıenfeksiyonu), 18/3/2013’te iseböbrek taşı tanısıyla başvurucu tedavi görmüştür. Başvuru konusuyla ilgisibulunmadığından bu belgelerdeki detaylara yer verilmemiştir.

- 1-2/4/2013 tarihlerinde başvurucu, ön arka çapraz bağburkulma ve gerilmesi tanısıyla iki gün tedavigörmüştür.

- 10/4/2013 tarihinde başvurucunun Gazi Hastanesinegiriş kaydı bulunmaktadır. 11/4/2013'te MR tetkikiyapılmıştır. Radyoloji sonuç raporunda, femur (uyluk kemiği) medial kondilde (kemik ucundaki yumruyapı) yaklaşık 2 cm çaplı evre 3 osteokondrallezyon (kıkırdak dokuda genellikle travmayabağlı olarak gelişen yara) ile uyumlu sinyal kayıtları görülmüş; patellafemoral (diz önü) kartilajda (kıkırdak) evre 2 kondramalazi (diz kapağı kemiğinin arkasındakikıkırdağın yumuşaması ya da yırtılması) tespit edilmiş; ön çapraz bağ bütünlüğüizlenmemiştir.

- 16/4/2013 tarihinde ön arka çapraz bağ burkulma vegerilmesi, osteokondrit dissekans(eklem kıkırdağı altındaki kemiğin nekrozu ile başlayıp üstünü örten kıkırdaktaartan hareket, kıkırdakta yırtılma ve kemik kıkırdak parçasında tam ayrışma ilegiden bir hastalık), sağ diz femur medial kondil (büyük osteokondrit dissekans+ön çaprazbağ yırtığı) tanısıyla askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için sevkve ameliyat önerilmiştir.

- 24/4/2013 tarihinde Kozluk İlçe JandarmaKomutanlığına müracaat eden başvurucu, Batman Birinci Basamak Muayene Merkezitarafından Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Buradan da DicleÜniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ortopedi Polikliniğine gönderilmiştir.

- 26/4/2013 tarihinde Dicle Üniversitesi TıpFakültesi Hastanesinde ameliyat olan başvurucunun 6/5/2013 tarihli OrtopediKliniği çıkış özetinde şu bilgilere yer verilmiştir: Sağ dizde ağrıyakınmasıyla gelen hasta, sağ ön çapraz bağ rüptürü(yırtık) nedeniyle kliniğe yatırılmış; hastaya kondromalaziapatella ve diz anterior posterior çapraz ligamentburkulma ve gerilmesi tanısı konulmuştur. 2/5/2013 tarihinde ameliyata alınan başvurucuya artokroskopikeklem kıkırdağı debridmanı(canlı doku kenarlarını da kapsayacak şekilde ölü dokunun kesilerektemizlenmesi) yapılmıştır. Başvurucunun taburcu olduğu 6/5/2013 tarihinde kendisine ikiay istirahat raporu verilmiştir.

- DiyarbakırEğitim ve Araştırma Hastanesinin 28/6/2013 tarihliepikrizine (hastalık öyküsü) göre başvurucu 10ila 28/6/2013 tarihlerinde fizik tedavi görmüştür.

- DicleÜniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 8/7/2013 tarihinden itibaren bir ay süreyle başvurucuya ikinci kezistirahat raporu verilmiştir.

- DiyarbakırAsker Hastanesinin 11/7/2013 tarihli raporunda, sağ dizin 95 derecedensonra ve extansiyonun son 20 derecede kısıtlı olduğukayıtlıdır.

- DicleÜniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi 7/8/2013 tarihinde başvurucuya kırk beş gün istirahat raporuvermiştir. Aynı Hastane 17/9/2013 tarihinde bir ay rapor vermiştir.

-Genelkurmay Başkanlığı Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezinin28/11/2013tarihli rapor ön bildirim belgesine göre sağ diz eklem hareket kısıtlılığıteşhisi konulan başvurucunun askerliğe elverişli olduğu, iki ay süreylebedensel ve sportif faaliyetlerden muaf tutulduğu belirtilmiştir.

- 2/1/2014 tarihinde Isparta AskerHastanesine yatış yapan başvurucunun 6/1/2014 tarihli epikrizinde Mart 2013’teyüksekten düşme hikâyesi olduğu, fizik muayenede sağ dizde şişlik olduğu, 3/1/2014 tarihinde opereedilerek artroskopik emilebilen eklem implantı ile rekonstrüksiyonuygulandığı ifade edilmiştir.

14. Başvurucununvizite defterlerinde; iddia konusu olayın meydana geldiği 10/4/2013tarihine kadar başvurucunun 2, 11, 12, 15 17, 19, 20 ve 29 Mart tarihlerindetoplam sekiz kez kasık ve diz ağrısı şikâyetiyle kıtasında muayene olduğu, bazıdurumlarda Gazi Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edildiği kayıtlıdır.Başvurucu 18 Mart’ta Üroloji Polikliniğine sevk edilmiştir. Başvurucunun 20Mart’ta yapılan muayenesinde hekim tarafından başvurucunun durumu vizite defterindeki kayıtlarda birçok defa başvurmuşolup defalarca hastaneye sevk edildiği üzerinde de durularak temaruz (kendini hasta gibi gösterme)olarak değerlendirilmiştir. Ancak aynı hekim tarafından başvurucu, 29 Mart’tasağ dizdeki şikâyet nedeniyle tekrar Gazi Hastanesine sevk edilmiştir.Başvurucu hakkında 20/3/2013 tarihinde temaruzsuçlamasıyla açılan soruşturmada 18/4/2013 tarihinde başvurucunun savunmasıalınmıştır. Başvurucu, sürekli diz probleminden dolayı revire çıkmak zorundakaldığını söylemiştir. Temaruz soruşturmasının akıbetiyle ilgili bilgibulunmamaktadır.

15. Bölükkomutanı ve bölük astsubayı tarafından el yazısıyla tanzim edilmiş "Sağlık Safahatı" başlıklı tarihsiztutanak özetle şöyledir: Emrah Kaplan'ın 59. Topçu Eğitim Tugayına kayıtişlemleri sırasında aşıları yapılmıştır. Emrah Kaplan, Bölük Komutanı Top.Ütğm. M.A. tarafından yapılan celp bütünleşme danışmanlığı esnasında bacağındanrahatsız olduğunu, bacağında kemik erimesi bulunduğunu beyan etmiştir.Kendisine ayağını zorlayıcı hareketlerden kaçınması ve revire çıkması gerektiğisöylenmiştir. 8/3/2013 tarihinde baş dönmesi sonucusağ bacağını burkmuş, önceki rahatsızlıktan dolayı olayın gerçekleştiğini beyanetmiştir. Aynı gün revirdeki muayenesi sonucunda Gazi Hastanesi Acil Servisinegönderilmiş, uzun bacak atel (yarım alçı) yapılarak MR'ı çekilmiş ve kendisine on gün istirahat raporuverilmiştir. 11 Mart’ta MR çekimi için hastaneye gönderilmiştir. 12 Mart’tabacağında bulunan alçıyı kendi isteğiyle kimseye söylemeden çıkarıp o hâldeuzun yürüyüşler yaparak tedavi sürecini bozmak suretiyle kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmiştir.15 Mart’ta tekrar rahatsızlandığını beyan etmiştir. Revire çıkarılmış vekendisine ağrı kesici iğne yapılmıştır. 17 Mart’ta da hastaneye sevkedilmiştir. 20 Mart’ta revire çıkan hasta hakkında bu kez Tbp.Ütğm H.K. tarafından temaruz değerlendirmesindebulunulmuştur. 29 Mart, 10, 15 ve 16 Nisan 2013 tarihli muayenelerle ve devameden süreçle ilgili açıklama yapılmıştır.

16. Başvurucu29/6/2014 tarihinde terhis olduğunu söylemiştir.

C. Tanık Beyanları

17. BölükKomutanı Top. Ütğm. M.A.nın15/8/2013 tarihli Savcılıktaki ifadesinin ilgili yerleri şöyledir:

“… Emrah KAPLAN … 2013 yılının Mart - Nisanayları arasında acemi eğitimini benim bölüğümde yaptı. Kendisinin geldiğigünden itibaren rahatsızlıkları sebebiyle revir ve hastanede takibiyapılmıştır. Kendisinde kemik erimesi olduğundan bahsediyordu, aksayarakyürüyordu. Ben kendisini Mart ayı içerisinde rahatsızlığı sebebiyle 59'uncuTopçu Tug.K.lığı revirinesevk ettim, oradan Mengücek Gazi Araştırma ve EğitimHastanesine sevk edilmiş, burada bacağını alçıya almışlar, ancak kendisi alçıyısökmüş. Bu durumu revirci askerler bana söyledi, benkendisine neden söktüğünü sorduğumda dayanamadığını, kendisine çok rahatsızlıkverdiğini, aşırı ağrı yaptığını bu yüzden söktüğünü söyledi. Sonraki dönemlerdebiz Emrah’ı şu anda hatırlamadığım çeşitli hastanelere muayene ve tedavi içingönderdik, bir süre ilaç tedavisi uygulandı … zaman zaman revire gidip ağrılarının hafiflemesi için iğnevurdurduğunu biliyorum. Tarihini tam hatırlamamakla birlikte Nisan ayının ilkhaftasında kendisini revirci askerlerle birliktemuayene için revire göndermiştim. Dönüşte yanıma uğrayarak revirde görevli Tbp. Yzb. E.E.nin bacağınıçevirdiğini, canının çok yandığını söyleyerek hüngür hüngür ağladı. Ben buolaydan bir süre sonra Emrah’ı da yanıma alarak revire gittim, orada görevlirütbeli personel göremediğim için askerlere neler olduğunu sordum. AskerlerEmrah’ın genel tavrının ağlamaklı olduğunu, doktorların hastalarlailgilendiklerini. Emrah'ın anlattığı gibi olayların yaşanmadığını genelifadelerle söylediler…

Yukarıda anlattığım gibi Emrah birliğe geldiği günden itibarenbacağından rahatsızdı. Ben kendisi ile Bölük Komutanı olarak yakinen ilgileniptedavisi için çalıştım. Olayın yaşandığı Nisan ayında hastaneye gitmeden öncekiaksaklığı, olayın yaşandığını söylediği tarihten sonra da aynı şekilde devamediyordu, hastaneden döndükten sonra önceki durumunda artma ya da azalmagörmedim Ancak kendisi sızlanarak ağrılarının daha fazla arttığını söylüyordu.

...”

18. Revirdegörevli tanık Top. Çvş. E.B.nin terhis olduktan sonra18/9/2013 tarihinde Bursa Cumhuriyet Başsavcılığındaverdiği ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:

“…askere geldiğinde kendisinde kemik erimesi varmış, ayağını alçıyaaldılar, bir hafta sonra ayağındaki alçıyı kendisi yanlış alçıya aldılardiyerek çıkardı. Ancak ağrısı devam ettiği için sık sık revire gidip geliyordu.Şahısta kemik erimesi olduğundan dolayı ayağı diz kapağından dışa doğrudönmekte idi. Ağrıları devam ettiği için revire gidip geliyordu. E. Yüzbaşırevirde görevliydi. Sık sık gelmesinden dolayı müştekiye inanmıyordu. Birseferinde müştekinin numara yaptığım söyleyerek ayağını düzeltmek için çevirdi.Müştekinin canı yandı. Bunun üzerine E. Yüzbaşı müştekinin ayağını bıraktı.Kendisini revire getirenler alarak götürdüler. Benim olayla ilgili bilgimbundan ibarettir.

… E. Yüzbaşı müştekiye hitaben 'Benim yanıma gelenler ya Batman yaDiyarbakır ya da Urfa’dandır, siz Kürtler’den başkahastalanan yok mu?' şeklinde herhangi bir şey söylemedi. Sadece müştekinin sıksık gelmesinden dolayı kendisine inanmadı. Bu çocuk numara yapıyor diye birkelime kullandı. Bunun dışında herhangi bir hakareti ben duymadım.”

19. Revirdegörevli tanık Top. Çvş. Ç.K. terhis olduktan sonra 9/10/2013tarihinde polis merkezinde verdiği ifadesinde; başvurucuyu sağlık sorunlarıyüzünden revire götürdüğünü, Tbp. Yzb. E.E.nin başvurucuyu hastaneye sevk ettiğini, hastanede MRçektirdikten sonra revire döndüklerini, başvurucunun sağ bacağının yana açıkvaziyette durduğunu, Yzb. E.E.nin başvurucununbacağını iki bacağı ile kıstırarak çevirip düzleştirdiğini, yüzbaşının o esnadaırkçı bir söz söylemediğini belirtmiştir.

20. Revirdegörevli tanık H.A.nın 18/12/2013tarihinde Askerî Savcılıkta verdiği ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:

“… Ben Şubat 2013 tarihinden beri 59’uncu Topçu Eğitim TugayKomutanlığı Revirinde acil sorumlusu olarak görevliyim. Nisan ayında revirtabibi H.K. izinli olduğu dönemde kısa bir süreliğine Tbp.Yzb. E.E. revir tabibi olarak görev yaptı. Bu dönemde çok sık hasta gidipgeldi. Ben anormal bir durum yaşandığına şahit olmadım.

Emrah KAPLAN çok sık rahatsızlanan ve revire uğrayan bir arkadaştı.Zaman zaman eğitim alanında bayılıp ambulans istediği de olmuştur. Bu sebepleben kendisini tanırım. Ancak E.E.nin yukarıdaanlattığım geçici görev yaptığı dönemde, Emrah KAPLAN'ınrevire gelip gelmediğini hatırlamıyorum. Dolayısıyla bana anlattığınız Emrah KAPLAN’ın iddia ettiği hususların yaşanıp yaşanmadığıkonusunda bilgim yoktur, hatırlamıyorum.”

D. Savunmalar

21. ŞüpheliE.E.nin Askerî Savcılıktaki 18/12/2013tarihli savunmasının ilgili yerleri şöyledir:

“Olay tarihinde Erzincan 3'üncü Ordu KarargahDestek Grup Komutanlığı emrinde görev yapmakta idim. 59’uncu Topçu Eğitim TugayKomutanlığı revir tabibi H.K. istirahatli olduğu için 8-9-10 Nisan 2013tarihlerinde üç gün süreyle geçici olarak 59’uncu Topçu Eğitim TugayKomutanlığı revirinde görevlendirildim. Günlük ortalama 200 hastaya bakıyordum,üç gün sonunda 565 hastaya baktığımı tespit ettim. Hakkımda açılansoruşturmadan sonra yaptığım araştırmaya göre müştekinin 10 Nisan 2013tarihinde revire başvurduğunu tespit ettim. Ben 10.04.2013 tarihinde öğlearasında dinlenme odasında istirahatli olduğum sırada revirde görevliaskerlerden biri gelerek bacağından rahatsız bir asker olduğunu, daha önce demüteaddit defalar geldiğini, yine dizinden şikayetlerevirde olduğunu söylediler. Ben askerlere MengücekGazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ortopedi servisine sevk için yazıhazırlamalarını söyledim, sonrasında yazıyı onaylayarak sevk ettim, sevkyazısını onaylatan revirci askere hastanın hastanedönüşü bana uğramasını ve neticeyi bildirmesini iletmesini söyledim. Aynı günöğleden sonra tam olarak hatırlamadığım bir saatte müşteki Emrah KAPLAN yanındarevirci askerlerle revire geldi. Ortopedi kliniğindekendisine herhangi bir işlem yapılmadığını, ağrı kesici iğne yapıpgönderdiklerini söyledi. Bu sırada ayakta duruyordu ve sağ bacağı kalçadandoksan derece dışa dönük vaziyetteydi. Ben ayağa kalkarak müştekinin yanınagittim, kendisiyle ilk defa karşılaştığım için muayene maksatlı koltukaltlarından iki elimle tutarak tarttım, dönük olan bacağını da iki ayağımınarasına alarak ve dizlerimle de destekleyerek yavaşça düz konuma getirdim.Buradaki amacım eklemlerde herhangi bir sorun olup olmadığını kontrol etmekti,yani muayene maksatlıydı. Benim bu şekilde müdahalemin nedeni mesleki tecrübemedayanarak dizinde problemi olan bir hastanın bacağının müştekide durduğuşekilde dönmeyeceğini düşünmemdir. Bu sırada revircilermüştekinin MR’ının çekileceğini söylediler, ben de MRçekilince ortaya çıkar o zaman" dedim ve yerime oturdum. Sonrasında revirci askerlerin de yardımıyla yürüyerek ayrıldı. Bentedavi maksatlı Emrah KAPLAN’ın bacağınıdüzleştirdiğimde kendisinin bağırdığını, düştüğünü hatırlamıyorum. Böyle birolay yaşansaydı da tabip olarak zaten müdahale ederdim.

Müşteki Emrah KAPLAN’a hangi memleketliolduğunu sormadım, muayenesi sırasında nereli olduğunu da bilmiyordum.Dolayısıyla şikayet dilekçesinde geçen ifadeleri dehiçbir şekilde kullanmadım.

Şunu da belirtmek isterim ki; bacak eklem yapısında diz eklemi bacağındönme hareketine katılmaz. En fazla beş derece dönüşe izin verir, doksan derecelikdönüş kalça hareketiyle olur. Ben müştekiyi gördüğümde bacağı doksan derecedışa dönüktü. Ortopediye gönderdiğimde ilgilenmediğini söyledi, o kadar ciddibir rahatsızlığı olsa ilgilenirdi diye düşündüm. Askerler de aynırahatsızlıktan defaatle revire ve hastaneye geldiğinisöylemişlerdi. Tüm bunları birleştirince ben Emrah KAPLAN’ındurumunu abarttığını, ajite etmeye çalıştığını düşündüm.

Ben pratisyen hekimim. Bu donanımımla müştekiye müdahale ettim.Ortopedi üzerine özel bir eğitim almadım, ancak meslek hayatım ve geneltecrübeme dayanarak herhangi bir eklem sorunu olup olmadığını anlamak içinmuayene amaçlı müştekiye müdahale ettim.

Ben müştekinin tüm hastane ve revirkayıtlarının elde edilmesini, ortopedi ve radyoloji konusunda uzman birerkişinin bilirkişi olarak dinlenmesini, bilirkişiye özellikle yaptığım hareketinçapraz bağı koparmaya veya buradaki rahatsızlığı artıracak bir niteliğe sahipolup olmadığını, müştekinin olaydan bir gün sonra çektirdiği MR incelenerek bu MR’da yeni tarihli bir bulgu olup olmadığını, ön çapraz bağrüptürünün akut olup olmadığının sorulmasını talepediyorum. Ayrıca müştekiye de eğer rahatsızlığı benim hareketim sonucu meydanagelmişse daha önce hangi sebeplerle revire ve hastaneye başvurduğunun,dizindeki rahatsızlığının benim hareketimden ileri gelmişse daha önce dizindekihangi rahatsızlık sebebiyle hastaneye başvurduğunun, daha önce hangi sağlıkgüvencesinden faydalandığının, diziyle ilgili askerlikten önce herhangi birsağlık kurumuna başvurup başvurmadığının sorulmasını talep ediyorum. Bunu sormadaki amacım ben kendisinin daha önce sağlık güvencesiolmadığı için ameliyat olamadığını, askere geldikten sonra TSK’nın sunduğusağlık güvencesinden faydalanarak ameliyat olduğunu, bunu elde ettikten sonrada kendisini mağdurmuş gibi gösterip çıkar sağlamaya çalıştığını ortayakoymaktır. Ameliyat sonrası bahsettiği rahatsızlıklar (bacağın incelmesi vb.)yapılan tedavinin doğal sonuçlarıdır, benim eylemim neticesinde meydana gelmesimümkün değildir. Bu rahatsızlık devam eden tedavi sürecinde fizik tedaviyi degerektirir. Şu anda istirahatte olmasının sebebi bu tedavi sürecidir.

…”

E. Bilirkişi Raporları

22. AskerîSavcılık dosyada mevcut olan, mağdura ait, olay tarihi olan 10/4/2013'tenönceki ve sonraki döneme ilişkin rapor ve kayıtlar tetkik edilerek;

- Olaydanönceki rahatsızlığın ne olduğu,

- Olaydansonra gösterdiği değişimin yönü,

-Menfi birdeğişim varsa şüphelinin eylemiyle bağlantısı,

-Şüphelinin eyleminin mağdura acı verecek ve/veya mağdurun rahatsızlığını

olumsuz yönde etkileyecek bir niteliğe sahip olup olmadığı,

- Bunitelikteyse -ihtisas durumu da gözönünde tutularak-şüphelinin bu sonucu öngörüp öngöremeyeceği hususlarında görüş bildirmesi içinOrtopedi ve Travmatoloji Uzmanı Dr. A.Ö. ve Radyoloji Uzmanı Yrd. Doç. Dr. E.K.den bilirkişi raporu aldırmıştır.

23. Ortopedive Travmatoloji Uzmanı Dr. A.Ö.nün 13/2/2014tarihli raporunun ilgili kısımları şöyledir:

“Soruşturma dosyası incelendiğinde Emrah Kaplan isimli askerin 02/03/2013 tarihinde askerliğe başlayış yaptığı, 02/03/2013tarihinde düşme nedeniyle Mcngücek Gazi E. A.Hastanesi acil servisine başvurduğu, daha sonra 08/03/2013 tarihinde acilservise başvurduğu, dizinde “Diz bağlarının parçalanması” ön tanısıyla uzunbacak alçı atel yapıldığı tespit edilmiştir. ArdındanOrtopedi polikliniğine konsültasyon istenilmiş, aynıgün içerisinde 1306 protokol numarası ile [Dr. N.K.] tarafından muayenesi yapılmış, “Sağ diz femurda OCD” tanısıyla MR istenilmiş, uzun bacak alçı atel yapılmış, 10 gün istirahat sonunda kontrolüönerilmiştir.

Emrah Kaplan'ın 18/04/2013 tarihli ifadesindebelirttiği üzere alçı atelini (Sağlık safahatı"isimli belgede, 12/03/2013 tarihinde) kendisinin çıkarttığı, tedavi süreciniaksattığı görülmüştür. Ayrıca ifadesinde belirttiği “kemik erimesi”rahatsızlığı ile herkesçe bilinen “osteoporoz” rahatsızlığını kastetmediğidüşünülmektedir. Çünkü osteoporoz (kemik erimesi) rahatsızlığı eklemde ağrıyapan bir hastalık değildir. Ayrıca genç yaşta görülmesi için bir metabolik hastalık veya genetik bir rahatsızlık bulunmasıgereklidir. Bu nedenlerle ve ifade tutanaklarından edinilen bilgidenanlaşıldığı üzere dizinde rahatsızlığı askere gelmeden önce mevcut olduğuanlaşılmaktadır…

Emrah Kaplan'ın daha önce dizinden geçirmiş olduğu bir yaralanma vebuna bağlı kemikle ilgili bir rahatsızlığı olabileceği yönünde şüpheuyandırmaktadır.

…

Olaydan önce hastanın dizinde “OsteokondritisDissekans” (OCD) isimli eklem içi kemik ve kıkırdağınkırığının olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca olaydan önce acil serviste muayenesiyapılan hasta için “dizin bağlarının parçalanması” ön tanısı girilmiştir.Hastanın acil servise başvurusuna neden olan travmaile bu bağ yaralanmasının oluşması ihtimali düşük olup yine yüksek enerjili birtravma ile oluşmuş olma ihtimali yüksektir. Dolayısıyla bir travmaesnasında OCD ve ÖÇB kopmasının birlikte oluşmuş olma olasılığı yüksektir.

Şikayete söz konusu olaydan önce; hastaya MengücekGazi E. A. Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerde hem OCD hem de ÖÇBkopması tanıları konulduğu anlaşılmakta olup hastanın rahatsızlığının olaydanönce var olduğu anlaşılmaktadır.

ÖÇB kopması olan hastalarda “dizde dönme, boşalma hissi” sıkkarşılaşılan bir şikayettir. Ancak ifadelerde belirtildiğişekilde ayağın dışa doğru dönük durması, hastanın daha önceki muayenelerde“dizinde dönme oluyor mu? boşalma oluyor mu? ”soruları ile karşılaşmasından yola çıkarak bacağını dışa doğru “kalçadançevirerek” döndürmesi ve “dizinin döndüğünü ifade etmesi" şeklindekonuşması, kişinin hastalığı konusunda dürüst davranmadığı, konversifşekilde davrandığını düşündürmektedir.

Ortopedi ve travmotoloji uzmanlık dalındahastanın yakınması genellikle “ağrı”dır. Hastanınmuayenesi yapılırken, teşhis amaçlı hastanın özellikle ağrı duyması sağlanır.Kontrollü şekilde, bazı manevralar yapılarak, hangi manevra esnasında neredeağrı duyduğundan yola çıkılarak hastanın gerekli tetkikleri istenilir, teşhisikonulur ve tedavisi planlanır. Bu nedenle ortopedik yakınması olan hastanınmuayenesi esnasında kısa süreli bir ağrı duyması hemen her hastada oluşabilen,teşhis için gerekli olan ve istenilen bir durumdur.

Olay esnasında, şüphelinin beyanına göre “muayene amaçlı” EmrahKaplan’ın bacağını düzeltmesi manevrasının, “hastalığında ilerlemeye yolaçacak” bir travma olmadığı düşünülmüştür. ÖÇB kopmasıile dizde bu şekilde bir dönme olmayacağı, bacağın bu şekilde durmasının birhastalık düşünülecek olur ise; "bel veya kalça kaynaklı bir hastalıkolabileceği” veya “konversiyon, ajitasvon”nedeniyle olabileceği düşünülmüştür. Bu manevra ile hastaya “dizinindönmediğini, kalçasından çevirdiğini, ÖÇB kopması ile dizin bu şekildedönmeyeceğini” göstermek maksatlı bir hareket olduğu düşünülmüştür.

Bu hareket esnasında iddia edildiği gibi “hastalığında ilerlemeye yolaçacak” bir travma oluşturulması söz konusu değildir.

Şüpheli [E.E.nin] ihtisası göz önüne alınarak, yapılan bu hareketesnasında bir ağrı oluşacağı konusunda yeterli bilgiye sahip olamayabileceği,bu sonucu öngöremeyeceği düşünülmüştür.

… Epikriz evrakı incelendiğinde olaydan önceki yaralanmasına göreolaydan sonra, olaya bağlı bir kötüye gidiş olmadığı, ancak hastalığın doğalsüreci sonucunda kötüye gidiş olabileceği düşünülmektedir.

sonuçolarak; olaydan önce Emrah KAPLAN’da femurda OCD ve dizde ÖÇB rüptürürahatsızlıklarının bulunduğu, şikayete söz konusu olay ile o anlık bir ağrıoluşmuş olabileceği, ancak bu ağrının pratisyen doktor tarafından öngörülemezolduğu, ifadelerde tarif edilen manevra ile kişinin mevcut rahatsızlığının dahakötüye gitmesine sebep olmayacağı düşünülmüştür."

24. RadyolojiUzmanı Yrd. Doç. Dr. E.K. şunları dile getirmiştir:

“…

Şikayete söz konusu olaydan önce; hastaya MengücekGazi E. A. Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerde hem OCD hem de ÖÇBkopması tanıları konulduğu anlaşılmakta olup hastanın rahatsızlığının olaydanönce var olduğu anlaşılmaktadır.

Ayağın dışa doğru dönük olması ÖÇB rüptürüolan hastalarda görünen bir bulgu değildir. Bacağın dizden dışarı dönmesiniengelleyecek başka bağlar bulunmakta olup 11.04.2013 tarihli MR raporunda ÖÇBdışındaki bu bağların sağlam olduğu belirtilmektedir.

Olay esnasında, şüphelinin beyanına göre “muayene amaçlı" EmrahKaplan’ın bacağını düzeltmesi manevrasının, “hastalığında ilerlemeye yol açacak"bir travma olup olmadığının objektif olarakanlaşılması, ancak davaya konu olan müdahaleden önce çekilmiş diz eklemi MR ilemüdahale sonrası çekilen diz eklemi MR filmlerinin kıyaslanması ile mümkündür.Müdahale öncesinde diz eklemi MR çekilmemesi ve olay sonrası çekilen MRfilmlerinin bulunmaması objektif değerlendirme olanağını ortadankaldırmaktadır. Ancak ifadelerde tarif edilen manevra ile kişinin mevcutrahatsızlığının daha kötüye gitmesine sebep olma ihtimalinin yok denecek kadardüşük olacağı düşünülmektedir.

…”

F. Soruşturma Sonucunda Verilen Karar

25. Sözkonusu olaya ilişkin Erzincan Kara Kuvvetleri Komutanlığı 3'üncü OrduKomutanlığı Askerî Savcılığınca yapılan soruşturma 3/4/2014tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanmıştır. Kararınönemli kısımları şöyledir:

“…

Özetlenen tanık beyanları ve dosyada mevcutdiğer belgelerden; mağdur Emrah KAPLAN’ın askeregelmeden önce de bacağında rahatsızlığının bulunduğu; askerlik hizmetisırasında düşmesi sonucunda Erzincan Mengücek GaziEğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırılarak muayene ve tedavisinin yapıldığı,sonraki süreçte hastane ve revir takipleri yapılarak ilaç tedavisi uygulandığı,devam eden rahatsızlığı sebebiyle 10.04.2013 tarihinde Erzincan 59’uncu TopçuEğitim Tugay Komutanlığı revirine başvuran mağdurun buradan, o dönemde geçiciolarak görevli şüpheli (Em) Tbp. Yzb. [E.E.]tarafından Erzincan Mengücek Gazi Eğitim ve AraştırmaHastanesi ortopedi servisine sevkinin yapıldığı, buradan dönüşte tekrar reviregelen mağdurun, bacağını 90 derece açık vaziyette tuttuğunu görmesi üzerineşüpheliye muayene maksatlı olarak müdahale edip, koltuk altlarından mağdurutartarak iki dizinin arasına alıp mağdurun dönük olan bacağını düzelttiği, bumanevra sırasında şüphelinin canının yandığı, bu olayı döndüğünde bölükkomutanına anlatan mağdurun iddialarının bölük komutanı tarafından şifahiolarak araştırıldığı ve bir üst komutana haber verildiği, sonraki süreçtetekrar hastaneye başvuran mağdurun ameliyat olmasına karar verildiği maddi vakıaolarak anlaşılmıştır.

…

Maddi vakıa bilirkişi raporları doğrultusundadeğerlendirildiğinde; öncelikle şüphelinin mağdura muayene maksatlı olarakmüdahale ettiği, söz konusu müdahalenin bilirkişi mütalaalarından daanlaşılacağı üzere mağdurda olaydan önce var olan rahatsızlığa artıracak,ilerlemesine neden olacak bir niteliğe sahip olmadığı, somut olarak da böylebir neticeye vücut vermediği, şüphelinin ihtisası göz önünde tutulduğunda mağdurunacı çekeceğini ön göremeyeceği, kaldı ki rahatsızlığın doğası gereği yakınmanınağrı şeklinde olduğu ve teşhis için bu tür hastalara kontrollü olarak ağrıduymasının sağlanması gerektiği hususları göz önünde tutulduğunda şüphelininolayda asta müessir fiil kastıyla hareket etmediğinin açıkça anlaşıldığı,dolayısıyla müsnet Asta Müessir Fiil suçunununsurları itibariyle oluşmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

…”

26. Anılankarara karşı başvurucu tarafından yapılan itiraz, Elazığ 8. Kolordu KomutanlığıAskerî Mahkemesinin 14/5/2014 tarihli kararıylareddedilmiştir.

27. 17/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilen karara karşı9/7/2014 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmadığı tespitedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 22/5/1930 tarihli 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 117.maddesi şu şekildedir:

“Maduna müessir fiiller yapanların cezası

Madde 117 - 1. Madununu kasten itip kakan, döven,veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunanveyahut tazip maksadiyle madunun hizmetini lüzumsuzyere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelde bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevkiki seneye kadar hapsolunur."

29. 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 14.maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Yoklama

Madde 14 – (Değişik: 22/5/2012 - 6318/4 md.)

Yükümlülerin sağlık muayenelerinin yapılarak askerliğe elverişli olupolmadıkları, öğrenim durumları, meslekleri ve niteliklerinin belirlenmesiişlemine yoklama denir.

…

Yükümlülerin sağlık muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri sağlıkyeteneğine ilişkin yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre yapılır…”

30. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan mülga Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin(Yönetmelik) 5. maddesinin ilgili bölümleri ile 6. maddesi şöyledir:

“İlk Sağlık Muayenesi

Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğinceson yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki ikitabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır.

1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh vebeden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kanbasıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Solukalma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık vearızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olupolmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunupbulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak SağlıkDurumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyanettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerinbirer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesindemuhafaza edilir.

…

3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlütarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusunarastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması içinlaboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileritetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlıkmuayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihindetam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptananhastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veyakarinesini tek başına oluşturmaz.

…

Gruplandırma

Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)

Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlikmeclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğeelverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.

1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbirhastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık veArızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık veArızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”

B. Uluslararası Hukuk

31. Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ilgili maddeleri ile konuya ilişkinAvrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) uygulaması Muhterem Turantaylak (B. No:2014/15253, 9/5/2018,§§ 30-39) kararındaaçıklanmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin30/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuruincelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

33. AnayasaMahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B.No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkelerdikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılamagiderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkçadayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesigerekir.

B. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu;

i. Askerlik sırasında kendisini yaralayan komutanının bueylemi nedeniyle ciddi sağlık problemleri yaşadığını, asta müessir fiilsuçundan yapılan soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmeyerek kovuşturmayayer olmadığına karar verildiğini,

ii. Talimatyoluyla alınan ifadesinde şikâyet konusu eyleme ilişkin beyanlarının ifadetutanağına geçirilmediğini,

iii.Bildirdiği deliller ile dinlenmesini istediği tanıkların Askerî Savcılıkçadikkate alınmadığını,

iv. Askerî birliğine sevk edilmeden önce yapılanmuayenesinde askerlik yapmasına engel herhangi bir durum tespit edilmemesinerağmen kovuşturmaya yer olmadığı kararında bacağındaki rahatsızlığın dahaönceden de mevcut olduğunun belirtilmesinin çelişki oluşturduğunu,

v. Askerlik yaparken düştüğüne dair Savcılık kabulünüteyit eden bir bilginin dosyada bulunmadığını,

vi.Şüphelinin kendisine yönelik ayrımcılık teşkil eden sözler sarf ettiğini,

vii.Şüpheli ile yaşadığı olayı anlattığı bölük komutanının gerekli yasal işlemleriyapmadığını belirterek Anayasa'nın 17., 10., 36. ve40. maddelerinde güvence altına alınan kötü muamele ve bununla bağlantılıolarak eşitlik ilkesi, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

a. KabulEdilebilirlik Yönünden

35. Anayasa’nın17. ve 5. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

“Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 - Herkes, … maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiylebağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5 - Devletin temel amaç ve görevleri … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti veadalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır.”

36. AnayasaMahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ilebağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun adil yargılanma ve etkilibaşvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları, kötü muamele yasağınınetkili soruşturma yükümlülüğü çerçevesinde (Benzer yöndeki değerlendirme içinbkz. (Tuna Ayçiçek, B. No:2014/6526, 24/1/2018, § 53), kötü muamele yasağıkapsamında değerlendirilmiştir.

37. Başvurucunun etnik kökeni hakkında şüpheliden sadır olan birbeyan, yaralanmasının arka planında etnik bir kaynağın bulunduğunu destekleyenbir argüman bulunmadığından ayrımcılık yasağı yönündenayrıca inceleme yapılmasına lüzum görülmemiştir.

b. EsasYönünden

38. Başvurucu özetle askerlik vazifesi sırasında dizindenrahatsızlandığı sırada revirde görev yapan Tbp. Yzb.E.E. tarafından kasıtlı olarak yapılan müdahaleyle ciddi sağlık sorunlarıyaşadığını, yaptığı şikâyetin sonuçsuz kaldığını ileri sürmektedir.

39. Anayasa Mahkemesi askerlik görevi sırasında meydana gelenkötü muamele iddialarını Sinan Işık(B. No: 2013/2482, 13/4/2016) veUtku Kalı (2) (B. No: 2014/1358,12/1/2017) başvurularında incelemiştir. Başvuru konusunu ilgilendiren genelilkeler bu kararlarda açıklanmıştır (SinanIşık, §§ 55-64; Utku Kalı (2), §§ 43-50).

40. Anayasa Mahkemesi genel olarak kötü muamele yasağına ilişkinşikâyetlerde -devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak-maddi ve usule ilişkin boyutları ayrı başlıklarda incelemektedir. Lakin kamugörevlisinin işlediği iddia olunan bu dosyadaki kötü muamele vakasında maddi veusul boyutunda yapılacak incelemenin sonuçları arasındaki etkileşim ve kesişimnoktalarının yoğunluğundan ötürü tüm ihlal iddiaları aynı başlık altındaincelenmiştir. Keza yasağın maddi boyutunun ihlal edilip edilmediği etkili birsoruşturma yapılıp yapılmadığına bağlı olarak değişecektir. (Aynı yöndekideğerlendirme için bkz. Muhterem Turantaylak, § 59)

41. Kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuna yönelikiddiaların aynı başlık altında incelenmesine karar verilmesinden ötürü AnayasaMahkemesince, kovuşturma neticesinde verilen hükmü doğuran ve yasağın maddiboyutunun ihlal edilip edilmediğinin çözümlenmesinde en önemli etken olanetkili soruşturma yükümlülüğüne özgü savlar öncelikle ele alınacaktır.

42. Anayasa Mahkemesi, yetkili mercilerin bu konuya ilişkindeğerlendirmelerine tamamen bağlı kalmak zorunda olmayıp kesin ikna edici bilgiveya bulgulara dayanarak farklı bir değerlendirmede de bulunabilir. Bunun yanısıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangikoşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, §§ 57, 58).

43. Bireyler için en kutsal değer olan insan onurunu zedeleyen kötü muameleiddialarında soruşturmalar, benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyisağlayacak şekilde kapsamlı, dikkatli ve duyarlı bir biçimde yürütülmeli;ayrıca sorumlu/sorumlularının tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerdenoksanlık bulunmamalıdır (Tuna Ayçiçek,§ 74).

44. Zorunlu askerlik görevinin ifası sırasında başvurucununbüyük oranda devletin gözetimi altında bulunduğu kabul edilmelidir. Kişinindevletin gözetimi altında bulunduğu bir zamanda yaralandığının tespiti hâlindesöz konusu yaralanmanın nasıl oluştuğu hususunda makul bir açıklama getirmeyükümlülüğü devlete aittir. Gözaltı gibi kişinin tamamıyla devletin gözetimialtında bulunduğu hâllerde olduğu kadar sıkı uygulanamayacak olmakla birlikte (Sinan Işık, § 87) bu durum, başvurucudakiyaranın gerçekleşme koşullarının tespit edilmesi bakımından etkili birsoruşturma yapılması gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır.

45. Etkili soruşturma konusunda öncelikle soruşturmayabaşlandığı anda başvurucunun iddialarının savunulabilir olup olmadığı ve bunagöre soruşturmanın seyrinin uygun bir şekilde yönlendirilip yönlendirilmediğitespit edilmelidir.

46. Başvurucunun sağ dizinde askerlik vazifesine başladığı ilkgünden itibaren sağlık sorunları olduğu dosya kapsamındaki tıbbi belgelerlesabittir. Başvuru formunda aksi iddia edilse bile başvurucunun sağlıksorunlarının askerlik görevine başlamadan önce olup olmadığı konusu belirsizliktaşımaktadır. Başvurucu dizinden çok sık sağlık sorunu yaşadığı için Tbp. Yzb. E.E.nin kendisinekızarak ayağındaki sorunun çoğalmasına yol açacak şekilde ayağına müdahaleetmesi üzerine çapraz diz bağlarının yırtıldığını ve eklem kırığı oluştuğunuöne sürmektedir.

47. Başvurucunun ayağındaki soruna müdahalede bulunulduğu gerekşüpheli E.E.nin kendi beyanları gerekse revirdegörevli askerler tarafından teyit edilmiştir. Ne var ki şüpheli E.E. teşhisamaçlı bu hareketi yaptığını savunmuştur. Başvuruya özgü koşullar dikkatealındığında doğrudan soruşturmaya başlanarak soruşturmanın derinleştirilmesiiddiaların Savcılık tarafından ciddiye alındığını da göstermektedir.

48. Bu aşamadan sonra adli mercilere düşen görev, şüphelininmüdahalesinin başvurucunun sağlığına zarar vermek kastıyla yapılıp yapılmadığınıntespiti noktasında hastalık seyrini değerlendirerek makul bir açıklamagetirmektir.

49. Başvurucu istinabe yoluyla alınan ifadesinde; şikâyet konusueyleme ilişkin beyanlarının ifade tutanağına geçirilmediğini, toplanmasınıistediği birtakım maddi deliller ile dinlenmesini istediği tanıklarınSavcılıkça dikkate alınmadığını öne sürmüştür. Başvurucunun ifadesinde geçenhangi beyanının zabıtlara kaydedilmediği ve hangi delillerin talep etmesinekarşın toplanmadığı konusunda somut bir açıklaması bulunmamaktadır. Kaldı kikendisini vekille temsil ettiren başvurucunun yazılı olarak verdiği dilekçemuhtevasına adli mercilerce müdahale edilme imkânının bulunmadığı da gözdenuzak tutulmamalıdır.

50. Delillerin toplanmasındaki noksanlık bakımından başka biriddia içermeyen başvuru, daha ziyade mevcut kanıtların yorumlanmasında yapılanhata ve ihmallere hasredilmiştir. Bunun merkezinde de birliğine sevk edilmedenönce yapılan muayenesinde askerlik yapmasına engel herhangi bir durum tespitedilmemesine rağmen kararda bacağındaki rahatsızlığın daha önceden oluştuğununbelirtilmesinin çelişki oluşturduğunu, ayrıca askerlik yaparken düştüğüne dairSavcılık kabulünü teyit eden bir bilginin dosyada bulunmadığını ilerisürmüştür.

51. Soruşturmanın etkililiğinden söz edilebilmesi için dosyakapsamında yer alan tüm bulguları kapsayıcı, nesnel ve tarafsız analize göreneticeye ulaşılmasına dayalı bir zincir oluşturulmalıdır. Öyle ki buhalkalardan birindeki noksanlık, bütünü de etkileyecektir (Tuna Ayçiçek, § 91).

52. Delillerin yorumlanmasındaki bazı başarısızlıklar, aslındabunların kavranması ve bağdaştırılmasındaki yanlışlıkların bir ürünüdür.Yukarıdaki açıklamaların aksine katı bir denetime tabi tutulma neticesindeortaya çıkan bu süreçteki belirgin olmayan bazı yorum farklılıkları üzerindenihlal kararları verilmesi, uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü sonuçyükümlülüğüne dönüştürme riskini de beraberinde getirir. Ne var ki aynı tanıkbeyanları ve aynı adli rapordaki tespitlerin anlamlandırılmasında mahkemenin vetarafların izlediği yönteme bağlı olarak farklı sonuçlara varılması mümkün olsada bunlar objektif bulgulardaki içerikle açıkça çelişmemelidir (Muhterem Turantaylak,§ 88).

53. Mağdur (başvurucu) ve tanık beyanları arasında maddiolaylara ilişkin bağdaştırılması güç bazı farklılıkların bulunması, iddia vesavunmaların güvenirliliğinin duruma uygun bir şekilde sınanmasını ve olayıçevreleyen tüm koşulların diğer delillerle de teyit edilmesini gerektirmektedir(Muhterem Turantaylak,§ 90).

54. Başvurucu 2/3/2013 tarihindeaskerlik görevini yapmak üzere Erzincan’daki birliğine teslim olmuştur.Başvurucunun askere alınmadan önceki muayene belgeleri dosyada bulunmamaktadır.Başvurucu her ne kadar askere alınmadan önce yapılan muayenesinde askerlik yapmasınaengel bir durum tespit edilmemesinin rahatsızlığının başvuru konusu olaydankaynaklandığını gösterdiğini ileri sürmüş ise de Yönetmelik’in 5. maddesindeyükümlülerin sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları,kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermediği ve silah altına alındıktan sonra saptanan hastalık vearızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının tek başına kanıtı veyakarinesini oluşturmadığı düzenlenmiştir.

55. Öte yandan olay ve olgular kısmında ayrıntılı olarakaçıklandığı üzere başvurucu birliğe katıldığı ilk gün olan 2/3/2013’tekayma ve sendelemeye bağlı düşmeden mütevellit dizindeki ağrıdan şikâyet ederekmuayene olmuştur. Başvurucu aynı gün sevk edildiği Gazi Hastanesinde bir günyatarak tedavi görmüştür.

56. Başvurucu 8/3/2013 tarihinde iseçamaşırhanede düşme sonucunda sağ bacağını burkarak Gazi Hastanesinde tedavigörmüştür. Burada başvurucuya dizüstü uzun bacak yarım alçı yapılmış ve on günrapor verilmiştir. Başvurucu kovuşturmaya yer olmadığı kararında yer alandüşerek bacağını yaraladığı tespitinin gerçeği yansıtmadığını söylemekte ise debu konuda yapılan disiplin soruşturmasında yaptığı savunmasında, düştüğünübizzat kendisi dile getirmiştir. Ayrıca revirde görev yapan tanıklarla başvurucununbölük komutanı da askere geldiği ilk günden bu yana başvurucunun bacağındakisorunlardan şikâyetçi olduğunu, bacağında kemik erimesi olduğunun başvurucutarafından kendilerine ifade edildiğini söylemiştir. Başvurucu olaydan önce 1/4/2013-2/4/2013 tarihlerinde de çapraz bağ parçalanması vegerilmesi tanısıyla iki gün tedavi görmüştür.

57. Yukarıda özetlenen bu bilgiler, başvurucunun askerlikvazifesine başlamadan önce de benzer sağlık sorunları yaşayıp yaşamadığınıçözümleyecek yeterlilikte değildir. Lakin olay ve olgular kısmında yer verilentıbbi belgeler; başvuru konusu olayın meydana geldiği 10 Nisan’dan önce -biriaskere başladığı ilk gün, diğeri bundan bir hafta sonra olmak üzere- iki keredüşmesi üzerine sağ bacak çapraz bağ parçalanması ve gerilmesi şikâyetiylebaşvurucunun tedavi gördüğünün göstergesidir. Vizite defterine görebaşvurucunun olay tarihine kadar sekiz kez dizindeki ağrılardan dolayı muayeneolması da başvurucudaki şikâyetlerin önceden belirmeye başladığınısergilemektedir.

58. Başvurucu ikinci kez düştükten sonra bacağına uygulananalçıyı 12/3/2013 tarihinde kendi kendine çıkararakhastalığının kötüye gitmesine yol açmıştır. Bu süreçten sonra başvurucuhakkında kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçundan disiplin soruşturmasıaçılmıştır. Bütün bunlar başvurucunun sağlık durumun doğasına uygun gerçekgidişatı hakkında tespit yapılmasını güçleştirici bir faktör olarak karşımızdadurmaktadır.

59. Delillerin değerlendirilmesi sırasında tarafların takındığıtutum da dikkate alınması gereken unsurlardandır. Revirde görevli tanıklar Top.Çvş. E.B. ile Ç.K.nın terhis edildikten sonra ifadevermeleri ve bölük komutanı tanık M.A.nınrütbeli olmasından dolayı şüphelinin baskısına maruz kalma olasılığı oldukçadüşük olup başvurucuyla aralarında husumet bulunduğuna yönelik bir iddia damevcut olmadığından ifadelerinin tutarlılığından kuşkulanılmasını gerektirenbir neden bulunmamaktadır.

60. Tıbbi bir öyküsü bulunan başvurucunun -tanık vb.- sözlüdelillerle kanıtlanamayan iddiaları -bilimsel niteliğinin de etkisiyle- ispatgücü kuvvetli olan adli raporlara bağlı bilirkişi mütalaalarıyla daha net birşekilde aydınlatılabilir. Bu kanıtların birbiriyle ve başvurucunun iddialarıylatutarlılığı, iddiaların değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Bu amaçlaSavcılık, şüpheliye isnat edilen eylem dolayısıyla hastalığının normalbağlamından koparak menfi bir seyir izlemeye başlayıp başlamadığının tespitiiçin uzman bilirkişilerin görüşünü almıştır.

61. Şüphelinin başvurucuya yaptığı müdahaleden önce debaşvurucunun yakınmalarının olduğu, müdahaleyle bağlantılı olarak anlık birağrının olabileceği ancak pratisyen hekim olan şüpheli tarafından bununöngörülemeyeceği, ifadelerde tarif edilen müdahalenin kişinin rahatsızlığınınkötüye gitmesine neden olmayacağı birbiriyle örtüşen iki bilirkişi raporuylaortaya konulmuştur.

62. Anayasa Mahkemesinin mevcut tıbbi bilgilerden hareketlebirtakım tahminlerle bilirkişilerin vardıkları sonuçların veya sahip olduklarıbilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığını irdeleme görevi bulunmamaklabirlikte (Ahmet Gökhan Rahtuvan,B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60) askerliktenönce sağlam olduğunu söyleyen, birliğine katıldığı ilk gün ve bir hafta sonraiki kez düşerek her ikisinde de sağ dizinden yaralanan, bacağına takılan alçıyıhekim önerisi olmadan çıkaran başvurucu hakkında 20 Mart’ta viziteye gidenbaşka bir hekim tarafından temaruz kaydı tutulması ve kendini askerliğeelverişsiz hâle getirmekten disiplin soruşturması yapılması, başvurucunun anlattığıyakınmalar ve tedavi evraklarında gösterilen tanılara göre ayağının 90 derecedönmesinin mümkün olmamasından ötürü hastalığı konusunda dürüst davranmadığınınbilirkişi raporlarında açıklanması, başvurucunun beyanlarından adli mercilerinkuşku duyması için yeterli bulunmuştur.

63. Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde eylemin gerçekleşmekoşullarının ortaya çıkarılması için mevcut ihtimallerin araştırıldığı, olaylailgili bulgu ve delilleri araştırmak için gerekli gayretin sarf edildiği, adlimercilerin başvurucunun iddialarının gerçekliğini ortaya çıkarmak içingerektiği hâlde eksik bıraktığı bir soruşturma işleminin bulunmadığı, AskerîSavcılığın kötü muamele iddiası karşısında etkili soruşturma yöntemlerine uygundavranmadığının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, varılan sonuçtan ayrılmayıgerektiren herhangi bir unsur ya da argümanınbulunmadığı kanaatine varılmıştır.

64. Yukarıda etkili soruşturma yükümlülüğünün incelendiğikısımda açıklandığı üzere başvurucuyu usule ilişkin güvencelerden mahrum etmeyecektarzda yürütülen kovuşturmada kamu görevlisinin cezasızlığıyla sonuçlanankarardan ayrılmayı gerektiren başka bir tespit bulunmadığından kötü muameleyasağının maddi boyutu olarak negatif yükümlülüğün de ihlal edilmediği sonucunavarılmıştır.

65. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağının maddi ve usulboyutunun ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınakötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılıHukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarıncatahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılamagiderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy