TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
EMRAH ACIDERELİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/34860)
Karar Tarihi: 12/1/2021
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör
:
Şermin BİRTANE
Başvurucu
:
Emrah ACIDERELİ
Vekili
:
Av. Funda TÖREKARA
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, müşterek çocuğun yurt dışında bulunan mutatmeskenine iade edilmesi talebinin reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygıhakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 22/11/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) ile erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci
8. Almanya vatandaşı olan başvurucu ile Almanya doğumluTürkiye Cumhuriyeti vatandaşı Es.A. 2010 yılında evlenmiş ve 19/7/2011tarihinde Almanya doğumlu bir erkek çocukları olmuştur. Çocuk yaklaşık altıhaftalık iken geçimsizlik nedeniyle taraflar ayrı yaşamaya başlamış, 2012yılında boşanma davası açmışlardır. Çocuk, anne ile birlikte kalmış ve babahafta sonları çocukla şahsi ilişki kurmuştur. Anne Es.A.nın çocukla birlikteTürkiye'ye gideceğinin anlaşılması üzerine 27/11/2012 tarihinde Kiel Sulh HukukMahkemesi çocuğun yurt dışına çıkarılmasının yasaklanmasına dair tedbir kararıvermiştir. 22/4/2014 tarihli bilirkişi raporunda, anne Es.A.nın sürecin başındanberi baba-çocuk görüşmesini olumsuz etkilediği, başvurucunun ebeveyn olarakvelayeti alabilecek yeterliliği taşıdığı belirtilmiştir. Kiel Asliye HukukMahkemesi 27/8/2014 tarihinde tarafların boşanmalarına ve çocuğun velayetininbaşvurucuya verilmesine karar vermiştir.
9. Es.A. 19/8/2014 tarihinde çocukla birlikte Türkiye'yegelmiş ve başvurucuya karşı İstanbul 15. Aile Mahkemesinde boşanma davasıaçmıştır. Es.A. özel sektörde iş bulmuştur. Annesi ve çocuğuyla birlikteyaşamaktadır.
10. Başvurucu, Türkiye'de alıkonulmak suretiyle müşterekçocuğun mutat meskenine dönmesinin engellendiğini iddia ederek 25/11/1980tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (LaheySözleşmesi) uyarınca iade işlemlerinin başlatılması talebinde bulunmuştur. Butalep doğrultusunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 6/10/2015tarihinde Lahey Sözleşmesi kapsamında müşterek çocuğun Almanya'ya iadesitalebiyle İstanbul 5. Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açılmıştır.
11. Es.A. davaya cevap dilekçesinde, başvurucununAlmanya'da iken çocuğa zarar verdiğini, çocuğun iadesi hâlinde de zararriskinin mevcut olduğunu beyan etmiştir. Es.A. 19/7/2014 tarihinde başvurucununçocuğu sabah aldığını ve evine götürdüğünü, akşam çocuğu geri getirdiğinde çocuğunparmaklarının yanık nedeniyle su toplamış olduğunu gördüğünü, çocuğun"Babam ellerimi yaktı." dediğini iddia etmiştir. Ayrıca 26/7/2014tarihinde başvurucunun çocukla görüşme günü olması nedeniyle çocuğu evinegötürdüğünde çocuğu banyoya kilitlediğini ve daha sonra banyoda iterekdüşürdüğünü, çocuğun kafasının yaralandığını, bu olay nedeniyle Alman polismerkezinin tutanaklarının bulunduğunu, başvurucunun üç veya dört hafta süreyleçocuğa yaklaşmasının yasaklandığını ifade etmiştir. Es.A.nın sunduğu, KielKarakolu tarafından düzenlenmiş 26/7/2014 tarihli tutanakta çocuğun polismemuruna babasının kendisine şiddet uyguladığını söylediği belirtilmiştir.Ayrıca aynı tarihli acil servis doktor raporunda çocuğun babası tarafındanhastaneye getirildiği, küvette düşmüş olduğunun bildirildiği, çocuğun geneldurumunun iyi olduğu, kafasının arka kısmında çarpma izi olduğu, kırıkolmadığı, evde izlenmesinin yeterli olduğu ifade edilmiştir. Konuyla ilgiliolarak dosyada başkaca belge bulunmamaktadır.
12. Mahkeme duruşmada tanık beyanlarına başvurmuştur.Es.A.nın annesi tanık olarak alınan ifadesinde tarafların evliliklerindekisorunlar nedeniyle çocuk doğduktan kırk gün sonra kızı Es.A.nın evindenayrılarak yanına taşındığını, başvurucunun hafta sonları çocuğu görmeyegeldiğini, çocuk 1,5 yaşına geldiğinde çocuğu hafta sonları evine götürmeyebaşladığını belirtmiştir. Ayrıca görüşme gününde eve geldiğinde çocuğunparmaklarının yanmış olduğunu gördüklerini, çocuğun mangaldan yandığınısöylediğini, başvurucunun bu konuda kendilerine bir şey söylemediğini, buolaydan daha sonraki görüşme gününde çocuğun kafasında şişlik olduğunu vekafasının kanamış olduğunu gördüklerini, başvurucunun çocuğun banyoda düştüğünüsöylediğini ancak çocuğun itiraz ederek çöpü devirdiği için babasının kendisinekızdığını, yakasından tutup banyoya kapattığını söylediğini, bu olay nedeniylebaşvurucuya uzaklaştırma tedbiri uygulandığını beyan etmiştir.
13. Çocuğun Türkiye'de devam ettiği kreşte çalışan birtanık, çocuğun ilk geldiği dönemlerde babasının kendisini tuvaletekilitlediğini söylediğini, bu nedenle tuvalete gitmek istemediğini, beni orayakilitlemeyin dediğini, servis şoförünü babasına benzettiği için servise binmekistemeyip ağladığını, çocuğa psikolog yardımı önerdiklerini, 5-6 ay sonraçocuğun durumunun düzeldiğini ifade etmiştir.
14. Mahkeme, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıbilirkişilerden ayrı ayrı raporlar almıştır. Pedagog tarafından hazırlanan21/6/2016 tarihli bilirkişi raporunda, baba ile çocuk arasında anne Es.A.nın kendikaygılarını çocuk-baba ilişkisine etki edecek şekilde yansıttığı, çocuk ve babaarasında iletişimin devam etmesine gerekli özen ve hassasiyeti göstermeyecekdavranışlarda bulunduğu vurgulanmıştır. Başvurucunun çocuğun yaralanmasınaneden olan bazı olaylarda hatasının farkına vararak tekrarına sebep olmayacakduyarlılıkla iş birliğine açık yaklaşım sergilediği, Almanya'daki hukuki süreçve değerlendirmelerde velayet hakkının kendisine verilmesine neden olacaksosyal, ekonomik, kişisel özellikleri taşıdığının gözlendiği belirtilmiştir.Bununla birlikte çocuğun annesi ile bağı ve alıştığı düzen gözönündebulundurulduğunda hayatında yapılacak ani bir değişimin çocuğun gelişimindeolumsuz etkiler yaratacağı görüşü ifade edilmiştir.
15. 27/6/2016 tarihli uzman psikolog tarafındanhazırlanan raporda başvurucunun mühendis olarak çalıştığını, Almanya'daailesine yakın bir yerde yalnız yaşadığını beyan ettiği, görüşmenin yapıldığıtarihte çocuğun 4 yaş 10 aylık olduğu, okul öncesi eğitime devam ettiği, 1,5yıldır babasını görmemesine rağmen babaya gösterdiği yakınlık ve tepkileridikkate alındığında baba ile duygusal bağını koruduğu, görüşme esnasındaçocuğun babadan zarar göreceğine dair bir kaygı taşımadığının gözlendiğibelirtilmiştir. Anne Es.A.nın çocuğun sağlıklı gelişimi adına gerekli koşullarıoluşturduğu, çocuğun kurulan düzene uyum sağladığı, birlikte yaşadığı kişilerlesağlıklı iletişim kurabildiği ifade edilmiştir. Bununla beraber Es.A.nın babaile çocuk arasında iletişim kurulabilmesi için yapıcı adımlar atmadığı,bireysel olarak yaşadığı olumsuz duyguları çocuk üzerinden babaya aktardığı, budurumun devam etmesi hâlinde çocuk ile baba arasındaki bağın zayıflayabileceği,anne Es.A.nın çocukla baba arasında bağ kurulmasına yönelik olumlu adımlarıatması konusunda psikolojik destek almasının yararlı olacağı tavsiyesindebulunulmuştur. Raporda sonuç olarak başvurucunun Almanya'da çocuğun bakımınısağlayabilecek sosyoekonomik ve kişisel koşulları sağlayabildiği, görüşmelerdeçocuğun bakım ve sorumluluğunu alabilecek ebeveynlik becerilerine sahipolduğunun gözlendiği ancak çocuğun yaşı, anne ile kurduğu bağ ve alıştığı düzengözönünde bulundurulduğunda hayatında yapılacak değişimin çocuğun ruhsağlığında olumsuz etkiler yaratacağı görüşü bildirilmiştir.
16. Sosyal çalışmacı tarafından hazırlanan 22/6/2016tarihli raporda, taraflar ve çocukla yapılan görüşmeler sonucunda anne Es.A.nınçocuğun gelişimi için uygun koşulları oluşturmaya çalıştığı ancak baba-çocukilişkisini başvurucuyla olan ilişkisi üzerinden kurguladığı, kendi kaygılarınıyansıttığı, bu durumun baba-çocuk ilişkisini olumsuz etkilediği belirtilmiştir.Raporda çocuğun yaklaşık 1,5 yıldır babasını görmemiş olmasına karşın babasınıhatırladığı, gördüğünde mutlu olduğu, kolay iletişim kurduğu, olumlu tepkilerverdiği ifade edilmiştir. Tarafların birbirini suçlayıcı tavırlardabulundukları, diğer ebeveyni ile iletişim kuramamanın çocuk üzerindekietkilerini düşünmedikleri, baba-çocuk arasında yasal olarak da şahsi ilişkidüzenlenmemiş olmasının olumsuz etkileri olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarakçocuğun kendisini ifade edişi ve fiziksel özelliklerinin yaşına uygun olduğu,yapılan görüşmelerden, hem ev hem de okul gözlemlerinden içinde yaşadığı sosyalçevreye uyum sağladığı, duygusal bağ geliştirdiği, mevcut yaşam koşullarındarisk oluşturacak bir husus bulunmadığı, mutlu olduğu bir ortamda iken annedenuzaklaşma ya da anneyi görememe ile sonuçlanacak ani bir değişikliğianlamlandıramayacağı kanaati bildirilmiştir.
17. Mahkeme 8/9/2016 tarihinde davayı reddetmiştir. Karargerekçesinde çocuğun annesi tarafından Türkiye'ye getirilmesinin üzerinden biryıldan fazla süre geçtiği, yaşadığı ortama ve koşullara uyum sağlamış olduğununtanık beyanları ve bilirkişi raporuyla tespit edildiği, yaşı itibarıyla anne şefkatineihtiyaç duyduğu, iade edilmesi durumunda fiziksel ve ruhsal gelişimi açısındanzarara uğrayacağının anlaşıldığı belirtilmiştir.
18. İstinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul BölgeAdliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi 22/12/2016 tarihinde istinaf talebininkabulü ile derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, müşterek çocuğun mutatmeskeni olan Almanya'ya iadesine karar vermiştir. Karar gerekçesinde, çocuğunmutat meskeninin Almanya olduğu konusunda taraflar arasında bir ihtilafbulunmadığı, annenin çocuğu 2014 yılının Ağustos ayında Türkiye'ye getirdiği vevelayet sahibi olan babanın (başvurucunun) rızası hilafına Türkiye'dealıkoyduğu, başvurucunun Lahey Sözleşmesi uyarınca bir yıllık süre dolmadançocuğun iadesi için başvurmuş olduğu vurgulanmıştır. Çocuğun yaşadığı ortamaalışmış olması hâlinin iadeden kaçınma sebebi olarak kabul edilebilmesi içinalıkonulmadan itibaren bir yıl geçtikten sonra başvurulmuş olunması gerektiği,olayda ise başvurucu tarafından bir yıl geçmeden başvuru yapıldığı için bugerekçeyle iadenin reddinin doğru olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca iadetalebinin reddini gerektirecek vahim bir tehlikenin veya geri dönmesinin çocuğufiziksel ya da psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağına dair ciddi birriskin de ortaya konulmadığı, bu nedenlerle Lahey Sözleşmesi uyarınca çocuğunmutat meskenine iade edilmesinin gerektiği belirtilmiştir.
19. Temyize başvurulması üzerine Yargıtay 2. HukukDairesinin 20/11/2017 tarihli kararıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.Kararın gerekçesinde tarafların Almanya'da yaşadıkları döneme ait doktor ve ebekayıtlarında annenin çocukla ilgilendiği, babanın ise çocuğa karşı ilgisizolduğunun belirtildiği vurgulanmıştır. Türkiye'de alınan sosyal incelemeraporundan ve tanık beyanlarından çocuğun Türkiye'ye geldiği ilk dönemlerdeaile kavramında baba olgusuna yer vermediği, uzmanlara ve öğretmenlerinebabasından fiziksel şiddet gördüğünü anlattığı, babasından korktuğu, babasınınkendisini tuvalete kilitlemesi sebebiyle tuvalete gitmek istemediği, servisşoförünü babasına benzettiği için servise binmek istemediği, korktuğu içinolumsuz davranışlar sergilediğinin anlaşıldığı belirtilmiştir. Söz konusuolaylar değerlendirildiğinde çocuğun iadesi hâlinde fiziki ve psikolojik yöndenbir tehlikeye maruz kalacağına dair ciddi bir riskin varlığının kabulügerektiği, bu nedenle iade talebinin reddine karar verilmesi gerekeceği ifadeedilmiştir.
20. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesincebozmaya uyulmuş ve 28/2/2018 bozma kararındaki gerekçeyle iade talebininreddine karar verilmiştir. Bu karar Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından4/10/2018 tarihinde onanmıştır. Nihai karar başvurucuya 20/11/2018 tarihindetebliğ edilmiştir.
21. Başvurucu 22/11/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
B. BoşanmaDavasına İlişkin Süreç
22. Başvurucu, Almanya'da boşanma davası açmış; KielAsliye Hukuk Mahkemesi 27/8/2014 tarihinde tarafların boşanmalarına ve çocuğunvelayetinin başvurucuya verilmesine karar vermiştir.
23. Es.A. da 5/3/2015 tarihinde İstanbul 15. AileMahkemesinde boşanma ve velayet davası açmıştır. İstanbul 15. Aile Mahkemesi,çocuğun Almanya'ya iade edilmesi talebiyle İstanbul 5. Aile Mahkemesinde davaaçıldığı gerekçesiyle boşanma ve velayet konusundaki dava açısından iadedavasının bekletici mesele yapılmasına karar vermiştir. Boşanma ve velayetdavası İstanbul 15. Aile Mahkemesinde derdesttir.
IV. İLGİLİHUKUK
24. İlgili hukuk için bkz. Marcus Frank Cerny[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 18-25; Levent Aşıklar, B. No:2014/13936, 8/3/2018, §§ 32-54; Angela Jane Kilkenny, B. No: 2015/10826,17/7/2018, §§ 25-52.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
25. Mahkemenin 12/1/2021 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Çocuğunİadesi Talebinin Reddedilmesi Nedeniyle Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucununİddiaları
26. Başvurucu; Alman makamları tarafından velayetikendisine verilen çocuğunu annesinin haksız olarak Türkiye'ye kaçırdığını,davanın çok uzun sürdüğünü, talep etmesine rağmen iki yıl boyunca çocuğu ilearasında şahsi ilişkiye karar verilemediğini belirterek aile hayatına saygıhakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
27. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:
"Devletin temel amaç vegörevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah,huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyalhukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığınıngelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
28. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgilikısmı şöyledir:
"Herkes ... aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğinedokunulamaz."
29. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:
"Aile, Türk toplumunun temelidir veeşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ileözellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ileuygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdanyararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişiselve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddetekarşı çocukları koruyucu tedbirleri alır."
30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).
31. Anayasa Mahkemesinin önceki kararları uyarıncaebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda idari ve yargısalişlemlere dair şikâyetlerin bir bütün hâlinde aile hayatına saygı hakkıbağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 82; LeventAşıklar, § 59; Angela Jane Kilkenny, § 64; Cem Ramazan Ninek,§ 75). Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçelikarar hakkının ihlali ve delillerin yeterli inceleme yapılmadan hatalıdeğerlendirildiği iddiaları aynı zamanda aile hayatına saygı hakkı kapsamındaele alınacak yargısal kararların bireysel menfaat dengelemesinde yeterli gerekçeihtiva edip etmediği -usule ilişkin güvencelerden yararlanılıpyararlanılmadığı- hususuna da ilişkin olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıylaçocuğun mutat meskene iade edilmesi olan başvurunun bu kısmının Anayasa'nın 20.ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesigerekmektedir.
a. KabulEdilebilirlik Yönünden
32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. EsasYönünden
i. Genelİlkeler
33. Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatınasaygı hakkı kapsamında devletin pozitif yükümlülükleri değerlendirilirkenAnayasa'nın 41. maddesinin de dikkate alınması gerektiği açıktır. Devletinpozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda anılan maddeleri; ebeveyninçocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını istemehakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünüiçermektedir. Anayasa'nın 41. maddesinde her çocuğun -yüksek yararına aykırıolmadıkça- ebeveyniyle kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkınasahip olduğu açıkça belirtilmektedir. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp herolayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamıfarklılaşabilmektedir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; MarcusFrank Cerny, §§ 36, 41).
34. Uluslararası çocuk kaçırma vakaları, uluslararasıanlamda ciddi bir iş birliğini gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından enönemli vasıtalardan biri Lahey Sözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, yasa dışıkaçırılan veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekildeiadesini ve ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırmavakalarının çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmektedir. Bu bağlamdaLahey Sözleşmesi’ne taraf bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğerbir taraf devlete yasa dışı kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda LaheySözleşmesi’nde yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğunbulunduğu ülkenin yetkili makamlarının çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesineivedi şekilde iade etmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§ 46, 47).
35. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülkesınırları içinde Lahey Sözleşmesi’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamaküzere uygun bütün önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullerebaşvurmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygıhakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukçaönemlidir. Sözleşmenin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan ülkesine iadeedilmesini sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin çocuğunüstün menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargı makamlarıncabelirlenmesidir. Öte yandan Lahey Sözleşmesi zorunlu iade kuralınınistisnalarını da belirlemiştir. Söz konusu düzenleme ilgili yargısal makamlara,geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağınınveya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespitedilmesi hâlinde iadeyi reddetme yetkisi vermektedir. Önemli risk veya müsamahaedilemeyecek durumun klasik görünümleri, çocuk istismarı (fiziksel ve/veyacinsel) ve aile içi şiddet iddialarını içeren vakalardır. Bu durumlarda iadetalebi, önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum gerekçesine istinadenreddedilebilmektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 55, 58, 59).
36. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmeköncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukungenel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığıhâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kurallarınyorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenleAnayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme veözellikle mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularkenAnayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğinibelirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62; LeventAşıklar, § 68).
37. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun anne, baba vekamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdiralanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu dengekurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocuklarınmenfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birliktesöz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkidebulunması gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (MarcusFrank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).
38. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçeebeveyni ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkınasahiptir. Çocuğun menfaati bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olmasıdurumu hariç- ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öteyandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesiniiçermektedir. Aynı düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup çocuğun geridöndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruzbırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kuralolarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aileilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, §75; Levent Aşıklar, § 77).
39. Ayrıca Lahey Sözleşmesi de bu kabul doğrultusundahukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya sözleşmeci devlette alıkonulan birçocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir dizi tedbir öngörmüştür.Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerinyerine getirilmesi hususunda ilgili idari ve yargısal işlemlerin süratle yerinegetirilmesi kadar karar oluşturma sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tamolarak sunabildikleri adil bir süreç olmasının sağlanması da önemlidir. Buçerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkinpozitif yükümlülük değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerinivedi şekilde tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usuleilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğünde eklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 81).
ii. İlkelerinOlaya Uygulanması
40. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce MarcusFrank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarında vurgulandığı gibi çocukile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasında, devletin kendisine tanınantakdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığı yönündenincelenecektir.
41. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının tesisindedikkate alınması gereken temel unsur çocuğun üstün yararıdır. Kamusal makamlaraile ilişkilerinin sürdürülebilirliği ve olayın tarafları arasında işbirliğinin tesisi noktasında kendilerinden beklenen en üstün gayreti göstermekzorunda olmakla birlikte bu alanda zorlayıcı tedbirlere başvurma yükümlülüğütüm tarafların menfaati, özellikle de çocuğun üstün yararı karşısında sınırlıolmak durumundadır. Kamu makamlarının çocuğun üstün yararını daima dikkatealarak ve ebeveyn ile çocuğun menfaatleri arasındaki adil dengeyi gözeterekkarar vermeleri gerekmektedir. Bununla birlikte kişisel ve ailevi durumlarınaileden aileye farklılık arz ettiği dikkate alındığında ilgili bütün bireylerinhakları arasında adil bir dengenin kurulması her somut olayın kendine özgükoşullarının incelenmesini gerektirmektedir (benzer yöndeki kararlar için bkz. M.M.E.ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/201, § 133; M.L. ve diğerleri, B.No: 2014/7469, 22/11/2017, § 88).
42. Çocukların ebeveynden birinin velayet hakkı ihlaledilmek suretiyle kaçırılmalarının veya alıkonulmalarının sonuçlarınınhafifletilmesi/önlenmesi amacıyla ülkemizce de kabul edilen Lahey Sözleşmesikapsamında çıkarılan 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası ÇocukKaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun'da çocukların mutat meskenlerinederhâl iade edilmesi kural olarak düzenlenmiştir. Kurala istisna tanıyan hükümlerise yine anılan düzenlemelerde yer almaktadır.
43. Somut olaya konu olan iade talebini inceleyen derecemahkemeleri iade talebini reddetmiştir. Karar gerekçelerinde somut olgulardanbahsedilmek suretiyle çocuğun mutat mesken ülkesi olan Almanya'ya iade edilmesihâlinde fiziksel ve psikolojik şiddete maruz kalacağına veya başka bir şekildemüsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceğine ilişkin ciddi bir riskin mevcutolduğu belirtilmiştir (bkz. § 19).
44. Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesine göre, alıkonulançocuğun mutat meskeni tespit edildikten sonra ancak çocuğun iade edilmesininçocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka birşekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde yargısalmakamların usule ilişkin güvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararınıgözönüne alarak iade talebini reddetme konusunda takdir yetkisine sahipoldukları şüphesizdir.
45. Bu doğrultuda başvuru dosyası incelendiğinde derecemahkemeleri tarafından yapılan değerlendirmelerde gerek başvurucu olan babanıngerekse anne Es.A.nın iddialarının dikkate alındığı, taraflarca ileri sürülendelillerin irdelendiği, tanık beyanları ve uzman bilirkişilerin verdikleriraporların dikkate alındığı ve Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinde öngörülenistisnaların olayda gerçekleşmiş olduğunun kabul edilmesine ilişkin ilgili veyeterli açıklamalara yer verildiği görülmektedir.
46. Başvurucu, dava süreçlerinde iddia ve savunmaları iledelillerini yazılı ve sözlü olarak sunmuş; verilen kararlara karşı kanunyollarına başvurarak etkili bir katılım sağlamıştır. Neticede adil yargılanmahakkının usule ilişkin gereklerine riayet edilerek yapılan yargılamalarneticesinde çocuğun üstün yararının sağlanması amacı doğrultusunda ve LaheySözleşmesi'nin getirdiği güvenceler de gözönüne alınarak derece mahkemelerinceoluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili veyeterli olduğu, bu suretle çatışan menfaatler arasında adil dengenin kurulduğusonucuna ulaşılmıştır.
47. Öte yandan Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen iadeninistisnası hükümleri kapsamında iadeye ilişkin gerekliliğin belirlenmesinin yanısıra bu tür olaylarda bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbirin hızlauygulanmasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Zira velayet ve kişisel ilişkitesisi hususundaki davalar, zamanın geçmesi çocuğun birlikte yaşamadığı ebeveynile arasındaki ilişkiler üzerinde telafisi mümkün olmayan sonuçlardoğurabileceğinden ivedi şekilde sonuçlandırılmalıdır. Lahey Sözleşmesi de bukabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmecidevlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için birdizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındakiuyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda ilgiliidari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar, karar oluşturmasürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreçolmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamındaaile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülük değerlendirmesininiçeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekilde tarafların katılımına açıkve adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesişeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün de eklenmesi gerekmektedir (MarcusFrank Cerny, § 81).
48. Somut olayda çocuğun iadesinin talebiyle 6/10/2015tarihinde açılan davanın 4/10/2018 tarihinde tamamlandığı, yargı sürecinin üçyıl devam ettiği görülmektedir. Ayrıca bilirkişi raporlarında çocukla babanın1,5 yıl süreyle hiç görüşmediği, bu sürede şahsi ilişki tesisine ilişkinverilmiş bir yargı kararı bulunmamasının olumsuz etkilere sebep olduğu yolundatespitleri de dikkate değerdir (bkz. §§ 15, 16). Lahey Sözleşmesi kapsamındakitaleplerin acil işlerden sayılarak ivedilikle sonuçlandırılması kuralınıngeçerli olduğu dikkate alındığında yargılamanın üç yıl gibi uzun bir süredetamamlanması, Lahey Sözleşmesi'nin ortaya çıkış amacına aykırı olduğu gibibaşvurucu ile çocuk arasındaki bağların sürdürülebilirliğine zarar vererektelafisi imkânsız zararların oluşmasına yol açmıştır. Bu nedenle sürecinivedilikle tamamlanması konusundaki devletin pozitif yükümlülüklerinin yerinegetirilmediği sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki karar için bkz. AngelaJane Kilkenny, B. No: 2015/10826, 17/7/2018, § 83).
49. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.
B. Şahsi İlişki Kurulmasına Yönelik Karar VerilmemesiNedeniyle Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
50. Başvurucu, dava açıldıktan sonra yaklaşık iki yılsüreyle şahsi ilişki kurulmasına dair karar verilmediğini ileri sürmüştür.Bununla birlikte başvurucunun çocuğun iadesi davasında şahsi ilişki kurulmasınayönelik bir talepte bulunmadığı anlaşılmıştır. Boşanma ve velayet davasının iseİstanbul 15. Aile Mahkemesinde derdest olduğu görülmektedir. Başvurucununkoşulları oluştuğu takdirde velayet hakkı, kişisel ilişki kurma hakkı veziyaretçi hakkı gibi çocuğuyla ilişki kurmasının sağlanması amacıyla tedbirleralınmasını isteme hakkının bulunduğu açıktır. Zira idari ve adli makamlarınaile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecekşekilde hareket etmesi yönündeki pozitif yükümlülükleri -anne ve babaarasındaki ilişki hukuken sona erse dahi- devam etmektedir. Bu bağlamda kamusalmakamlar somut olayın özelliklerini değerlendirerek ebeveyn ve çocuk arasındakiilişkilerin sağlıklı koşullarda devamını sağlayacak şekilde tedbirler almaklayükümlüdür. Başvuruya konu olan süreçlerden olan boşanma ve velayet davasıdevam ettiğinden bundan sonraki süreçte başvurucu ile müşterek çocuk arasındaderece mahkemelerince belirlenecek ilişkinin aile hayatına saygı hakkıbağlamında Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebilmesi bu aşamada mümkündeğildir (aynı yöndeki karar için bkz. Levent Aşıklar, § 88).
C. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
51 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
52. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş;tazminat talebinde bulunmamıştır.
53. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlalsonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararındaise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarınada değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkınikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkayave diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
54. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
55. İncelenen başvuruda çocuğun mutat meskenine iadesikonusundaki yargılamanın ivedilikle yapılması kuralına uygun olmayan şekildeçok uzun sürmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucunaulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığıanlaşılmaktadır. Bununla birlikte somut olayda ihlalin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.Başvurucunun tazminat talebi de bulunmadığından ihlal tespitinin yeterligiderim oluşturacağı sonucuna varılmıştır.
56. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan ailehayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
E. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 5. AileMahkemesine (8/9/2016 tarihli ve E.2015/689, K.2016/563 sayılı kararlailgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE12/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.